Sentencia Penal Nº 71/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 57/2016 de 27 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.
Sección Segunda
ROLLO nº 57/2016
PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 120/2015
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN nº 2 DE FUENGIROLA
SENTENCIA N ° 71
ILTMOS/AS. SRES/AS
Doña LOURDES GARCÍA ORTÍZ
Presidenta
Doña CARMEN SORIANO PARRADO
Don JAVIER SOLER CESPEDES
Magistrados/as
En Málaga, a 27 de Febrero de 2018
Visto por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga el juicio celebrado en el
Procedimiento Abreviado número 120/2015 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Fuengirola,seguido contra Pio
, nacido el día NUM000 -1960,con D.N.I. nº NUM001 ,con antecedentes penales computables a efectos
de reincidencia y en libertad por esta causa;representado por el Procurador Sra.PALOMINO MARTIN y
la direccion tecnica del Letrado Sr.RUIZ PASTOR;y contra Fermina ,nacida el día NUM002 -1965,con
D.N.I. nº NUM003 ,con antecedentes penales y en libertad por esta causa;representada por el Procurador
Sra.PALOMINO DUARTE y la direccion tecnica del Letrado Sr.BERROCAL RENGEL;interviniendo como
Acusacion Particular Jose Ramón ,representado por el Procurador Sra.HUESCAR DURAN y la direccion
tecnica del Letrado Sr.HERNANDEZ ARRIAGA;habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL.
Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo.Sr. Don JAVIER SOLER CESPEDES conforme al turno
establecido.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones iniciadas como consecuencia de querella se han seguido por delito de Estafa,tras determinar la incoación de Diligencias Previas nº 5532/08 por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Fuengirola,se transformaron en Procedimiento Abreviado nº 120/15,por el delito antes mencionado.



SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en este Tribunal, previos los trámites legales, y como el Ministerio Fiscal,y la Acusacion Particular,habían formulado conclusiones acusatorias contra la persona acusada mencionada en el encabezamiento,y se había acordado la apertura del Juicio Oral, se procedió al señalamiento de día para comienzo de las sesiones, cuyo acto se celebró con asistencia del Ministerio Fiscal,las Acusacion Particular,Acusados,y sus Letrados defensores.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de estafa,tipificado y penado en el art.248, 249 y 250.1.5º del C.Penal,solicitando para el acusado,las penas de 6 años de prisión,inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,y 12 meses multa con una cuota diaria de 25 euros,y para la acusada,las penas 3 años de prisión,inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,y 9 meses multa con una cuota diaria de 25 euros;responsabilidad civil y expresa condena en costas.

Alternativamente el Ministerio Fiscal,califico los hechos como constitutivos de un delito de Apropiacion Indebida,tipificado y penado en los artss252,249 y 250.1.5º del c.penal.

La Acusacion Particular,calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de estafa,tipificado y penado en el art.248, 249 y 250.7º del C.Penal,mostrándose conforme con las penas interesadas por el Ministerio Publico,responsabilidad civil,y condena en costas.



CUARTO.-Las Defensas de los acusados Pio y Fermina ,en igual tramite,interesaron la libre absolución de sus patrocinados.

HECHOS PROBADOS Apreciando en conciencia las pruebas practicadas resulta acreditado y así se declara que el acusado Pio , ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 27/12/2007 por delito de Estafa,dictada por la Seccion 8ª de la Audiencia Provincial de Malaga,y en sentencia firme de fecha 19/2/2008 por delito de Estafa,dictada por la Seccion 3ª de la Audiencia Provincial de Malaga,y la acusada Fermina ,esposa del anterior,de común acuerdo,con animo de enriquecimiento injusto y operando a través de la mercantil 'Stonewood Export,S.L.',domiciliada en la CALLE000 ' de Fuengirola,y de la que ambos eran representantes legales y administradores solidarios,celebraron un contrato el dia 5/8/2008,con la mercantil 'Hierros y Aceros Vazquez',cuyo representante legal era Jose Ramón .

En virtud de dicho contrato,los acusados se obligaban a la entrega de 12.500 toneladas métricas de cemento Portland 42.5 N/R por un precio pactado de 630.000 euros,que el perjudicado Jose Ramón ,pago mediante transferencia bancaria,desde una cuenta de su titularidad,abierta en la entidad Barclays Bank,que se recepciono el dia 7/8/2008,en la cuanta que los acusados tenian abierta en la entidad bancaria Aresbank S.A.,sita en el Paseo de la Castellana,257 de Madrid.y cuyo saldo hasta ese momento era de 0 euros.

El cemento contratado y pagado por Jose Ramón ,nunca se le suministro,porque los acusados,en ningún momento realizaron las operaciones tendentes al cumplimiento del contrato,como sería la entrega del conocimiento de embarque,título que justifica tanto la existencia del producto comprado como que el mismo ha sido embarcado en algún buque destinado al efecto,procediendo a hacer propios los 630.000 euros.

Con fecha 16/10/2008,se presentó querella por la representación procesal de Jose Ramón ,acordandose la incoación de diligencias previas,y al mismo tiempo inhibición de las actuaciones por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Fuengirola en favor de los Juzgados de Madrid,por Auto de fecha 27/1/2009.Por el Juzgado de Instuccion nº 12 de Madrid,no se admite la competencia territorial,dictándose Auto en fecha 22/4/2009.Posteriormente por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Fuengirola,se acuerda por Auto de fecha 25/11/2009,nuevamente la inhibición de las actuaciones en favor de los Juzgados de Madrid,acordándose por Auto de fecha 1/7/2010,del mismo Juzgado citado,plantear cuestión negativa de competencia al Juzgado de Instrucción nº 12 de Madrid.Dicha cuestión fue resuelta por el Tribunal Supremo,por Auto de fecha 15/12/2010,declarando la competencia del Juzgado de Instrucción nº 2 de Fuengirola.Acordandose por el Juzgado Instructor citado,la practica de diligencias por Auto de fecha 11/1/2011.

Tras la practica de diligencias, se dicta Auto que acuerda la continuación de las actuaciones por los tramites del Procedimiento Abreviado,en fecha 5/10/2015,formulándose acusación por el Ministerio Fiscal en fecha 16/5/2016,aperturandose el juicio oral por Auto de fecha 6/6/2016, presentándose escrito de defensa,por ambos acusados,en fecha 19/10/2016.Finalmente,la remision del procedimiento para enjuiciamiento se acuerda en fecha 24/10/16,recepcionandose las actuaciones en este Tribunal en fecha 20/3/2017.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados en la presente resolución, reflejo de la prueba practicada, valorada en conciencia según lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,y conforme a los principios de inmediacion,oralidad y contradiccion, se entienden legalmente constitutivos de un delito de estafa,tipificado y penado en el art.248, 249 y 250.1.5º del C.Penal-en la redaccion del precepto vigente al tiempo de los hechos,anterior a la reforma operada por la L.O.5/10,de 22 junio-,al concurrir en tales hechos los elementos tipificadores de dicha infraccion.

El delito de estafa viene configurado, según constante jurisprudencia,cuya cita resulta ociosa,por la concurrencia de los siguientes elementos:1º Un engaño precedente o concurrente, que constituye el eje del ilícito y que lo caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales, pudiendo incardinarse en el seno de una relación contractual preparada con este fin defraudatorio. 2º El engaño ha de ser bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad, 'la entidad necesaria -por decirlo con palabras de la STS 634/2000, de 26 de junio- para que en la convivencia social actúe como un estímulo eficaz del traspaso patrimonial'. 3º La producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con un conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa del engaño precedente. 4º Un acto de disposición patrimonial. 5º El nexo o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido. Y, 6º El ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que consiste en la intención de obtener cualquier enriquecimiento de índole patrimonial.

Asi en el supuesto enjuiciado de la prueba practicada a de concluirse,que ambos acusados,como representantes legales y administradores solidarios de la entidad 'Stonewood Export,S.L.'-folios 53 y 54 de las actuaciones-,emplean engaño bastante,para obtener un desplazamiento patrimonial ilícito por parte del perjudicado Jose Ramón .Este ultimo,como representante legal de la mercantil 'Hierros y Aceros Vazquez',contrata con los acusados-folios 25 a 46-el suministro,por estos últimos,de 12.500 toneladas métricas de cemento Portland 42.5 N/R,por un precio de 630.000 euros.Comenzandose a entregar la mercancia contratada en un plazo de 30 a 45 dias,tras la transferencia bancaria que debía realizar Jose Ramón .

Pues bien,consta abonado el precio pactado mediante transferencia bancaria,desde una cuenta titularidad de Jose Ramón ,abierta en la entidad Barclays Bank,que se recepciono el dia 7/8/2008,en la cuenta que los acusados tenian abierta en la entidad bancaria Aresbank S.A.,sita en el Paseo de la Castellana,257 de Madrid-folios 46 y 361 a 364- .Sin embargo no consta verificado el suministro del cemento contratado,ni tampoco la devolucion del dinero pagado por el.Debiendo inferirse necesariamente,que los acusados emplearon engaño bastante,para obtener el desplazamiento patrimonial por parte del perjudicado,pues no se ha acreditado por los mismos,la realización de actos propios tendentes al buen fin de la operación,ni el destino que se ha dado al dinero recibido,mas alla del propio animo de lucro.

Esto es,de la prueba practicada,a de concluirse que la finalidad inicial de los acusados,era obtener un beneficio económico ilícito,sin cumplimiento por su parte,de la contraprestación pactada.Ambos acusados vienen a reconocer,en las declaraciones prestadas en juicio,que efectivamente el contrato se celebro.Asi como que se recepciono los 630.000 euros entregados por el perjudicado.Añadiendose que se hicieron todas las gestiones parar suministar el cemento.Buscando al proveedor mas fiable.Habiendose firmado con Jose Ramón ,un contrato de 200 millones de toneladas de cemento y otro de 50 millones de toneladas de cemento,a sumunistrar en veinticinco años.Formando parte el contrato de 12.500 toneladas del mas amplio de 50 millones.Señalandose por el acusado,que se quedo con el dinero entregado,y no ha devuelto nada,porque esta esperando que le pague Jose Ramón .Añadiendo ambos acusados,que con el dinero recibido han estado pagando penalizaciones imputables al antes citado,asi como gastos de la Seguridad Social.

Pues bien las justificaciones indicadas por los acusados,para que no hayan procedido a la entrega del cemento comprado,ni a la devolución del dinero,carecen de acreditación probatoria alguna.El contrato de 50 millones de toneladas de cemento,se pretende justificar con el documento obrante a los folios 341 a 344,documento redactado en ingles,cuya traduccion obra a los folios 544 a 547.Respecto al mismo,el perjudicado manifesto en juicio,que el documento en cuestion se trataba de un documento internacional de comisiones,que firman todos los que intervienen en el negocio de la compraventa del cemento.Aunque igualmente manifesto,que no obstante aparecer un sello,con el nombre de su empresa,y su firma,no reconocia las mismas.Ciertamente,a primera vista y sin necesidad de especiales conocimientos científicos,se observa como el sello de la empresa 'Hierros y Aceros Vazquez',que obra estampado en el contrato de las 12.500 toneladas-folios 25 a 46-,es sustancialmente distinto al documento de comisiones.Al ser el primero redondo,careciendo el sello de este ultimo de la misma tipografía.Por lo demas,lo que se señalo por Jose Ramón en el juicio,no es que se contratase el suministro de 50 millones de toneladas de cemento,sino que se negocio,que en caso de salir bien la operación de las 12.500 toneladas,se ampliaría el contrato.

Del mismo modo,se pretende justificar la realización de gestiones tendentes a verificar el suministro del cemento contratado,con los documentos obrantes a los folios 328 a 331 y 332 a 340,aportados por la acusada,en fase de Instruccion.Documentos que obran redactados en ingles,y cuya traducciones se encuentran en los folios 529 a 543.Pues bien del examen que realiza este Tribunal de dichos documentos, no se aprecia la intervención de la entidad del perjudicado,ni de este ultimo personalmente.Antes al contrario lo que resulta de los mismos,es la intervención de la acusada representando a la entidad 'Stonewood Export,S.L.',de una parte,y de otra parte,una entidad llamada 'Rar Global Trading Company,S.L.'.

Estando representada esta ultima por Cristobal ,el cual consta fallecido el dia 10/3/2009-folio 452 de las actuaciones-.En todo caso su hija, Emma ,declaro en juicio,manifestando,que si bien era administradora de la misma,desconocia su funcionamiento,no habiendo suscrito nunca ningún contrato.Siendo el padre de la misma,quien dirigía de forma efectiva la empresa.Añadiendo que dicha empresa era pequeña,no constándole que nunca se realizase una transaccion,no recordando que el logo de la empresa fuera igual,que el que aparece al folio 328 de las actuaciones,el cual le fue exhibido en juicio.

A lo anteriormente señalado,que impide estimar acreditado la realización por los acusados,de gestiones tendentes al cumplimiento del contrato suscrito,es de añadir,que en los documentos citados,obrantes a los folios 328 a 344,se hace referencia a la adquisicion por parte de la entidad de los acusados de 12.500 toneladas,y 2.000.000 toneladas de cemento Portland,en fechas respectivas de 11/9/2008 y 5/9/2008.Fechas de adquisición del cemento,que son posteriores en el tiempo,con el contrato celebrado en fecha 5/8/2008,con el perjudicado Jose Ramón .Lo cual impide considerar,la existencia de un propósito serio,por parte de los acusados,de dar cumplimiento a la compraventa pactada,al tiempo de acordar la misma.Esto es,que al tiempo de obligarse,los acusados dispusieren del cemento que se obligaban a satisfacer.Maxime,cuando en el contrato de fecha 5/8/2008,se establece que comenzaría a entregarse el cemento entre los 30 y los 45 dias siguientes,a la recepción y confirmacion del instrumento operativo financiero por parte del banco del vendedor.Realizandose la transferencia por el comprador en fecha 7/8/2008.Mientras que en el supuesto contrato de fecha 11/9/2008.se establecia la entrega del cemento entre los 15 y 20 dias siguientes,a la recepción del instrumento operativo aceptable,y en el supuesto contrato de fecha 5/9/2008,se establecia un comienzo de entrega del cemento,entre los 40 y los 55 dias,a la recepción del instrumento operativo aceptable.

Por otra parte,tampoco consta acreditado que los acusados,entregasen al perjudicado,el conocimiento de embarque,título que justifica tanto la existencia del producto comprado, como que el mismo ha sido embarcado en algún buque destinado al efecto.Al respecto en la clausula cuarta del contrato firmado-folio 38 de las actuaciones-,se hace constar que la fecha del conocimiento de embarque,debra ser considerada como la fecha d entrega del producto.Debiendo realizarse la priemra entrega,entre los 30 y los 45 dias siguientes,a la recepción y confirmacion del instrumento operativo financiero por parte del banco del vendedor.Que en el supuesto enjuiciado,fue la transferencia bancaria realizada por Jose Ramón ,que se recepciono el dia 7/8/2008,en la cuenta que los acusados tenian abierta en la entidad bancaria Aresbank S.A.,sita en el Paseo de la Castellana,257 de Madrid-folios 361 a 364-.

Igualmente tampoco resulta acreditado que el perjudicado Jose Ramón ,hubiese incumplido su obligación del pago pactado,tal y como se alega por los acusados,como causa que justificaría la falta de entrega del cemento.Es un hecho reconocido por los acusados,y constatado documentalmente,que recepcionaron 630.000 euros.Siendo esta la cuantia que aparece establecida en el contrato-folios 25 a 46-.Frente a ello,entre la documental aportada por la acusada en fase de instrucción,consta al folio 345- traducido en el folio 548-,un documento que se señala por los acusados como la factura de la compra de los 12.500 toneladas de cemento,y en el que se hace constar un precio total de 676.125 euros.Documento que aparece firmado únicamente por la acusada,como Directora general de la entidad 'Stonewood Export S.L.'.En el acto del juicio,exhibido dicho documento,el perjudicado puso de manifiesto que la cuantia señalada como precio,debia ser un error,al ser la cuantia transferida el importe total de lo pactado.Pues bien,ante la prueba practicada,no puede concluirse que el precio pactado,fuese el que refleja la 'factura' aportada.Por una parte,el contrato es de fecha 5/8/2008,mientras que la factura es de fecha anterior,en concreto 29/7/2008.Por otra parte,en dicho documento,no consta conformidad alguna por parte del obligado al pago de la mercancía.Finalmente,cuando por el Letrado del perjudicado,ante la falta de entrega del cemento,en fecha 3/10/2008,se reclama a la entidad 'Stonewood Export S.L.',el cumplimiento de lo pactado-folio 47-,por la acusada,en representación de la entidad citada,se contesta la reclamación en fecha 6/10/2008,indicando que la Prueba de Producto esta depositado en el despacho de sus Abogados,para ser examinada,sin que en ningún momento se haga reclamacion de cantidad alguna pendiente de pago,por parte del comprador del cemento-folio 49-.Reclamacion,que por lo demas,no consta realizada en ningún momento posterior,como seria lógico,de haber existido un incumplimiento contractual por parte del comprador.

Ante todo lo anteriormente expuesto,careciendo de acreditación alguna,la realización por los acusados,de gestiones tendentes al cumplimiento del contrato pactado,asi como que el contrato de 12.500 toneladas,formase parte de otro de cuantia superior,en concreto de uno de 50 millones de toneladas de cemento;sin que tampoco se haya acreditado en juicio,la existencia de incumplimiento previo alguno,por parte del perjudicado,que justificase la falta de suministro del cemento contratado,asi como las penalizaciones que se dicen sufridas por los acusados,señalándose esta,como una de las causas para no haber devuelto el dinero percibido,hemos de concluir de forma necesaria,que no estamos,ante un mero incumplimiento contractual,sin ante un actuacion dolosa por parte de los acusados.Pues debe inducirse,que desde un principio,por parte de los acusados,existe la voluntad de obtener un desplazamiento patrimonial,por parte del perjudicado,sin que por su parte,exista voluntad alguna de dar cumplimiento,a lo que se habían obligado,esto es,a a la entrega del cemento.Comportamiento el citado,guiado por un evidente animo de lucro,atendiendo a los pingues beneficios que ha reportado para los acusados,su acción ilicita.

En definitiva,los acusados de común acuerdo,simularon un serio propósito contractual que actuó como engaño previo,dando lugar a un negocio jurídico criminalizado,materializado en la aparente venta de 12.500 toneladas de cemento,cuando lo que realmente pretendían era aprovecharse del cumplimiento realizado por Jose Ramón ,y de su propio incumplimiento,derivándose así su enriquecimiento con el correlativo empobrecimiento del comprador.Y es que,como señala,entre otras,la sentencia del TS, Sala 2ª, S 31- 3- 2006 ' suele ocurrir con frecuencia que esta actividad posterior revela que existió un engaño previo consistente en que en ningún momento hubo intención de cumplir con las obligaciones contraídas. Cuando alguien simula un propósito serio de contratar que en realidad no existe, esto por sí mismo integra el engaño propio de la estafa, propósito que, desde luego, queda oculto en el ánimo del sujeto, pero que se manifiesta después cuando, como ocurrió en el caso de autos, el comportamiento posterior así lo indica. En este sentido se ha pronunciado reiteradamente esta misma Sala (Ss. de 26.4, 11.7 y 3.11, todas de 1988, entre otras muchas).' En el mismo sentido,señala la STS 20-1-2004 'En los negocios jurídicos criminalizados,el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuanto, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS 12-5-98 y 2-11-2000, entre otras)'.

Por otra parte,es de aplicación el subtipo agravado previsto en el art.250.1.5º del C.Penal-en la redaccion del precepto vigente al tiempo de los hechos,anterior a la reforma operada por la L.O.5/10,de 22 junio-'especial gravedad,atendiendo al valor de la defraudación,a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deja a las víctimas'.Como señala constante Jurisprudencia,basta la concurrencia de cualquiera de las indicadas circunstancias para que concurra la agravación ( Sentencias del Tribunal Supremo 173/2000, 2381/2001,de 14.12,o 696/2002, de 17.04).

En cuanto al valor de la defraudación,señala la STS de 8-2-2012 que 'La jurisprudencia fue modificando un criterio orientativo de cuantía del valor de la defraudación en orden a la aplicación de esta agravación, fijándose en un principio y su aplicación del CP anterior en un millón de pesetas, para pasar, a partir del año 1991, a la cantidad de dos millones de pesetas, y alcanzar en el año 2002, la cuantía de 36.000 euros, cantidad en que se situó el umbral de este subtipo agravado de estafa, elevado en la reforma LO 5/2010,a 50.000 euros,dando así una mayor seguridad e igualdad en la apreciación de la circunstancia y diferenciándole con la 4ª, que atiende más a la entidad del perjuicio y no al valor de la defraudación '.Aplicada la norma al caso enjuiciado y, dada la cuantía del valor defraudado,ascendiente a 630.000 euros,resulta evidente la concurrencia del subtipo agravado señalado.



SEGUNDO.-De la infraccion penal señalada en el Fundamento anterior,son autores criminalmente responsables,con arreglo a lo ordenado en los artículos 27 y 28 del Código Penal,los acusados Pio y Fermina ,por su participación directa, material y voluntariamente en la ejecución de los hechos enjuiciados,como queda debidamente acreditado de la actividad probatoria desplegada en el presente procedimiento,dando por reproducido lo expuesto en el Fundamento anterior.



TERCERO.-En la comisión de los hechos relatados concurre en el acusado Pio ,la agravante de reincidencia del art.22.8 del C.Penal,al resultar de la hoja histórico penal,ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 27/12/2007 por delito de Estafa,dictada por la Seccion 8ª de la Audiencia Provincial de Malaga,y en sentencia firme de fecha 19/2/2008 por delito de Estafa,dictada por la Seccion 3ª de la Audiencia Provincial de Malaga.

Igualmente,concurre en ambos acusados,la atenuante de dilaciones indebidas del art.21.6 del c.penal.Como señala,entre muchas otras,la STS 9 Junio 2016 'La dilación indebida es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c.

España ; 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España ; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España ; SSTC 237/2001 , 177/2004 , 153/2005 y 38/2008 ; y SSTS 1733/2003, de 27-12 ; 858/2004, de 1-7 ; 1293/2005, de 9- 11 ; 535/2006, de 3-5 ; 705/2006, de 28-6 ; 892/2008, de 26-12 ; 40/2009, de 28-1 ; 202/2009, de 3-3 ; 271/2010, de 30-3 ; 470/2010, de 20-5 ; y 484/2012, de 12-6 , entre otras).

También tiene establecido esta Sala que son dos los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un 'plazo razonable', a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el «derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable», y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su art. 24.2 . En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento sin demora, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el 'plazo razonable' es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15-2 ; 269/2010, de 30-3 ; 338/2010, de 16-4 ; 877/2011, de 21-7 ; y 207/2012, de 12-3 ).

La doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir, el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por la conducta delictiva ( SSTC 177/2004 y 153/2005 ). Por lo tanto, esa pérdida de derechos derivada del menoscabo del derecho fundamental debe determinar la reducción proporcional de la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto a la que corresponde por el grado de culpabilidad. Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad, pues esta es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de su comisión y el paso del tiempo no comporta, por lo tanto, que disminuya o se extinga ( SSTS 987/2011, de 15-10 ; 330/2012, de 14-5 ; y 484/2012, de 12-6 ).

Y en cuanto a las causas del retraso a ponderar para la aplicación de la atenuante, la jurisprudencia ha señalado que 'ni las deficiencias organizativas ni el exceso de trabajo pueden justificar, frente al perjudicado, una dilación indebida' ( SSTS 1086/2007 ; 912/2010 ; y 1264/2011 , entre otras; STEDH 20-3-2012, caso Serrano Contreras c. España ).

Actualmente, la reforma del C. Penal mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre siguiente, regula como nueva atenuante en el art. 21.6 ª las dilaciones indebidas en los siguientes términos: ' La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa '.

Por consiguiente, el nuevo texto legal, según ha advertido la doctrina, coincide sustancialmente con las pautas que venía aplicando la jurisprudencia de esta Sala para operar con la atenuante analógica de dilaciones indebidas.

Los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues aunque también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante'.

Partiendo de la doctrina jurisprudencial señalada,y estando al supuesto enjuiciado,se observa que el procedimiento penal,computado el plazo de tramitación desde la presentación de la querella rectora de las actuaciones,el dia 16/10/2008-folios 3 a 16 de las actuaciones,hasta el dictado de la presente resolucion,se ha extendido durante un periodo de nueve años y cuatro meses.Plazo que,contemplado globalmente, resulta excesivo y poco razonable.

Asi,tras la presentación de la querella,se acuerda la incoación de diligencias previas,y al mismo tiempo inhibición de las actuaciones por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Fuengirola en favor de los Juzgados de Madrid,por Auto de fecha 27/1/2009-folios 60 y 61-.Por el Juzgado de Instuccion nº 12 de Madrid,no se admite la competencia territorial,dictándose Auto en fecha 22/4/2009-folios 70 y 71-.Posteriormente por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Fuengirola,se acuerda por Auto de fecha 25/11/2009,nuevamente la inhibición de las actuaciones en favor de los Juzgados de Madrid-folios 93 y 94,acordándose por Auto de fecha 1/7/2010,del mismo Juzgado citado,plantear cuestión negativa de competencia al juzgado de Instrucción nº 12 de Madrid- folios 114 a 116-.Dicha cuestión fue resuelta por el Tribunal Supremo,por Auto de fecha 15/12/2010,declarando la competencia del Juzgado de Instrucción nº 2 de Fuengirola-folios 121 a 124-.Acordandose por el Juzgado Instructor citado,la practica de diligencias por Auto de fecha 11/1/2011-folios 125 y 126-.

Posteriormente se dicta Auto que acuerda la continuación de las actuaciones por los tramites del Procedimiento Abreviado,en fecha 5/10/2015-folios 476 y 477-,formulándose acusación por el Ministerio Fiscal en fecha 16/5/2016-folios 495 a 497-.Aperturandose el juicio oral por Auto de fecha 6/6/2016- folios 505 a 507-,presentándose escrito de defensa,por ambos acusados,en fecha 19/10/2016-folios 552 y 553-.La remision del procedimiento para enjuiciamiento se acuerda en fecha 24/10/16,recepcionandose las actuaciones en este Tribunal en fecha 20/3/2017.

Pues bien,considerando el iter procesal del procedimiento,antes descrito,lo cierto es que el plazo total de tramitación del procedimiento no puede considerarse razonable,resultando desproporcionado la duracion del mismo.Es indudable,que la causa por la naturaleza de los hechos objeto de investigacion,y ulterior enjuiciamiento,no es calificable de simple.Sin embargo ello no puede justificar la dilacion padecida en su tramitación,sobre todo,considerando el tiempo transcurrido hasta la determinación del órgano competente para la investigación.Asi como considerando el tiempo invertido para la practica de diligencias de investigacion.Dilacion que no resulta imputable a los acusados,los cuales constan haber estado a disposicion del Juzgado Instructor,y del Tribunal en todo momento,no habiendose tenido que librar requisitorias para su busca durante el procedimiento.

En el ámbito de la individualización penológica,respecto al acusado Pio ,resultan de aplicación los artículos 50, 53, 61 y 66-7ª del Código Penal;por lo que se entiende proporcional y adecuada la imposición de la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION y,NUEVE MESES MULTA,con una cuota diaria de SEIS EUROS.

Lo primero que se ha de decir,es que el subtipo agravado previsto en el art.250 del C.penal,tanto en la redaccion vigente al tiempo de la comision de los hechos,como tras las reformas posteriores,sanciona el ilicito declarado probado con las penas de 'prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses'.

Pues bien,de conformidad con el art.66.1.7ª del c.penal 'Cuando concurran atenuantes y agravantes, las valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena. En el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación aplicarán la pena inferior en grado. Si se mantiene un fundamento cualificado de agravación, aplicarán la pena en su mitad superior'.Asi las condenas que determinan la agravacion son las impuestas en sentencia firme de fecha 27/12/2007 por delito de Estafa,dictada por la Seccion 8ª de la Audiencia Provincial de Malaga,y en sentencia firme de fecha 19/2/2008 por delito de Estafa,dictada por la Seccion 3ª de la Audiencia Provincial de Malaga.Por su parte,como hemos señalado anteriormente,el tiempo transcurrido desde la incoacion del procedimiento,hasta el dictado de la presente,se extiende a 9 años y 4 meses.

En esta situacion,dada la heterogeneidad entre ambas circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal,y la dificultad de cualificar a una sobre otra,pues ambas concurren con suficiente intensidad,pues si bien es cierto que son dos las condenas que determinan la concurrencia de la agravante-constandole ulteriores condenas igualmente por delitos de estafa y apropiacion indebida-,el tiempo transcurrido en la tramitacion del procedimiento es extraordinario,considerando el objeto de investigacion y las diligencias practicadas;se considera que la compensacion mas racional que procede realizar,es la aplicación de la pena en la mitad de su extension.De este modo siendo la extension de la pena en abstracto 'prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses',procede la imposicion de la pena de 3 año y 6 meses de prision,y multa de 9 meses.

En cuanto a la pena de multa,de conformidad con el art.50.5 del c.penal,se estima ajustado a derecho fijar una cuota diaria de 6 euros.Teniendo presente la situacion economica que resulta de la informacion patrimanial del acusado,obrante en la pieza de responsabilidades pecuniarias aperturada.

Respecto a la individualización penológica,relativa a la acusada Fermina ,resultan de aplicación los artículos 50, 53, 61 y 66-1ª del Código Penal;por lo que se entiende proporcional y adecuada la imposición de la pena de DOS AÑOS Y TRES MESES DE PRISION y,SIETE MESES Y QUINCE DIAS MULTA,con una cuota diaria de SEIS EUROS.

De conformidad con el art.66.1.1ª del c.penal 'Cuando concurra sólo una circunstancia atenuante, aplicarán la pena en la mitad inferior de la que fije la Ley para el delito'.Asi pues,considerando que ha existido una dilación en la tramitación del procedimiento extraordinaria,pero al mismo tiempo la gravedad de los hechos enjuiciados,tanto desde el prisma del desvalor de la accion desarrollada,de caracter eminentemente dolosa,y con un evidente animo de lucro,como desde la perspectiva del desvalor del resultado,provocando un perjuicio economico grave,como lo acredita la apreciacion del subtipo agravado,procede la aplicación de las penas,en el grado medio de la mitad inferior.

De este modo siendo la extension de la pena en abstracto 'prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses',y la extension de la pena en la mitad inferior,de 1 año de prision,a 3 años y 6 meses de prision,y multa de 6 meses a 9 meses,el grado medio en dicha extension,sería de 2 años y 3 meses de prision,y 7 meses y 15 dias multa.

En cuanto a la pena de multa,de conformidad con el art.50.5 del c.penal,se estima ajustado a derecho fijar una cuota diaria de 6 euros.Teniendo presente la situacion economica que resulta de la informacion patrimanial de la acusada,obrante en la pieza de responsabilidades pecuniarias aperturada.



CUARTO.-. Para el cumplimiento de la condena se abonara el tiempo de detencion y prision preventiva sufrido o que hubiera podido sufrir los acusados por razon de estos hechos,salvo eventual abono en previo procedimiento,a tenor de lo dispùesto en los arts.58.1 y 59 del c.penal.



QUINTO.- Procede la imposicion de pena accesoria determinable segun la gravedad del delito y a tenor de los arts.56 y 79 del C.Penal

SEXTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 53 del Codigo Penal,si el condenado no satisfaciere voluntariamente o por vía de apremio,la multa impuesta,quedara sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

SEPTIMO.- De conformidad con los artículos 109 y 116 y ss. del Código Penal,toda persona criminalmente responsable de un delito o falta esta obligada a reparar los daños y perjuicios causados.De conformidad con lo establecido en el artículo 109 del mismo Código,'la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados'; y, en correlación con tal precepto, el artículo 110 especifica que dicha responsabilidad civil 'comprende: 1º La restitución. 2º La reparación del daño. 3º La indemnización de perjuicios materiales y morales'.

Pues bien,constando acreditado el apoderamiento por los acusados de la cuantia de 630.000 euros,procede la condena solidaria de los mismos- art.116.2 del c.penal-,para que procedan a su restitución en favor de Jose Ramón .Respondiendo subsidiariamente,en defecto de los acusados,la entidad 'Stonewood Export S.L.',conforme a lo dispuesto en el art.120.4º del c.penal('Las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios'.).

Por la Acusacion Particular se interesa,junto la condena al abono de la cuantia antes indicada,la indemnización 'de todos los daños y prejuicios,a determinar en ejecución de sentencia,causados por el impago de dicha cantidad'.La pretensión procede ser desestimada,pues de conformidad con el art.115 del c.penal,lo que puede quedar deferido para ejecución de Sentencia,es la fijación de la cuantia indemnizatoria.Sin embargo,tiene que declararse probado en sentencia la existencia de daños de los que derive la indemnización.No habiéndose practicado prueba en juicio,que permita estimar acreditado,que Jose Ramón ,ha sufrido daños evaluables economicamente,mas alla del importe de lo abonado a los acusados.

OCTAVO.-En materia de costas,de conformidad con el artículo 123 del Código Penal,y el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,procede la condena de los acusados,por mitades e iguales partes,al abono de las costas causadas;con inclusión de las devengadas por la Acusacion Particular,teniendo presente que no puede entenderse que su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua,o bien gravemente perturbadora por mantener posiciones absolutamente heterogéneas con las de la acusación pública y con las aceptadas en la sentencia o pretensiones manifiestamente inviables.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al supuesto de autos,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a los acusados Pio y Fermina , como autores criminalmente responsables de un delito de estafa tipificado y penado en el art.248, 249 y 250.1.5º del C.Penal- en la redaccion del precepto vigente al tiempo de los hechos,anterior a la reforma operada por la L.O.5/10,de 22 junio-,con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del art.21.6 del c.penal,en ambos acusados,y la concurrencia de la agravante de reincdiencia del art.22.8 del c.penal,en el acusado Pio ;a las penas de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION,INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA y,NUEVE MESES MULTA con una cuota diaria de SEIS EUROS,con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de CUATRO MESES Y QUINCE DIAS DE PRIVACION DE LIBERTAD,para el acusado Pio ;y a las penas de DOS AÑOS Y TRES MESES DE PRISION,INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA y,SIETE MESES Y QUINCE DIAS MULTA con una cuota diaria de SEIS EUROS,con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de TRES MESES Y VEINTIUN DIAS DE PRIVACION DE LIBERTAD,para la acusada Fermina ;debiendo abonar solidariamente los acusados,en concepto de responsabilidad civil en favor de Jose Ramón ,la cuantia de 630.000 euros,repondiendo en defecto de los acusados la entidad 'Stonewood Export S.L.';con expresa condena de las costas causadas.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal,y demas partes personadas,haciéndoles saber que no es firme pudiendo interponer contra la misma recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la Sentencia Y así por nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo.Sr.Magistrado Ponente que en la misma se expresa, estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha,de todo lo cual,como Letrada de la Administarción de Justicia,doy fe.