Sentencia Penal Nº 71/2017, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 160/2017 de 02 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00071/2017

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de ZARAGOZA

-

Domicilio: CALLE GALO PONTE S/N

Telf: 976208376-77-79-81 Fax: 976208383

Equipo/usuario: PUY

Modelo:SE0200

N.I.G.:50297 51 2 2015 0002129

ROLLO:RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000160 /2017

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de ZARAGOZA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000223 /2015

RECURRENTE: Nemesio

Procurador/a: CARLOS ANTONIO FALCON SOPEÑA

Abogado/a: MARIA VIRGINIA GALVEZ GIL

RECURRIDO/A: GUARDIA CIVIL, GUARDIA CIVIL , GUARDIA CIVIL , GUARDIA CIVIL

Procurador/a: CARLOS ADAN SORIA, CARLOS ADAN SORIA , CARLOS ADAN SORIA , CARLOS ADAN SORIA

Abogado/a: MARIANO MONTESINOS LOREN, MARIANO MONTESINOS LOREN , MARIANO MONTESINOS LOREN , MARIANO MONTESINOS LOREN

SENTENCIA

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ RUIZ RAMO

MAGISTRADOS

D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ y LÓPEZ DE HIERRO

Dª Mª JOSEFA GIL CORREDERA

D. MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE

En Zaragoza, a dos de marzo de dos mil diecisiete.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias de Procedimiento Abreviado número 223/2015, procedentes del Juzgado de lo Penal Número Uno de Zaragoza, Rollo número 160/2017, seguidas por un delito de Calumnia contra Nemesio , representado por el Procurador Carlos Antonio Falcón Sopeña, y defendido por la Letrada Virginia Galvez Gil. La acusación particular se ejercita por los Guardias Civiles NUM000 , NUM001 , NUM002 , y NUM003 , representados por el Procurador Carlos Adán Soria, y defendidos por el letrado Mariano Montesinos Loren. Es parte acusadora pública el MINISTERIO FISCAL y es Ponente en esta apelación la Ilma Sra. Dª Mª JOSEFA GIL CORREDERA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En los citados autos recayó sentencia con fecha 28 de Julio de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.-Que debo condenar y condeno a Nemesio como responsable en concepto de autor de un delito de calumnias, previsto y penado en el art 205 del Código penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena deDOCE MESES MULTA con una cuota de 6 euros(2.160 euros) con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

Deberá indemnizar en la cantidad de mil euros más intereses legales a cada uno de los Guardias Civiles con TIPs nº NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 y NUM004 (4.000 euros en total).

Asimismo deberá abonar todas las costas de la acusación particular causadas en este procedimiento.

Se acuerda la publicación o divulgación de esta sentencia a su costa, en la forma que se determine en ejecución de sentencia, previa audiencia de las partes'.

SEGUNDO.- La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: 'HECHOS PROBADOS.- PRIMERO.- Ha quedado acreditado y así se declara que en el puesto de la Guardia Civil de Borja se llevaba a cabo en el año 2013 una investigación sobre la posible comisión de diversos delitos, que dio lugar a unas Diligencias Previas en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Tarazona (Zaragoza). La investigación y el procedimiento tuvieron una repercusión mediática importante. Estas investigaciones eran llevadas con carácter principal por los agentes de la Guardia Civil con TIP NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 .

SEGUNDO.- En el seno de esas actuaciones una persona que aparecía como imputado manifestó que distintas personas le habían engañado a fin de apoderarse de importantes sumas de dinero, lo que dio lugar a la imputación de Nemesio y otras personas de su familia y entorno por un delito de extorsión y otro de pertenencia a grupo criminal, incoándose por estos hechos Diligencias Previas 1385/2013 por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Tarazona.

En escrito de 13 de abril de 2015 el Ministerio Fiscal solicitó el sobreseimiento provisional conforme al art 641.1 LECrim de esta causa penal, señalando que si bien se había aludido inicialmente a líos por los que los imputados se habrían valido para obtener el dinero de la víctima, el denunciante había negado posteriormente que ello hubiera tenido lugar a través de violencia o intimidación, no generando obligación, por dicho motivo.

TERCERO.- Nemesio , mayor de edad y del que no consta si tiene antecedentes penales, con la intención de desacreditar la investigación en la que aparecían como inculpados tanto él como otras personas de su familia y entorno, acudió al programa de Antena 3 Televisión 'Espejo Público' el día 10-2-2014 para realizar manifestaciones en relación con los hechos que se le imputaban y las diligencias que se estaban practicando.

En la emisión del programa, al ponerle de manifiesto que la Guardia Civil en un informe decía que él era el líder de un grupo familiar delictivo y que le acusaban de extorsionar al cura de Borja y preguntarle cómo se defendía de ello, Nemesio manifestó que D. Felicisimo ya había dicho que jamás le habían tocado, extorsionado y menos lo de la libertad sexual. Al decirle que, en su primera declaración, D. Felicisimo había dicho a la Guardia Civil que le había dado a la familia de Nemesio 32.000 euros y a otra persona 50.000 euros, Nemesio contestó que se lo inventaban porque ha desaparecido dinero de las cuentas y nadie sabe dónde ésta y hay que colocárselo a alguien y eso está haciendo la Guardia Civil, repartiendo dinero. Preguntado para que dijera él qué había que creer, quién mentía y en dónde salía que el párroco introdujera sus nombres en un asunto tan delicado, Nemesio afirmó que mentían todos, que a raíz de las declaraciones de Felicisimo cogieron al testigo protegido... e inventaron toda la trama, toda la trama. Y cuando se le preguntó nuevamente para que especificara quién inventó toda la trama contestó con contundencia que 'La Guardia Civil'; ante el escepticismo expresado por su interlocutor sobre que la Guardia Civil fuera buscando por ahí gente para atribuirle delitos tan graves, Nemesio dijo que la Guardia sí busca delitos... gente... y sacó a colación que en el 2008 a él se lo habían hecho, que en el 2008 la misma Guardia Civil, compañeros de ellos, le obligaron a meter una bola de droga a un ciudadano de Borja.

A continuación, mientras los presentes aparentaban sentirse sorprendidos por tal revelación, le dicen que esto es gravísimo, que está atribuyendo unos delitos al cuerpo de la Guardia Civil y que es muy probable que le cueste una denuncia, saca Nemesio un papel diciendo que ahí está la sentencia que condenó a un Guardia Civil. La presentadora afirma entonces que como no conocen esa sentencia (habiendo anunciado antes unas declaraciones especiales relativas al caso Noos) le emplaza para el próximo programa, y la emisión se va a las imágenes de un juicio mediático que se celebran en Palma.

CUARTO.- Asimismo, entre enero y febrero de 2014 Nemesio publicó en su página de Factbook, los siguientes mensajes 'todo se veía venir la guardia civil la ha vuelto a liar en el 2008 icieron lo mismo. Ke vayan a la carcel' y 'ya basta de tanto royo a aver si se acaba esta falsa ke los gitanos son inocentes k los culpables son los guardias civiles corructos k ay en mi pueblo$ö cobardes de ellos'.

QUINTO.- El 11 de octubre de 2010 recayó sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza en el rollo 34/2010 que, entre otros pronunciamientos, condenaba a una persona por hechos cometidos en 2007, en su actuación como Guardia Civil destinado en Tarazona, declarando probado que ese acusado había entregado una bolsa de droga a Nemesio para que la graneara y la introdujera en el vehículo de un tercero para imputarle la comisión de un delito de tráfico de drogas, lo que Nemesio hizo. La sentencia condenada al Guardia Civil y a Nemesio (apreciando en éste la circunstancia muy atenuada de confesión) como autores de un delito de acusación falsa y además, al primero, por un delito de falso testimonio'.

TERCERO.- Por el Procurador de los Tribunales Carlos Antonio Falcon Sopeña, en representación de Nemesio , se interpuso recurso de apelación contra la sentencia referida expresando como motivos de los recursos los que señala en su escrito, y admitido en ambos efectos se dio traslado, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, se nombró Ponente a la Magistrado doña Mª JOSEFA GIL CORREDERA, quien previa deliberación, expresa el parecer del Tribunal.

Se aceptan los hechos probados que se encuentran comprendidos en el párrafo primero, segundo y tercero hasta donde finaliza « ..contestó con contundencia que la guardia civil »

Asimismo no ha quedado acreditado que en el acto de la vista oral se reprodujera el resto de la grabación del programa de Antena 3 relativo a lo siguiente : 'Ante el escepticismo expresado por su interlocutor sobre que la Guardia Civil fuera buscando por ahí gente para atribuirle delitos tan graves, Nemesio dijo que la Guardia sí busca delitos... gente... y sacó a colación que en el 2008 a él se lo habían hecho, que en el 2008 la misma Guardia Civil, compañeros de ellos, le obligaron a meter una bola de droga a un ciudadano de Borja.'

Se admite el párrafo cuarto de los hechos probados.

Se suprime el párrafo quinto.

Fundamentos

Se modifican los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, haciendo constar los que a continuación se mencionan.

PRIMERO.- Interpuesto recurso de apelación por el Procurador de los Tribunales Carlos Antonio Falcon Sopeña, en representación de Nemesio , se alegan como motivos, error en la apreciación de la prueba, indefensión e infracción de ley, ya que la sentencia llega a una conclusión errónea al entender probado que Nemesio apareció en el programa de Televisión 'Espejo Publico' de Antena 3, con el fin de realizar manifestaciones relativas a su implicación en el llamado 'Caso Espino', y que en el trascurso del programa afirmó que mentían todos, que inventaron toda la trama, y cuando se le preguntó quien la inventó, señalo: 'La Guardia Civil', y en la celebración de la vista oral en el momento de la práctica de la prueba, concretamente la visualización del programa de televisión, en ningún momento se visualizó, ni se escucho el supuesto fragmento del programa en el que el Sr. Nemesio alude a esas controvertidas actuaciones de la Guardia Civil y a la existencia de una sentencia de un procedimiento de esas características, y al no haberse practicado dicha parte de la prueba en la vista no puede tenerse en consideración para su enjuiciamiento, y mucho menos como hecho probado, ya que causa indefensión a esta parte, por todo ello solicita que se dicte nueva sentencia absolviendo al acusado con todos los pronunciamientos favorables.

SEGUNDO.- Consta en las actuaciones como prueba documental la reproducción en el acto de la vista oral de la grabación del programa de televisión, en concreto, entre otros extremos le preguntaron los presentadores del programa al acusado, que en un informe decían 'Que era el líder de un grupo familiar delictivo y que le acusaban de extorsionar al cura de Borja y preguntarle como se defendía de ello, Nemesio manifestó que D. Felicisimo ya había dicho que jamás le habían tocado, extorsionada, y menos de la libertad sexual. Al decirle que en su primera declaración D. Felicisimo había dicho a la guardia civil que le había dado a la familia de Nemesio 32.000 euros, y a otra persona 50.000 euros, Nemesio contestó que se lo inventaban porque ha desaparecido dinero de las cuentas y nadie sabe donde está y hay que colocárselo a alguien y eso está haciendo la Guardia Civil, repartiendo dinero. Preguntado para que dijera qué había que creer, quién mentía y de dónde salía que el Párroco introdujera sus nombres en un asunto tan delicado, Nemesio afirmó que mentían todos, que a raíz de las declaraciones de Felicisimo , cogieron al testigo protegido, e inventaron toda la trama, toda la trama. Y cuando preguntó nuevamente, para que especificara quien inventó toda la trama contestó con contundencia que 'La Guardia Civil'.

Asi consta en la reproducción de la grabación del acto de la vista oral, donde fue visionado el programa de televisión hasta este extremo, como prueba documental.

El delito de calumnia como entre muchas señala la STS. 90/1995, de 1 de febrero ostenta los requisitos siguientes:

a) Imputación a una persona de un hecho delictivo, lo que equivale a atribuir, achacar o cargar de otro una infracción criminal de tal rango, es decir, de las más graves y deshonrosas que la ley contempla, en la inicial y básica disminución entre delitos y faltas advertida ya en el mismo quicio del Código punitivo.

b) Dicha imputación ha de ser falsa, subjetivamente inveraz, con manifiesto desprecio de toda confrontación con la realidad, o a sabiendas de su inexactitud; la falsedad de la imputación ha de determinarse fundamentalmente con parámetros subjetivos, atendiendo al criterio hoy imperante de la 'actual malice' sin olvidar los requerimientos vencidos de la presunción de inocencia.

c) No bastan atribuciones genéricas, vagas o análogas, sino que han de recaer sobre un hecho inequívoco, concreto y determinado, preciso en su significación y catalogable criminalmente, dirigiéndose la imputación a persona concreta e inconfundible, de indudable identificación, en radical aseveración, lejos de la simple sospecha o débil conjetura, debiendo contener la falsa asignación los elementos requeridos para la definición del delito atribuido, según su descripción típica, aunque sin necesidad de una calificación jurídica por parte del autor.

d) Dicho delito ha se ser perseguible de oficio, es decir, tratarse de delito público.

e) En último término ha de precisarse la concurrencia del elemento subjetivo del injusto, consistente en el ánimo de infamar o intención específica de difamar, vituperar o agraviar al destinatario de esta especie delictiva; voluntad de perjudicar el honor de una persona, animus infamandi revelar del malicioso propósito de atribuir a otro la comisión de un delito, con finalidad de descrédito o pérdida de estimación pública, sin que sea exigible tal ánimo como única meta del ofensor, bastando con que añore, trascienda u ostente papel preponderante en su actuación sin perjuicio de que puedan hacer acto de presencia cualesquiera otros móviles inspiradores, criticar, informar, divertir, etc., con tal de que el autor conozca el carácter ofensivo de su impugnación, aceptando la lesión del honor resultante de su actuar'.

Ha de significarse pues que el elemento subjetivo y finalista del tipo es el propósito de atentar al honor y a la fama del ofendido. Ello quiere decir que la imputación ha de ser falsa, subjetivamente inveraz, bien porque se haya llevado a cabo a sabiendas de su inexactitud, bien porque se haya producido con desprecio absoluto hacia la verdad. De ahí que si no hay una voluntad auténtica de ofender en su honra al calumniado, no existe el delito pues la llamada difamación por ligereza no está tipificada en la ley

En este sentido sentencia de la AP Madrid, sec. 2ª, de fecha 18-10-2004, nº 440/2004, rec. 261/2004

La presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento jurídico como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es acusada en un procedimiento penal. Este derecho supone entre otros aspectos que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el Tribunal de Instancia y que de su práctica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El Tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que puede ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción, y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Corresponde al tribunal de apelación comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva, y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo.

Por otra parte ha declarado el Tribunal Constitucional en sentencias de 31/1981 , 161/1990 , 284/1994 , y 328/1994, entre otras , y ha reitera do el TS, así sentencias de la Sala 2ª, de 14 de julio y 1 de octubre de 1986 , que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculan a los Tribunales en el momento de dictar sentencia, las practicadas en el acto del juicio oral, que constituye la fase estelar y fundamental del proceso penal donde culminan las garantías de oralidad, publicidad, concentración, inmediación, igualdad, y dualidad de partes de forma que la convicción del Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia se logre en contacto directo con los medios probatorios aportados a tal fin por las partes.

La Juez no solo relata en la sentencia el contenido de la entrevista que se realizó al acusado en el programa de Antena 3, y que ha sido reproducido en el acto de la vista oral, sino que continua su relato sobre el programa de Antena 3, manifestando: 'Ante el escepticismo expresado por su interlocutor sobre que la Guardia Civil fuera buscando por ahí gente para atribuirle delitos tan graves, Nemesio dijo que la Guardia si busca delitos, gente, y sacó a colación que en el año 2008 la misma guardia civil, compañeros de ellos, le obligaron a meter una bola de droga a un ciudadano de Borja, y al responderle que esto es gravísimo, que está atribuyendo unos delitos al cuerpo de la Guardia Civil y que es muy probable que le cueste una denuncia, saca Nemesio un papel diciendo que ahí está la sentencia que condenó a un guardia civil.'

Pero toda esta parte de la entrevista, en forma alguna se reprodujo en el acto de la vista oral.; En este sentido la Sentencia de la AP Madrid, sec. 16ª, de fecha 2-6-2003, nº 359/2003, rec. 42/2003 , establece que: 'En cuanto a la grabación por las cámaras de seguridad, esta constituiría una prueba documental de los hechos, pero no consta que haya sido reproducida en el juicio oral, ni observada directamente por el juez 'a quo', ni sometido a contradicción de las partes.

En nuestro caso, ni siquiera formuló acusación el Ministerio Fiscal, por entender que no se daban los requisitos del delito de calumnia que hemos argumentado anteriormente, y del contenido de los hechos entendemos que nos encontramos con atribuciones genéricas, vagas o análogas, no dirigiéndose la imputación a persona concreta e inconfundible, de indudable identificación, ya que en forma alguna nombra a los guardias civiles de Borja que formulan acusación por su nombre y apellidos, o por su número profesional.

Asi de conformidad con los argumentos esgrimidos anteriormente la sentencia debe ser revocada, absolviendo al acusado Nemesio , del delito de Calumnia objeto de imputación, con declaración de oficio de las costas procesales de las dos instancias.

El recurso debe de ser estimado.

TERCERO.- Procede declarar de oficio las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal, y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QueESTIMANDOel recurso de Apelación formulado por el Procurador de los Tribunales Carlos Antonio Falcon Sopeña, en representación de Nemesio ,REVOCAMOSla sentencia dictada con fecha 28 de Julio de 2016, por la Magistrada-Juez titular del Juzgado de lo Penal Número U node Zaragoza, en las Diligencias de Procedimiento Abreviado número 223/2015, absolviendo al acusado Nemesio , del delito de Calumnia objeto de imputación, con declaración de oficio de las costas procesales de las dos instancias.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.