Sentencia Penal Nº 71/2016, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 1, Rec 1043/2016 de 31 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN PRIMERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN SEKZIOA

SAN MARTIN 41 1ªPLANTA - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000711 Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.03.1-12/001507

NIG CGPJ / IZO BJKN :20074.43.2-2012/0001507

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado 1043/2016-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 429/2014

Juzgado de lo Penal nº 3 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 3 zk.ko Epaitegia

SENTENCIA Nº 71/2016

ILMOS/AS. SRES/AS.

D. IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI

D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

D. JORGE JUAN HOYOS MORENO

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a uno de abril de dos mil dieciseis.

La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzcoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº 429/14 del Juzgado de lo Penal nº 3 de esta Capital, seguido por un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar, en el que figura como apelante Eloy , representado por el Procurador Sr. Oteiza Iso y defendido por la letrada Sra. Milagros Larrañaga, habiendo sido parte apelada el Carlota , representada por la Procuradora Sra. Nerea Ariño y defendida por la letrada Sra. Rosalina Yebra.

Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 15 de diciembre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 3 de los de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 15 de diciembre de 2015 , que contiene el siguiente FALLO:

' Que debo condenar y condeno a Eloy como autor de un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve meses y un día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve meses y un día, y pago de la tercera parte de las costas causadas en esta instancia.

Asimismo, debo absolver y absuelvo a Eloy del delito de injurias con publicidad y del delito de acoso de los que también venía acusado y declaro de oficio las dos terceras partes de las costas causadas en esta instancia.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Eloy se interpuso recurso de apelación, que fue admitido e impugnado por Dª Carlota . Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 4 de marzo de 2016, siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo 1043/16, señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 17 de marzo de 2016 a las 10 horas de su mañana, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

CUARTO.- Ha sido Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. JORGE JUAN HOYOS MORENO.

Se aceptan los hechos probados de la resolución de instancia, que literalmente señalan:

' Por auto de fecha 20 de febrero de 2011 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Bergara en las Diligencias Urgentes nº 129/12 , se impuso a Eloy como medidas cautelares la prohibición de aproximarse a su ex-pareja sentimental, Doña. Carlota , a una distancia inferior a 200 metros, y la prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio, ambas prohibiciones hasta que recayese resolución firme en las citadas actuaciones, lo que así le fue personalmente notificado con los correspondientes apercibimientos legales el mismo día en que se dictó. A pesar de tener pleno conocimiento de las medidas que le habían sido impuestas y de su vigencia, Eloy , con ánimo de incumplirlas, desde su teléfono móvil nº NUM000 , efectuó alguna llamada y envió un número considerable de mensajes al teléfono de la Sra. Carlota , número NUM001 , en el tiempo comprendido entre el día 17 de mayo de 2012 y el 25 de mayo de 2012. Concretamente: el día 17 de mayo le envió dos sms, a las 17:13 horas y a las 17:48:09 horas; el día 22 de mayo a las 17:57:57 horas le remitió un sms; el día 23 de mayo le envió cuatro mensajes, a las 00:30:34 horas, a las 01:00:41 horas, a las 02:56:32 horas (este sms sin texto) y a las 02:56:38 horas; el día 25 de mayo le remitió tres mensajes, uno de ellos sin texto, a las 04:50 horas, a las 11:06 horas y a las 14:00 horas, realizándole ese mismo día una llamada telefónica a las 16:41 horas. En los mencionados mensajes le dirigía frases tales como 'te regalo mi amor, te regalo mi vida, a pesar del dolor eres tu quien me inspira, no somos perfectos, sólo polos opuestos, te amo con fuerza, te odio a momentos', 'creo que llegó el día indicado para definitivamente marchar', 'no te guardo ningun rencor, al contrario, te amo más que a mi vida', 'mi niña, sé féliz y disfruta de la vida, tu que puedes', 'guarda en tu corazón aunque sea un pedacito de mi'... También el citado día 25 de mayo de 2012, Eloy dejó en el buzón de la correspondencia de la empresa 'Atai', sita en el Polígono Basabe, pabellón F2, de Aretxabaleta, en la que trabaja la Sra. Carlota , un sobre que contenía un folio tamaño A 3 con la foto de Carlota en un cara y un texto manuscrito en la otra cara, donde relataba cuestiones relativas a la separación de la relación que mantuvieron entre ambos.

No consta acreditado que Eloy en fecha indeterminada, pero en cualquier caso entre las 19:00 horas del día 21 de mayo de 2012 y a las 09:00 horas del día 22 de mayo de 2012, se dirigiera a la Empresa antes mencionada en la que trabaja la Sra. Carlota , y una vez allí realizara una pintada de grandes dimensiones en la fachada frontal de la empresa en la que se leia 'Nos vemos en el infierno amor'. Tampoco consta acreditado que en fecha 25 de mayo de 2012, Eloy realizara una pintada semejante en la referida empresa en la que se leía ' Carlota folla escoltas'.

El legal representante de la Empresa 'Atai' no reclama la indemnización que pudiera corresponderle en la presente causa.'

Fundamentos

PRIMERO.- Debate jurídico.

I.- Con fecha 15 de diciembre de 2015 se dictó Sentencia por la Magistrada que sirve el Juzgado de lo Penal nº 5 de Donostia-San Sebastián , resolución cuyo Fallo era el siguiente tenor:

Que debo condenar y condeno a Eloy como autor de un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve meses y un día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve meses y un día, y pago de la tercera parte de las costas causadas en esta instancia.

Asimismo, debo absolver y absuelvo a Eloy del delito de injurias con publicidad y del delito de acoso de los que también venía acusado y declaro de oficio las dos terceras partes de las costas causadas en esta instancia.

II.- La representación procesal del acusado interpuso recurso de apelación, interesando la revocación de la resolución dictada en la instancia. Alega el recurrente en apoyo de dicha solicitud:

- -Error de hecho en la apreciación de la prueba: la Juzgadora señala que la manifestación exculpatoria del acusado referida a que en esa época el teléfono no era utilizado por su expareja no puede ser admitida. Resulta acreditado que la denunciante el 13 de septiembre de 2001 (sic)envió un email a una amigo común, llamado Ángel Daniel , diciendo que había quitado el nº de teléfono de toda la vida, por lo que el acusado creía que la Sra. Carlota no usaba ese teléfono. La prohibición de comunicación no especificaba el nº de teléfono al que no podía llamar, motivo por el que el Juzgado no tenía la obligación de notificar al encausado el cambio de nº de teléfono.

- -Los mensajes no iban dirigidos a la denunciante sino a su primo Candido , si bien al tenerlo metido en el mismo grupo en su móvil el acusado los envió también por error a la denunciante y a otros familiares.

- -El contenido de los mensajes enviados los días 22 y 25 de mayo son de despedida puesto que el acusado fue ingresado en el hospital Alto Deba por intento de suicidio con monóxido de carbono e ingesta del alcohol y medicamentos. Según el CSM de Éibar padece un cuadro clínico depresivo neurótico. El acusado nunca tuvo intención de incumplir el mandato judicial

- -Inaplicación del art. 21.3 del CP : el acusado obró porque tenía intención de suicidarse y por la necesidad imperiosa de despedirse de la persona de quien todavía estaba enamorada.

III.- El Ministerio Fiscal impugna el recurso de apelación. Señala que carece totalmente de sentido remitir mensajes de teléfono a un nº de móvil que cree que ha sido dado de baja o está en desuso. No existe razón para apreciar la atenuante de arrebato u obcecación.

IV.- La representación procesal de doña Carlota también impugnó el recurso de apelación. Alega que le hecho de que la denunciante en el año 2011 enviara un correo a un amigo diciendo que había quitado su teléfono no significa que un año después sabía que ese teléfono era de la denunciante. En el correo electrónico no se habla de dar de baja el teléfono y además carece de sentido enviar mensajes y llamar a un teléfono que está dado de baja. A la vista del contenido de los mensajes es claro que iban dirigidos a la Sra. Carlota y no a sus familiares. El acusado era consciente de sus acciones y de las consecuencias de las mismas.

SEGUNDO.- Error en la valoración probatoria.

I.- La defensa con motivo de su impugnación sostiene, en primer lugar, que la Juzgadora ha incurrido en un error en la valoración probatoria. En línea de principios debe señalarse de antemano que carece el órgano de apelación de la inmediación que gozó la Juez 'a quo' ante quien se desarrolló en vista oral y pública la totalidad de los medios probatorios, oyó a quienes depusieron en distintas calidades en ese acto y, lo que no es de menor importancia, vio a todos ellos, de ahí que la preeminencia del plenario sobre cualesquiera actuaciones precedentes para la correcta formación de la convicción se deriva de todo ello. No puede ahora la Sala sustraer a quien enjuició en primera instancia su misión exclusiva y excluyente de valoración de la prueba que presenció y debe ceñir su tarea en esta alzada a sentar la existencia o no de una actividad probatoria lícita que pudiere ser valorada en aquella instancia inicial.

El error en la valoración propiamente dicho se dará únicamente, en consecuencia además de cuando el hecho tenido por demostrado no posea sustento en los medios probatorios, lo que no es el caso, en aquellos supuestos en los que la efectuada en la instancia no dependa esencialmente de la percepción directa de la diligencia probatoria en concreto sino de su adecuación a las reglas de la ciencia, de la experiencia o de la lógica pues entonces sí podrá ser revisable en la alzada.

La aplicación de dicha doctrina al caso que nos ocupa significa que este Tribunal no debe procede a reevaluar las pruebas practicadas en el primer grado jurisdiccional, sino solamente debe controlar la existencia de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, que dicha prueba hay sido practicada en legal forma, que la evaluación de prueba haya sido racional y que la motivación no sea arbitraria o ilógica.

II.- En el presente supuesto, la Juzgadora a quoconsidera acreditado que a pesar de tener pleno conocimiento de las medidas que le habían sido impuestas y de su vigencia, Eloy , con ánimo de incumplirlas, desde su teléfono móvil nº NUM000 , efectuó alguna llamada y envió un número considerable de mensajes al teléfono de la Sra. Carlota , número NUM001 , en el tiempo comprendido entre el día 17 de mayo de 2012 y el 25 de mayo de 2012. Concretamente: el día 17 de mayo le envió dos sms, a las 17:13 horas y a las 17:48:09 horas; el día 22 de mayo a las 17:57:57 horas le remitió un sms; el día 23 de mayo le envió cuatro mensajes, a las 00:30:34 horas, a las 01:00:41 horas, a las 02:56:32 horas (este sms sin texto) y a las 02:56:38 horas; el día 25 de mayo le remitió tres mensajes, uno de ellos sin texto, a las 04:50 horas, a las 11:06 horas y a las 14:00 horas, realizándole ese mismo día una llamada telefónica a las 16:41 horas. En los mencionados mensajes le dirigía frases tales como 'te regalo mi amor, te regalo mi vida, a pesar del dolor eres tu quien me inspira, no somos perfectos, sólo polos opuestos, te amo con fuerza, te odio a momentos', 'creo que llegó el día indicado para definitivamente marchar', 'no te guardo ningun rencor, al contrario, te amo más que a mi vida', ' mi niña, sé féliz y disfruta de la vida, tu que puedes', 'guarda en tu corazón aunque sea un pedacito de mi'... También el día 25 de mayo de 2012, Eloy dejó en el buzón de la correspondencia de la empresa 'Atai', sita en el Polígono Basabe, pabellón F2, de Aretxabaleta, en la que trabaja la Sra. Carlota , un sobre que contenía un folio tamaño A 3 con la foto de Carlota en un cara y un texto manuscrito en la otra cara, donde relataba cuestiones relativas a la separación de la relación que mantuvieron entre ambos.

III.- La resolución de instancia alcanza la anterior conclusión probatoria con base en las declaraciones en el acto de la vista oral de la testigo Doña. Carlota , quien ratificó las denuncias que fue interponiendo relativas a los quebrantamientos de las medidas cautelares impuestas.

Se indica que la testigo refirió haber recibido, procedente del número del teléfono móvil del acusado, el elevado número de mensajes y la llamada telefónica que constan referenciados en la narración de hechos probados; y que tal testimonio resulta plenamente corroborado por la declaración objetiva e imparcial del agente de la Ertzaintza con número profesional NUM002 , que transcribió en su integridad los mensajes que en cada una de sus denuncias exhibió la Sra. Carlota .

En relación con la alegación exculpatoria del acusado (se encontraba en la creencia de que el número de teléfono al que se remitieron los mensajes, que pertenecía o había pertenecido a la Sra. Carlota , en esa época ya no era utilizado por su expareja) la resolución la rechaza por los siguientes motivos:

- En los folios 105 y 106 a los que se refiere el Sr. Eloy para sostener que supo que la Sra. Carlota dejó de utilizar su número habitual puesto que así se lo comunicó a una persona a través de un email, consta escrito a mano por el propio Sr. Eloy 'que el número de móvil de toda la vida de la Sra. Carlota es el NUM001 ', lo que acredita el pleno conocimiento por parte del acusado de que ese era precisamente el número de móvil al que tenía prohibido efectuar llamadas y remitir mensajes, y sin embargo fue al que los envió;

- La utilización o no por parte de la Sra. Carlota de su número de teléfono habitual no exime en absoluto al acusado de la prohibición de dirigirse al mismo;

- No consta acreditado que por parte del Juzgado se hubiera puesto en conocimiento del Sr. Eloy un cambio de número de teléfono con el que no pudiera comunicar y que dejara sin efecto la prohibición de comunicación con el número que él conocía que pertenecía a la Sra. Carlota ;

- Carece de sentido remitir mensajes a un número de teléfono que se cree que ha sido dado de baja o se encuentra en desuso; y

- El contenido de los mensajes remitidos al número de teléfono que siempre tuvo la Sra. Carlota , ponen de manifiesto que no podían estar dirigidos a otra persona que no fuera la propia Sra. Carlota y evidencian la concurrencia en el acusado de una inequívoca voluntad de comunicarse con la misma.

IV.- Las razones esgrimidas por la Magistrada a quopara no conceder credibilidad a la alegación del acusado (pensaba que el teléfono no era utilizado por su expareja) resultan lógicas, razonables y absolutamente correctas.

Así, la circunstancia de que un año antes de que el acusado enviara los mensajes, la Sra. Carlota hubiera remitido un correo electrónico a un amigo diciéndole que ya no usaba ese número de teléfono, no impide considerar que el acusado sí sabía que en el momento de los hechos su expareja seguía utilizando tal teléfono pues según se indica en la resolución en los folios 105 y 106 a los que se refiere el Sr. Eloy para sostener que supo que la Sra. Carlota dejó de utilizar su número habitual, consta escrito a mano por el propio Sr. Eloy 'que el número de móvil de toda la vida de la Sra. Carlota es el NUM001 ', lo que acredita el pleno conocimiento por parte del acusado de que ese era precisamente el número de móvil al que tenía prohibido efectuar llamar.

En realidad, carece de sentido la pretendida tesis del acusado de remitir mensajes a un número de teléfono del que afirma que ya no era utilizado por su titular o que se encontraba de baja o en desuso.

Además el propio contenido y tenor de los mensajes remitidos patentizan de manera palmaria que la voluntad del acusado era dirigirse a su expareja.

Al respecto, es necesario hacer constar que, según se transcribe en el factumde la resolución, el acusado remitió mensajes del siguiente tenor: te regalo mi amor, te regalo mi vida, a pesar del dolor eres tu quien me inspira, no somos perfectos, sólo polos opuestos, te amo con fuerza, te odio a momentos', 'creo que llegó el día indicado para definitivamente marchar', 'no te guardo ningun rencor, al contrario, te amo más que a mi vida', ' mi niña, sé féliz y disfruta de la vida, tu que puedes', 'guarda en tu corazón aunque sea un pedacito de mi'...

La lectura del contenido de tales mensajes corrobora de manera indubitada que la persona destinataria de los mismos era la denunciante, a la sazón expareja sentimental del acusado en el momento de los hechos.

Por otro lado, la simple alegación efectuada en el escrito de recurso referida a que tales mensajes no iban dirigidos a la denunciante sino a su primo Candido , si bien al tenerlo metido en el mismo grupo en su móvil el acusado los envió también por error a la denunciante y a otros familiares, resulta per seinaceptable y carece por completo de lógica, máxime, como decimos, a tenor del contenido de los textos y de las expresiones consignadas.

TERCERO.- Atenuante de arrebato u obcecación ( art. 21.3 del CP )

I.- La parte recurrente también sostiene que el acusado obró porque tenía intención de suicidarse y por la necesidad imperiosa de despedirse de la persona de quien todavía estaba enamorada.

Afirma que los mensajes enviados los días 22 y 25 de mayo son de despedida puesto que el acusado fue ingresado en el hospital Alto Deba por intento de suicidio con monóxido de carbono e ingesta del alcohol y medicamentos. Según el Centro de Salud mental de Éibar el acusado padece un cuadro clínico depresivo neurótico y, por tanto, nunca tuvo intención de incumplir el mandato judicial.

II.- Al respecto, conviene recordar que como se indica en las STS 261/2005 de 28-2 el fundamento de la atenuante del art. 21.3 CP se encuentra 'en la disminución' de la imputabilidad (o de las facultades volitivas e intelectivas) que se pretende por la ofuscación de la mente y de las vivencias pasionales determinados por una alteración emocional fugaz (arrebato) o por la más persistente de incitación personal (obcecación) pero siempre produciéndose por una causa o estimulo poderoso. En ambas modalidades precisa para su estimación que haya en su origen un determinante poderoso de carácter exógeno o exterior y de entidad suficiente para desencadenar un estado anímico de perturbación y oscurecimiento de sus facultades psíquicas con disminución de las cognoscitivas o volitivas del agente, de modo que sin alcanzar la cualidad propia del trastorno mental transitorio completo o incompleto, exceda del leve aturdimiento que suele acompañar a ciertas infracciones ( STS. 59/2002 de 25.1 ).

Igualmente si no está contrastada la importancia del disturbio provocador, del disturbio emocional en que el arrebato consiste y que ha de tener influencia menguante sobre la voluntad e inteligencia del autor a partir de una razonable conexión temporal entre la causa o el estímulo y la equivocación o la pasión con la que se ha actuado ( sTS.267/01 de 23.1 ), ni deja de exigir una cierta proporcionalidad entre la causa o estímulo y la reacción ( sTS. 1483/2000 de 6.10 ), calificando la atenuante como 'la más subjetivamente matizada', pero 'sin desdeñar aspectos objetivos atinentes a la índole y potencialidad de los estímulos, por exigencia de una razonable adecuación reaccional. Como regla general 'el estímulo ha de ser tan importante que permita explicar (que no justificar) la reacción concreta que se produjo. Si esta reacción es algo absolutamente discordante, por exceso notorio, respecto del hecho motivador, no cabe aplicar la atenuación' sTS 256/02 de 13.2 .

Además, tales estímulos no han de ser reprochados por las normas socio-culturales que rigen la convivencia social y deben proceder del precedente comportamiento de la víctima, con una relación de causalidad entre los estímulos y el arrebato u obcecación y una conexión temporal, sino inmediatos si próximos, entre la presencia de los estímulos y el surgimiento de la emoción o pasión ( ssTS.1110/96 de 20.12 , 1479/99 de 18.10 ).

Es preciso también que en el entorno social correspondiente no sean tales estímulos repudiados por la norma socio-cultural imperante, lo que significa que la actuación del agente se ha de producir dentro de un cierto sentido ético ya que su conducta y sus estímulos, no pueden ser amparada por el Derecho cuando se apoyan en una actitud antisocial reprobada por la conciencia social imperante, que en esta relación de causa o efecto entre el estímulo desencadenante y la conducta ha de darse una conexión temporal y que cualquier reacción colérica que las que, con frecuencia, acompañan a ciertas acciones delictivas, no basta para la estimación de la atenuante.

III.- La Sentencia recurrida en su Fundamento de Derecho tercero indica textualmente que la atenuante de arrebato u obcecación del artículo 21.3 del Código Penal alegada por la defensa en el trámite de conclusiones definitivas carece del más mínimo sustento probatorio por lo que no puede ser apreciada.

IV.- En este sentido, consta en las actuaciones el informe emitido por los Médicos Forenses en fecha 23 de julio de 2012 (f. 189 y ss.) en el que se concluye que no aparecen dificultades cognitivas en el informado que impidan un proceso de comprensión adecuada del significado y consecuencias de los procedimientos legales a los que se encuentra sujeto y que con relación a los hechos, sus facultades intelectivas y volitivas se encuentran conservadas.

Es decir, a tenor del dictamen pericial emitido por los facultativos apenas semanas después de producirse los hechos sometidos a enjuiciamiento, hemos de reputar correcta la decisión de rechazar la invocada atenuante, pues en el supuesto concreto en puridad no existe un documento de naturaleza médica, antes al contrario, que acredite que la depresión que padecía en el momento de los hechos el Sr. Eloy suponía o implicaba de factouna modificación o alteración de sus capacidades de conocer, entender y libre determinarse respecto de los hechos denunciados de entidad suficiente para que pueda apreciarse dicha atenuante.

Por estos motivos, desestimaremos el recurso de apelación.

CUARTO.- Costas

Al desestimarse el presente recurso de apelación, es procedente, conforme al artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , declarar de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procurador don Miguel Ángel Oteiza Iso, en nombre y representación de don Eloy , contra la Sentencia dictada en fecha 15 de diciembre de 2015, por la Magistrada-Juez que sirve el Juzgado de lo Penal nº 3 de Donostia-San Sebastián , confirmando la misma.

Se declaran de oficio de las costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Magistrados que la dictaron, una vez celebrada audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe.