Sentencia Penal Nº 71/2016, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 200/2015 de 07 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA

GRANADA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 200/2015

PROCED. ABREVIADO Nº 184/2014 de Instrucción nº 2 de Granada

JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 de Granada (J.O. nº 43/2015)

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Ilmos. Sres. relacionados al margen, han pronunciado EN NOMBRE DEL REYla siguiente:

SENTENCIA Nº 71/2016

ILMOS. SRES MAGISTRADOS:

D.JOSÉ Mª SÁNCHEZ JIMÉNEZ (Presidente)

D. JUAN CARLOS CUENCA SÁNCHEZ

Dña. AURORA Mª FERNÁNDEZ GARCÍA

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En la ciudad de Granada a ocho de febrero de 2016.-

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, las diligencias de Procedimiento Abreviado nº 184/2014, instruido por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Granada, y fallado por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Granada, Juicio Oral nº 43/2015, por un delito de abandono de familia (impago de pensiones), siendo partes, como apelante Candido , representado por la Procuradora Dña. Julia Domingo Santos y defendido por la Letrada Dña. Irene Castilla Vargas y como apelado el Ministerio Fiscal e Hortensia , actuando como ponente la Ilma. Sra. Dña. AURORA Mª FERNÁNDEZ GARCÍA, que expresa el parecer de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Sr. Juez del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Granada se dictó sentencia con fecha 24 de abril de 2015 , en la cual se declaran probados los siguientes hechos: ' Tras haber visto y oído las pruebas practicadas este Juzgado declara probado que ' Candido , mayor de edad y con antecedentes penales por delito de impago de pensiones al que fue condenado en sentencia firme de fecha 15 de abril de 2013, quedó obligado a pagar a Hortensia como pensión alimenticia para el sostenimiento del hijo menor común, la cantidad de 500 euros según sentencia de 12 de mayo del 2014 del Juzgado de Primera Instancia n 10 de Granada, en el Procedimiento relativo a uniones de hecho 215/13, y pese a contar con medios económicos para ello, no ha hecho efectivas las pensiones comprendidas entre los meses de mayo a octubre del año 2014'.-

SEGUNDO.-La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: ' Que debo CONDENAR Y CONDENO a Candido como autor de un delito de impago de pensiones, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, a multa de dieciséis meses con cuota de cuatro euros o un dia de arresto sustitutorio por cada dos cuotas impagadas en caso de impago, a que indemnice a Hortensia en 3000 euros, en doce plazos el primero del 20 al 30 de mayo de 2015 o ente el 20 y 30 del mes siguiente a aquel en que la sentencia haya devenido firme y al pago de las costas sin incluir las de la acusación '.-

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Candido , basándose en error en la valoración de la prueba y ausencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo previsto en el art. 227 del C.P . El recurrente solicita su libre absolución.-

CUARTO.-Presentado ante el Juzgado ' a quo' el referido escrito de apelación se dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al Art. 790.5º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día dos del presente, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.-Se acepta íntegramente la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada y que quedó antes transcrita.-

SEXTO.-No precede hacer pronunciamiento sobre las costas causadas en esta segunda instancia.-

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza el recurrente contra la sentencia que lo condena como autor de un delito de abandono de familia (impago de pensiones), concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de multa de dieciséis meses a una cuota diaria de cuatro euros, responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y pago del importe de la responsabilidad civil por importe de 3.000 euros (mensualidades de mayo a octubre de 2014), alegando, de un lado, error en la valoración de la prueba, y de otro, la incorrecta aplicación al supuesto de autos del art. 227 del C.P ., al no concurrir los elementos objetivos y subjetivos del tipo. Como resumen del conjunto de alegaciones que se formulan puede decirse que el condenado reconoce el impago de la pensión de alimentos a su hijo Miguel pero añade que ello es debido a la grave situación económica por la que atraviesa que le ha obligado acudir al juzgado de lo mercantil obteniendo la declaración de concurso de acreedores por auto de fecha 24 de julio de 2014.

Por su parte la sentencia condenatoria sometida a valoración a través del recurso parte del hecho de la situación de desempleo del acusado durante el periodo de incumplimiento enjuiciado, afirmando que ello, sin más, no es acreditativo de una situación de imposibilidad para hacer frente a la pensión mensual a favor de su hijo, debiéndose de acudir a la prueba indiciaria. Y así, se admite una capacidad económica en el acusado, del que es prueba su aspecto 'pulcro y aseado', que no lo hace vivir de la caridad, sin que se muestre una imposibilidad física para el trabajo. Junto con ello se acude a la declaración sumarial en la que el acusado reconoció cobrar 700 euros mensuales por el trabajo que desempeñaba y la titularidad de dos vehículos, un coche y una moto. El segundo indicio lo centra en la conformidad del acusado en el procedimiento civil para la fijación del importe de la pensión, añadiendo que además el acusado no ha instado un procedimiento de modificación de medidas. En tercer lugar, el impago total sin abono de al menos parte del importe señalado cuando en realidad percibía un salario de 700 euros. Lo dicho comporta, para el juzgador, un cúmulo de indicios que le llevan a afirmar que el acusado tiene una fuente de ingresos oculta, no existiendo una situación real de imposibilidad de pago sino una imposibilidad aparente buscada de propósito.

Se rechazan de plano, como en otras tantas ocasiones, la valoración realizada por el juez a quo,que no solo es incorrecta con base a lo obrante en autos y a las pruebas practicadas en el acto del juicio (no se encontraba desempleado el acusado en el periodo enjuiciado y consta que ha solicitado la modificación de las medidas) sino que se basa no en indicios sino en meras presunciones inhábiles para destruir la presunción de inocencia del acusado. Ciertamente los presupuestos de los que se parte para la condena, resumidos en el párrafo anterior, no son auténticos indicios, ni constituyen en su conjunto la prueba indiciaria jurisprudencialmente admitida, al ser alguno de ellos meras elucubraciones subjetivas del juez, sin más valor que la de una hipótesis.-

SEGUNDO.-El objeto del presente recurso se ciñe a determinar si el acusado no hizo frente a su obligación de manera consciente, deliberada e intencionada, pese a tener capacidad económica para abonar la pensión, como se sostiene en la sentencia haciéndose eco, de las acusaciones, o si, como se manifiesta en el recurso de apelación, dicho impago, deviene por la imposibilidad económica del acusado de hacer frente al mismo. Por tanto, resulta esencial a estos efectos determinar, a través de las pruebas practicadas, cuál era la situación económica del Sr. Candido en el periodo enjuiciado, esto es, durante los meses de mayo, julio, julio, agosto, septiembre y octubre de 2014, partiendo de un dato importante, la pensión de alimentos a favor del menor Miguel se fijó en sentencia de fecha 12 de mayo de 2014 , por tanto, el acusado no ha hecho frente a ninguna mensualidad desde su fijación, ni en todo ni en parte. Igualmente cabe indicar que la sentencia no fue recurrida en apelación, alegando el acusado que fue debido a la denegación de justicia gratuita lo que le obligaba a un desembolso importante en materia de tasas (f.109); por último, consta interposición de demanda de modificación de medidas en fecha 21 de enero de 2015, la cual se ha admitido a trámite (f. 110 y 111), justificando el condenado el retraso en la interposición de la demanda, en el hecho de estar esperando la declaración de insolvencia en el concurso de acreedores, el cual había sido promovido con anterioridad, para apoyar su pretensión modificatoria.

En cuanto a la percepción de ingresos en el referido periodo consta a través del certificado de vida laboral que Candido trabajó para Balneario Hotel Clinic Spa Sierra Nevada desde el día 1 de octubre de 2013 al 5 de diciembre de 2014, encontrándose desde el citado día en situación de desempleo. Por tanto, contaba con ingresos regulares, debiéndose de tener en cuenta que la sentencia que fija la pensión, incumplida en este apartado desde su dictado, atiende para la fijación del importe mensual no al salario percibido, del que también se hace eco, sino al posible trabajo en el Club Naútico de Granada cuya concesión administrativa había obtenido el padre del mismo, así como al percibo de 685.000 euros por transmisión de participaciones, esto último, conforme al contenido de una sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de fecha 23 de marzo de 2012 que fijó la pensión del hijo mayor en 700 euros mensuales, elevando la inicialmente señalada de 400 euros.

En definitiva, el condenado al tiempo de fijación de la pensión de alimentos contaba con ingresos, no muy abundantes, pero regulares. Pero frente a ello se alega y prueba por el acusado numerosas cargas o deberes a los que en dicho periodo tenía que hacer frente. Como ya hemos indicado, consta la existencia de otra deuda alimenticia para con su hijo mayor, Clemente , por importe de 700 euros y la pensión compensatoria a favor de su ex mujer por importe de 250 euros. De igual modo se acredita que respecto de estas últimas pensiones (a favor de su ex esposa y de su hijo Clemente ) ha habido numerosos retrasos e impagos, lo que le ha generado otras obligaciones pecuniaria a consecuencia de diversas condenas judiciales, tanto por la pena impuesta de multa como por el pago de la responsabilidad civil, intereses incluidos. Por último, y en lo que se refiere al periodo de enjuiciamiento, resulta acreditado que en mayo de 2014, el día 9, llega el acusado a un acuerdo para abonar todo lo debido a Nieves -ex esposa-, reconociendo una deuda de 31.630 euros y que el mismo día del acuerdo abona 3.000 euros, todo ello a cambio de que la Sra. Nieves renunciara a cantidades que se ejecutaban en otros procedimientos penales en concepto de responsabilidad civil (Ejecutoria nº 205/2013 del juzgado de lo penal nº 3) así como renunciara al ejercicio de acciones penales en otro proceso, igualmente por impago de pensiones a la citada Sr. Nieves , que se encontraba pendiente de juicio ese mismo mes de mayo de 2014 (autos nº 485/2013 del juzgado de lo penal nº 4 de Granada). No obstante las renuncias a las reclamaciones judiciales no implicaban que el acusado mantuviera la deuda y tuviera que hacer frente a la misma, de manera privada. Por otro lado, consta el pago de la multa impuesta en el juzgado de lo penal nº 3 por importe de 1.260 euros (por el delito de impago d epensiones), el día 22 de septiembre de 2014, así como el pago de 1.080 euros en la ejecutoria 346/2012 de fecha 16 de diciembre de 2014, esta última, ante el juzgado de lo penal nº 2 de Granada por la condena por un delito de conducción sin licencia. Junto con todo lo anterior, y por su singular relevancia, se aporta la declaración en concurso de acreedores del acusado por auto de 24 de julio de 2014, así como informe de la administración concursal en la que se acredita un estado de insolvencia total del acusado quien no puede hacer frente a sus deudas por cuanto únicamente percibe el salario de 742 euros mensuales (el informe es anterior a la pérdida del empleo), y junto con ello, tiene en su activo un crédito incobrable y 355 participaciones de la sociedad Promociones Para Salvar a Pablo Chinchilla S.L. cuyo valor real es 0.

Del conjunto de lo actuado se desprende que ciertamente el condenado no pasa por una situación desahogada durante el periodo de mayo a octubre de 2014 pero al mismo tiempo realiza una precisa elección de las deudas a satisfacer, según su interés, de manera principal atiende aquellas que le permitan obtener beneficios penitenciarios eludiendo su ingreso en prisión. La información económica ofrecida en el procedimiento por el acusado puede tener la lectura e interpretación que apunta su defensa pero también a través de su contenido se puede llegar a consideraciones diversas, y si bien no podemos afirmar, la falta de datos no nos lo permite, que el acusado disfrute de una situación económica desahogada, lo cierto es que sí existen datos para concluir que no hay razón para no haber atendido la pensión de alimentos de su hijo Miguel , al menos en parte, por cuanto ha hecho desembolsos frente a gastos o deudas que han de situarse en un nivel inferior de preferencia ante una deuda alimenticia de un hijo, la cual debe de atenderse por encima de cualquier otra obligación.

El recurso será, en consecuencia, desestimado. Las conclusiones para afirmar la capacidad, al menos en parte, del acusado para atender las necesidades del menor Miguel arrancan del propio proceso en el que fue fijada la pensión de alimentos (Regulación de relaciones de hecho nº 215/2013 del juzgado de 1ª instancia nº 10 de Granada). Consta, a través de la sentencia aportada, que el entonces demandado ofreció el importe de 150 euros como pensión de alimentos, lo que nos lleva a la consecuencia de afirmar que contaba, al menos, con tal cantidad para hacer frente a su obligación parental, no alegó una situación de insolvencia sino de dificultad económica. Se dice que el no recurso frente a la citada sentencia trae causa de la denegación de la justicia gratuita pero éste particular también tiene una lectura diversa por cuanto la denegación para interponer el recurso se funda en la inexistencia de cambio de circunstancias respecto del inicio del procedimiento, momento en que litigaba con abogado de libre designación, añadiéndose a ello que en este mismo procedimiento el acusado litiga con defensa y representación libremente designada y no por turno de oficio. Para concluir con el proceso de donde nace la obligación de pago, indicar que la modificación de las medias se ha solicitado a raíz de la declaración del concurso de acreedores y una vez iniciada la presente causa contra el mismo, habiendo trascurrido algunos meses desde el señalamiento de la pensión.

Otro dato importante para la desestimación del recurso son los desembolsos realizados por el acusado en relación con los numerosos procedimientos judiciales que le acechan en cuanto al pago de responsabilidades económicas. Días antes de la sentencia de la que deriva la obligación, consta en el acuerdo alcanzado con su ex esposa, entrega a ésta 3.000 euros, bien es cierto que para paliar la importante deuda que mantiene con la misma por el impago de una pensión de alimentos a su hijo mayor, Clemente , y la pensión compensatoria a la misma pero no realiza dicha pago sin más sino que lo hace para que su ex mujer renuncia a la indemnización ya fijada en otra causa penal por la misma causa (muy probablemente para obtener beneficios penitenciarios) y al mismo tiempo Nieves se aparte de otro procedimiento en marcha, por idéntico motivo, lo que provocó el dictado de una sentencia absolutoria (f.121 y ss). Pero es que además no solo entrega los tres mil euros en efectivo sino que se obliga a hacer pagos mensuales de menos importe, olvidando la obligación para con su segundo hijo. Junto con lo anterior consta el pago de dos multas impuestas en causas penales como pena de importes respectivos de 1.260 euros y 1.080 euros, pagos realizados en el periodo de incumplimiento enjuiciado. Por último, el ingresos de 100 euros realizado instantes antes del juicio, a favor de la pensión de Miguel .

Todo lo anterior permite concluir que el acusado dispone de mayores recursos de los que oficialmente están registrados que pudo hacer frente a la pensión de alimentos de su hijo Miguel , al menos parcialmente, y no desentenderse del mismo al tiempo que destinaba cantidades de dinero a otros usos en su exclusivo beneficio.-

TERCERO.-No procede hacer pronunciamiento de las costas causadas en esta segunda instancia.-

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación de Candido contra la sentencia de fecha 24 de abril de 2015 , pronunciada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado Penal nº 1 de Granada en los autos de Juicio Oral nº 43/2015, debemos de confirmar y confirmamos íntegramente la misma, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.-

Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de la Sala, al Juzgado de su procedencia a los efectos oportunos. Hágasele saber a las partes que la presente resolución es firme y contra la misma no cabe recurso.-

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.-