Sentencia Penal Nº 71/2016, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 18/2015 de 09 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
(SECCIÓN 1ª)
GRANADA
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE GRANADA.-
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 63/2014.-
ROLLO SALA NÚM. 18/2015.-
N.I.G.: 1808743P20090056819
La Sección Primera de ésta Audiencia Provincial, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. relacionados/
as al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente
-SENTENCIA Nº 71-
ILMOS/AS. SRES/AS:
D. Jesús Flores Domínguez. .
Dª. Rosa María Ginel Pretel .
Dª. Mª Maravillas Barrales León .
En la ciudad de Granada, a diez de febrero de dos mil dieciséis.-
Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia, el Procedimiento Abreviado Nº 63/14, procedente del
Juzgado de Instrucción Nº 1 de Granada, por delito de estafa impropia, siendo partes, de un lado, el Ministerio
Fiscal, y, de la otra los acusados Baltasar , natural de Vigo (Pontevedra), nacido el NUM000 de 1.960,
hijo de Amadeo y de Virtudes , con D.N.I. número NUM001 , vecino de Bermeo (Vizcaya), con domicilio
en C/ DIRECCION000 nº NUM002 , NUM003 , con instrucción, divorciado, aparejador, sin antecedentes
penales y, en libertad por esta causa, representado por la Procuradora Sra. Álvarez Camacho y defendido por
la Letrada Sra. Ojeda Castañeda, Efrain , natural de Bilbao (Bizkaia), nacido el día NUM004 de 1978,
hijo de Belarmino y de María Esther , con DNI nº NUM005 , vecino de Bilbao (Bizkaia), con domicilio en
CALLE000 nº NUM003 , NUM006 , con instrucción, casado, gestor comercial, sin antecedentes penales
y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Sra. Álvarez Camacho y defendido
por el Letrado Sr. Salinas Aguirre y Florencio , natural de Granada, nacido el día NUM007 de 1968, hijo
de Cornelio y de Apolonia , con DNI nº NUM008 , vecino de Benalmadena Costa (Málaga), con domicilio
en CALLE001 nº NUM009 , planta NUM009 , puerta NUM009 , con instrucción, separado, graduado
social, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora
Sra. Espigares Huete y defendido por el Letrado Sr. García Casares; y como responsables civiles subsidiarios,
Moldis Echarro S.L. representada por la Procuradora Sra. Álvarez Camacho y defendida por la Letrada Sra.
Ojeda Castañeda y, Servicios Turísticos Sierra Nevada S.L. representada por la Procuradora Sra. Espigares
Huete y defendida por el Letrado Sr. García Casares; y, como acusación particular, Jenaro y María Luisa
representados por la Procuradora Sra. Guerrero Casado y defendidos por el Letrado Sr. Moles Mingorance,

actuando como Ponente la Magistrada Iltma. Sra. Dña. Mª Maravillas Barrales León, que expresa el parecer
de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO .- Son HECHOS QUE SE DECLARAN EXPRESAMENTE PROBADOS los siguientes: 'El matrimonio formado por Jenaro y María Luisa adquirieron, mediante contrato privado, dos apartamentos turísticos, son sus garajes y taquillas que la entidad Moldis Echarro SL proyectaba construir en un solar de Sierra Nevada, término municipal de Monachil (Granada) y que se iba a vender bajo el nombre comercial de Monte Oiz.

Como la citada entidad tenía su sede en Bermeo (Bizkaia) y además solo era promotora, encargó todas las gestiones de promoción y venta a la entidad Sierra Nevada Apartamentos Turísticos SL, cuyo legal representante era Florencio , si bien para la firma de los contratos acudía un apoderado de la entidad Moldis Echarro SL.

En concreto, el día 20 de febrero de 2003 firmaron el contrato de compraventa del apartamento señalado con la letra H de la NUM010 planta, con la plaza de garaje nº NUM011 y taquilla nº NUM000 por precio de 131.922,16 euros más IVA., llegando a abonar la cantidad de 42.896,01 euros más la cantidad de 9.015,18 euros del precio total.

Con la misma fecha, suscribieron otro contrato de compraventa del apartamento señalado con la letra K, de la planta NUM012 , plaza de garaje nº NUM013 y taquilla nº NUM014 por precio de 123.207,48 euros más IVA, llegando a abonar un total de 39.549,60 más 9.015,18 euros del precio total.

En ambos contratos, de idéntico contenido, se fijaba como fecha límite para la entrega el 8 de diciembre de 2005.

Como quiera que la entrega de los apartamentos se retrasó, los compradores (que habían regresado a Argentina), pero que previamente habían otorgado poder a favor de Jose Pedro , le comentaron a éste la posibilidad de vender los apartamentos a terceros por lo que Jose Pedro , que acudía con frecuencia a esquiar a Sierra Nevada, encomendó tal gestión a Sierra Nevada Apartamentos Turísticos, la cual quedó encargada de buscar a terceras personas que se subrogasen en los contratos, posibilidad prevista en los mismos.

Fruto de estas gestiones, el apartamento letra H de la planta NUM010 fue vendido en escritura pública de fecha 31 de enero de 2008 a Juan Alberto ; en dicha escritura otorgada ante el Notario de Marbella Don Juan Luis Ramos Villanueva compareció en nombre de Moldis Echarro, Efrain en virtud de poder que le había sido otorgado con fecha 16 de enero de 2008 por Baltasar , apoderado de Moldis Echarro SL. Dicho poder era exclusivo para realizar las operaciones de venta de los apartamentos DIRECCION001 - NUM015 y DIRECCION001 - NUM009 de la localidad de Monachil.

Con fecha 30 de enero, Jose Pedro , en nombre de los Sres. Jenaro y Florencio , en nombre de Sierra Nevada Ski Servicios Inmobiliarios SL, habían suscrito un documento denominado de resolución de contrato, por el cual quedaba sin efecto el contrato suscrito con fecha 20 de febrero de 2003 y Florencio entregaba un pagaré por importe de 42.347,01 euros el cual resultó impagado.

En la escritura pública se hace constar que los vendedores han recibido, con carácter previo, la cantidad de 42.347,02 y en ese acto, el comprador entrega 98.809,69 mediante dos cheques bancarios.

El apartamento NUM012 letra K fue vendido a Vicenta mediante escritura pública otorgada ante el Notario de Granada Don Mariano Parrizas Torres con fecha 13 de junio de 2008 a la cual compareció en nombre de Moldis Echarro, Efrain con las misma facultades y apoderamiento antes señalado; en la escritura de hace constar que los vendedores han recibido, con carácter previo, la cantidad de 39.549,60 euros y en ese acto perciben mediante dos cheques bancarios la cantidad de 92.282,40 euros, aportándose un documento de resolución contractual similar al anterior suscrito entre Florencio y Jose Pedro .'.-

SEGUNDO .- En el acto del juicio oral el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en los artículos 251.2 y 74.1 del CP , considera penalmente responsables del mismo a los acusados en concepto de autores, conforme a lo dispuesto en los arts. 27 y 28.1 del CP y solicita que sea condenado a la pena de cuatro años de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo e indemnización a María Luisa y Jenaro en la cantidad de 99.926,97 euros, cantidad que devengará el interés legal y siendo responsables civiles subsidiarias las empresas Moldis Echarro y Sierra Nevada Servicios Turísticos SL. .-

TERCERO .- La acusación particular se adhirió a dichas peticiones si bien, rebajando en 12.000 euros la cantidad solicitada.-

CUARTO .- Las defensas de los acusados y de los responsables civiles subsidiarios solicitaron la libre absolución de los mismos.-

QUINTO .- Se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia.-

Fundamentos

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal considera que los hechos son constitutivos de un delito continuado de estafa impropia previsto y penado en el artículo 251.2 y 74 del CP y, a dicha calificación de adhirió la acusación particular con carácter previo a la celebración del acto del juicio oral, retirando el resto de acusaciones que había formulado en su escrito de conclusiones provisionales.

La STS de 24 de febrero de 2015 afirma que 'en síntesis esta Sala (SSTS. 203/2006 de 28.2 , 780/2010 de 16.9 , 209/2012 de 23.3 ) viene exigiendo para la sanción de la doble venta como delito los siguientes requisitos: 1º. Que haya existido una primera enajenación.

2º. Que sobre la misma cosa antes enajenada haya existido una segunda enajenación 'antes de la definitiva transmisión al adquirente', es decir, antes de que el primer adquirente se encuentre con relación a la cosa adquirida en una posición jurídica tal que el anterior titular ya no esté capacitado para realizar un nuevo acto de disposición en favor de otra persona.

3º. Perjuicio de otro, que puede ser el primer adquirente o el segundo, según quién sea el que en definitiva se quede con la titularidad de la cosa doblemente enajenada, para lo cual hay que tener en cuenta lo dispuesto en el art. 1.473 C.C .).

4º. Además, ha de concurrir el dolo como en todos los delitos dolosos, consistente en este caso en haber actuado el acusado en tales hechos con conocimiento de la concurrencia de esos tres requisitos objetivos antes expuestos: la existencia de esas dos enajenaciones sucesivas sobre la misma cosa y del mencionado perjuicio.'.

Y la STS 524/2014, de 16 de junio de 2014 precisa que la estafa impropia de doble venta no precisa que concurra un engaño previo en la primera operación de venta del bien inmueble en documento privado. La conducta fraudulenta se produce realmente con la segunda venta a terceros ajenos a los primeros adquirentes.

Por consiguiente, no resulta imprescindible que el sujeto activo de las ventas fraudulentas sea la misma persona que intervino como vendedor en las primeras operaciones, sino que es suficiente con que venda los bienes inmuebles a terceros a sabiendas de que ya habían sido enajenados previamente a los primeros compradores, que resultan ahora perjudicados con la nueva venta.-

SEGUNDO.- Las acusaciones consideran que existe el delito puesto que las enajenaciones a Juan Alberto y Vicenta se hicieron estando previamente vendidas ambas propiedades a los denunciantes.

En este punto es preciso distinguir entre ambos supuestos y, así en relación con el piso de la planta NUM010 , el apoderado de los denunciantes ha reconocido haber firmado el contrato que, las partes denominan de resolución, pero que más parece ser un desistimiento de los compradores; es cierto que la escritura pública se otorga al día siguiente pero también lo es que, cuando se otorga esa escritura y se formaliza la segunda venta, la primera estaba jurídicamente resuelta. Afirmar que los acusados habían conseguido mediante engaño la firma de ese documento nos situaría en otro tipo penal pero no en la doble venta pues sería, en todo caso, una estafa ordinaria por la cual no se formula acusación.

En relación con la segunda de las operaciones, la referida al NUM012 , es cierto que el apoderado de los denunciantes afirma que no firmó tal documento pero tal extremo no ha quedado fehacientemente acreditado siendo su contenido idéntico al anterior, esta Sala tiene dudas sobre la citada falsedad no descartando que sea auténtico por lo que debe operar la posibilidad más favorable para el reo y entender que el documento es auténtico.

Pero, a mayor abundamiento, el comprador declaró en el plenario que, como se demoraba el otorgamiento de las escrituras, dió instrucciones a su cuñado y apoderado para que vendiese sin especificar uno o los dos apartamentos. Por tanto, la intención de los compradores ya no era otorgar las escrituras sino vender a un tercero que se subrogase en los contratos iniciales con lo cual ninguna penalización económica tendrían.-

TERCERO . - Sin embargo, los denunciantes no han recibido la devolución de las cantidades que habían entregado a cuenta, cantidades que fueron entregadas por los segundos compradores de forma distinta y diferenciada según las escrituras. Así, en ambas se hace constar que tanto los 42.347,02 euros del piso de la planta NUM010 como los 39.549,60 de la venta del NUM012 ya habían sido entregadas con anterioridad a dicho acto especificándose una forma de pago de estas cantidades que, en realidad, se corresponde con la forma de pago que habían acordado los denunciantes en el contrato primitivo. Pero estos segundos compradores han declarado que el dinero lo entregaron en metálico y en mano a Florencio (caso de Jose Ignacio ) o mediante cheque al portador (caso de Vicenta ) que no recuerda con exactitud a quién los entregó.

Pero la no entrega de tales cantidades a los denunciantes, conforme a la acordado en los contratos de resolución o desistimiento, no integran el delito de doble venta sino, en todo caso, un delito de apropiación indebida por el que no se ha formulado acusación.

Por ello debe dictarse sentencia absolutoria declarando de oficio las costas causadas.- Vistos, además de los preceptos citados del Código Penal, los artículos 141 , 142 , 203 , 239 , 240 , 655 , 784.3 y 787 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la Sección Primera de ésta Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Debemos absolver y absolvemos a Baltasar , Efrain y Florencio así como a Moldis Echarro SL y Sierra Nevada Servicios Turísticos SL de los hechos objeto del presente procedimiento declarando de oficio las costas causadas.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes haciéndoles saber que la misma no es firme y contra ella cabe recurso de casación en los términos previstos en la LECRIM.- Así, por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-