Sentencia Penal Nº 71/2018, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 51/2016 de 12 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 LOGROÑO

SENTENCIA: 00071/2018

C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C (NORTE), 3ª PLANTA

Teléfono: 941 296484/486/487 Equipo/usuario: EMD

Modelo: N85850

N.I.G.: 26089 43 2 2015 0042988

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000051 /2016

Delito/falta: SOBRE SUSTANCIAS NOCIVAS PARA LA SALUD

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: Victorio , Sagrario Procurador/a: D/Dª EVA NORTE SAINZ, EVA NORTE SAINZ Abogado/a: D/Dª CARLOS RUIZ MARIN, CARLOS RUIZ MARIN

SENTENCIA Nº 71/2018

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ILMOS/AS SR./SRAS MAGISTRADOS/AS

Dª CARMEN ARAUJO GARCIA

D. FERNANDO SOLSONA ABAD

Dª MARIA DEL MAR PUYUELO OMEÑACA

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En LOGROÑO, a doce de abril de dos mil dieciocho.

VISTA en juicio oral y público, ante esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número de Rollo de P.A 51/16, procedente de Procedimiento Abreviado nº 117/15 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Logroño y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el DELITO CONTRA LA SALUD

PÚBLICA, en su modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud, contra Victorio , con D.N.I nº NUM000 , nacido en Badajoz el NUM001 /1972, hijo de Aquilino y de Berta , con antecedentes penales, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª MARIA MILAGROS SANCHO ZABALA, y defendido por el Abogado D. CARLOS RUIZ MARIN, y contra Sagrario , con D.N.I nº NUM002 , nacida en Logroño el NUM003 /1974, hija de Doroteo y de Fermina , con antecedentes penales, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª MARIA MILAGROS SANCHO ZABALA, y defendida por el Abogado D. CARLOS RUIZ MARIN.

Siendo parte acusadora pública el Ministerio Fiscal, y actuando como ponente el Magistrado Ilmo Sr.DON FERNANDO SOLSONA ABAD

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 1.12.15 se acordó por auto del Juzgado de Instrucción nº 3 de Logroño la apertura de juicio oral contra Victorio , y Sagrario , en atención a las calificaciones penales realizadas.

SEGUNDO.- El juicio realizó los días 9 y 10 de abril de 2018 con el resultado que obra en la grabación realizada

TERCERO.- Por el Ministerio Fiscal en el acto del juicio se calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del art 368 CP , concurriendo en ambos la agravante reincidencia del art. 22.8 CP , procediendo la imposición de la pena de seis años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 180.-euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de días e imposición de costas procesales. Y comiso de las drogas, recortes y dinero intervenidos.

Por la defensa de Victorio y de Sagrario , se interesó la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

PRIMERO.-Son acusados en el presente procedimiento Victorio , y Sagrario .

Consta probado y así se declara que Victorio nacido el NUM001 - 1972 ha sido objeto de diversas sentencia condenatorias, entre ellas la de 21-12- 2004 por delito de tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud suspendida por plazo de 4 años el 1-2-2005, notificado el beneficio el 23-3-2005 y por sentencia de 26-11-2012 por igual delito de tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud a la pena de 3 años de prisión y multa suspendida por 5 años el 12-7-2013 notificado el 18-7-2013.

Consta igualmente probado que Sagrario , nacida el NUM003 -1974 fue condenada por sentencia firme de 26-11-2012 por igual delito de tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud a la pena de 3 años de prisión y multa suspendida por 5 años el 12-7-2013 notificado el 18- 7- 2013.

SEGUNDO.- Queda probado y así se declara en el presente procedimiento que Victorio y Sagrario residentes en el domicilio sito en la NUM004 NUM005 del nº NUM006 de AVENIDA000 de Logroño, habían organizado en su propio domicilio un punto de venta de heroína, que era facilitada a consumidores que acudían al mismo para su adquisición. Las ventas de heroína la realizaban de manera indistinta Victorio y Sagrario a cambio de la entrega de una cierta cantidad de dinero.

De esta manera los dos acusados procedieron a vender heroína a las siguientes personas y en las siguientes fechas:

a) El día 25 de marzo de 2016 sobre las 18.25 horas Victorio y Sagrario vendieron a Sabino una bolsita de papel (papelina) que envolvía una sustancia que fue posteriormente analizada y pesada, y resultó ser 110 miligramos netos de heroína con una riqueza media de 14,3% y con un valor de mercado que no ha sido determinado. La Policía Local interceptó a Sabino , quien indicó a los agentes que llevaba la droga en un bolsillo trasero del pantalón; la Policía Local de Logroño intervino al adquirente la droga comprada; el comprador refirió a los agentes que había comprado la droga a Victorio , en el NUM004 derecho de AVENIDA000 NUM006 , pagando 10 € por la papelina de heroína.

b) El día 26 de marzo de 2016 sobre las 16.30 horas Victorio y Sagrario vendieron a Sabino una bolsita de papel (papelina) que envolvía una sustancia que fue posteriormente analizada y pesada, y resultó ser 110 miligramos netos de heroína con una riqueza media de 14,8% y con un valor de mercado que no ha sido determinado. La Policía Local de Logroño intervino la droga en poder de Sabino , que la llevaba en la mano derecha.

c) El día 26 de marzo de 2016 sobre las 18.40 horas Victorio y Sagrario vendieron a Jesús María una bolsita de papel (papelina) que envolvía una sustancia que fue posteriormente analizada y pesada, y resultó ser 100 miligramos netos de heroína con una riqueza media de 13,70% y con un valor de mercado que no ha sido determinado. Jesús María fue interceptado por agentes de la Policía Local de Logroño , a quienes les dijo espontáneamente que acababa de comprar la droga en la NUM004 NUM005 de la AVENIDA000 , número NUM006 , y que la siempre pagaba a una mujer, de pelo rubio recogido o en coleta. Estas características físicas coinciden con las de Sagrario .

d) El día 31 de marzo de 2016 sobre las 11,05 horas Victorio y Sagrario vendieron a Camilo una bolsita de papel (papelina) que envolvía una sustancia que fue posteriormente analizada y pesada, y resultó ser 110 miligramos netos de heroína con una riqueza media de 13,70 % y con un valor de mercado que no ha sido determinado. La Policía le interceptó y se incautó de la droga.

TERCERO.-En fecha 25 de marzo de 2015 entre las 17:15 y las 17:21 horas, agentes de Policía Local de Logroño ocuparon a Eutimio una bolsita de papel (papelina) que envolvía una sustancia que no consta analizada. La Policía Local de Logroño le intervino la sustancia, que la llevaba en el bolsillo derecho de la chaqueta. El 26 de marzo de 2015, sobre las 18:30 horas, agentes de Policía Local ocuparon a Indalecio una bolsita de papel (papelina) que envolvía una sustancia que no consta analizada.

CUARTO.-El Juzgado de Instrucción N° 2 de Logroño autorizó la entrada y registro en el domicilio de los acusados mediante auto de 28 de abril de 2015 .

El 29 de abril de 2015, sobre las 07:55 horas, practicada la diligencia de entrada y registro por Agentes del Cuerpo Nacional de Policía bajo la fe pública del Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de Instrucción nº 2 de Logroño, en el domicilio se encontró una cajita con marihuana, con un peso neto de 0'74 gramos y una riqueza media del 12%, y diversas bolsas de autocierre, así como 80 euros en efectivo, procedentes del tráfico ilegal de sustancias estupefacientes.

Fundamentos

PRIMERO.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA (I).- SOBRE LAS SUSTANCIAS INTERVENIDAS.-

1.-La defensa, en sus conclusiones, ha venido a sostener que la sustancia intervenida por los agentes de Policía Local a los diferentes adquirentes a los que luego aludiremos, constituye una ínfima cantidad con un porcentaje de riqueza del principio psicoactivo tan bajo que quedaría fuera de la consideración de sustancia que causa grave daño a la salud, en este caso heroína, por lo que los hechos serían impunes. En definitiva, se sostiene que la sustancia intervenida fue insignificante y que no alcanzó el mínimo psicoactivo necesario para su punición.

Por lo tanto, esto es lo primero que debemos estudiar, puesto que si los hechos fueran como sostiene la defensa, la absolución de los acusados surgiría por sí sola.

2.-La sustancia intervenida que ha sido analizada ha resultado ser heroína con un principio activo que supera ampliamente los límites establecidos jurisprudencialmente por el Tribunal Supremo, en torno al principio de significancia, los cuales luego vamos a explicar en detalle.

Así, resulta probado lo siguiente:

a)De la testifical de los agentes de Policía Local de Logroño que depusieron en el plenario con número de identificación NUM007 y especialmente el nº NUM008 , así como del acta de incautación adverada por dichos agentes que obra al folio 63 de esta causa, queda probado que el día 26 de marzo de 2015 sobre las 16: 30 horas estos agentes vieron a Sabino introducirse en el portal del edificio de AVENIDA000 nº NUM006 y que salió al poco tiempo, tras lo cual o interceptaron y hallaron en su poder una papelina que luego fue fotografiada. La fotografía junto con las demás aparece incorporada a las actuaciones según podemos ver a los folios 68-73, fotografías que no constan impugnadas. Lo que había en el interior de esta papelina fue debidamente analizado y pesado por el Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno (ver informe a los folios 130 y siguientes, que no ha sido impugnado), resultando 110 miligramos netos de una sustancia que resultó ser heroína con grado de pureza del 14,8% (ver análisis y pesaje, folio 136 de la causa).

b)Asimismo, de la testifical de los agentes de Policía Local de Logroño que depusieron en el plenario con número de identificación NUM009 y NUM010 , así como del acta de incautación adverada por dichos agentes que obra al folio 62 de esta causa, queda probado que el día 25 de marzo de 2015 sobre las 18:25 horas estos agentes vieron a Sabino introducirse en el portal del edificio de AVENIDA000 nº NUM006 y que salió al poco tiempo ( el agente nº NUM010 declaró en juicio que vio' claramente' a esta persona entrar y salir del portal del edificio de AVENIDA000 nº NUM006 ), tras lo cual lo interceptaron a la altura de la Calle la Brava de Logroño, lugar donde Sabino tenía estacionado su vehículo; en poder de esta persona ( en el bolsillo de atrás) los indicados agentes una papelina que luego fue fotografiada. La fotografía junto con las demás aparece incorporada a las actuaciones según podemos ver a los folios 68-73, fotografías que no constan impugnadas. Lo que había en el interior de esta papelina fue debidamente analizado y pesado por el Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno (ver informe a los folios 130 y siguientes, que no ha sido impugnado), resultando 110 miligramos netos de una sustancia que resultó ser heroína con grado de pureza del 14,3% (ver análisis y pesaje, folio 134 de la causa).

c)En virtud de la testifical de los agentes de Policía Local de Logroño que depusieron en el plenario con número de identificación NUM007 y nº NUM008 , así como del acta de incautación adverada por dichos agentes que obra al folio 65 de esta causa, queda probado que el día 26 de marzo de 2015 sobre las 18: 40 horas estos agentes vieron a una persona que tras su identificación resultó ser Jesús María , introducirse en el portal del edificio de AVENIDA000 nº NUM006 y que salió al poco tiempo, tras lo cual o interceptaron y hallaron en su poder una papelina que luego fue fotografiada. La fotografía junto con las demás aparece incorporada a las actuaciones según podemos ver a los folios 68-73, fotografías que no constan impugnadas. Lo que había en el interior de esta papelina fue debidamente analizado y pesado por el Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno (ver informe a los folios 130 y siguientes, que no ha sido impugnado), resultando ser 100 miligramos netos de una sustancia que resultó ser heroína con grado de pureza del 13,70% (ver análisis y pesaje, folio 138 de la causa).

d)Finalmente, en virtud de la testifical de los agentes de Policía Local de Logroño que depusieron en el plenario con número de identificación NUM009 y NUM008 , así como del acta de incautación adverada por dichos agentes que obra al folio 66 de esta causa, queda probado que el día 31 de marzo de 2015 sobre las 11:05 horas estos agentes vieron a Camilo introducirse en el portal del edificio de AVENIDA000 nº NUM006 y al salir lo interceptaron y hallaron en su poder una papelina que luego fue fotografiada. La fotografía junto con las demás aparece incorporada a las actuaciones según podemos ver a los folios 68-73, fotografías que no constan impugnadas. Lo que había en el interior de esta papelina fue debidamente analizado y pesado por el Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno (ver informe a los folios 130 y siguientes, que no ha sido impugnado), resultando 110 miligramos netos de una sustancia que resultó ser heroína con grado de pureza del 13,70% (ver análisis y pesaje, folio 140 de la causa).

Hay que destacar que el hecho de que ni Sabino ni Jesús María ni Camilo hayan firmado la respectiva acta de incautación de la droga que les fue respectivamente intervenida, desvirtúa lo que acabamos de indicar, por cuanto que las actas de incautación de droga antes reseñadas aparecen firmadas por los agentes en cada caso intervinientes, quienes se ratificaron judicialmente en ellas y a quienes no hay razón objetiva alguna para no dotar de credibilidad cuando sostienen que esa droga reflejada en cada acta la intervinieron a cada una de las personas que refleja dicha acta. De otro lado los agentes explicaron en juicio que los consumidores a los que se incauta droga, habitualmente lo que quieren es irse lo más rápidamente posible del lugar para que no les vean con los agentes; así, por ejemplo, el agente de Policía Local NUM007 indicó que [los consumidores] siempre quieren abandonar el lugar lo más rápidamente posible para que no les vean con nosotros'. El agente NUM008 declaró que 'normalmente no firman el acta,... se quieren ir'. El agente de Policía Local NUM011 declaró que ' habitualmente no firman, soplo se quieren ir lo más rápido...'

3.-Hemos de recordar que, tras el Pleno no Jurisdiccional del Tribunal Supremos de fecha 24 de enero de 2003, se dispuso que con respecto a la cocaína, la cantidad mínima psicoactiva, debe situarse en 50 miligramos de principio activo puro . A propósito de esta cuestión es preciso recordar el contenido -entre otras- de la Sentencia del Tribunal Supremo de 10de junio de 2014 , a cuyo tenor:' en la reunión del Pleno no jurisdiccional de esta Sala del Tribunal Supremo de fecha 24- 01-2003 se consideró necesario disponer de una referencia genérica para unificar las decisiones de los Tribunales, y fue así como se dio publicidad a tal efecto a unas dosis mínimas psicoactivas que facilitó el Instituto Nacional de Toxicología:0, 66 a 1miligramo de heroína;50 miligramos de cocaína; 10 miligramos de hachís y 20 miligramos de MDMA. Estas pautas fueron ratificadas en otro Pleno posterior de fecha 03-02-2005, en el que se acordó continuar manteniendo los parámetros referidos hasta que se produjera una reforma legal o se adoptaran otros criterios o una decisión alternativa'.En la sentencia de este Tribunal de fecha 28-01-2004 , al tratar del concepto de mínimo psicoactivo y sus repercusiones penológicas con respecto al elemento objetivo del delito, se precisa que 'los mínimos psico-activos son aquellos parámetros ofrecidos por un organismo oficial y de reconocida solvencia científica, como es el Instituto Nacional de Toxicología, que suponen un grado de afectación en el sistema nervioso central, determinando una serie de efectos en la salud de las personas, desde luego perjudiciales, al contener unos mínimos de toxicidad, y producen también un componente de adicción que ocasiona que su falta de consumo incite hacia la compulsión' .

También deja claro dicho Alto Tribunal que en los supuestos en los que se transmitan más de una dosis o papelina, o se posean éstas con destino a tráfico, ha de sumarse el conjunto de todas ellas, tomando como referencia las distintas partidas de droga que contengan. ( Sentencia del Tribunal Supremo 15 de julio 2013 ).

Pues bien, en nuestro caso, lo intervenido y analizado se limita a las cuatro papelinas ya circunstancias, pues aunque se han decomisado otras papelinas que contenían sustancias, no consta empero su análisis por el Área de sanidad ni su pesaje, por lo que no las vamos a tener en consideración.

La concentración de principio activo o porcentajes de pureza, en las drogas que son resultado de un proceso químico de elaboración, como es la heroína, es muy relevante pues dicho porcentaje o grado de pureza debe aplicarse sobre el total de droga en bruto intervenida para determinar la cantidad de droga pura de que se trata y saber o no como/o si se penaliza.

En nuestro asunto, aplicando los criterios señalados por el Tribunal Supremo se constata que, sumando la cantidad de sustancia estupefaciente de las cuatro papelinas, y tomando en consideración estrictamente su principio activo, se superan ampliamente los límites establecidos jurisprudencialmente en torno al principio de significancia. En concreto, el resultado es siguiente:

a) 15,73 miligramos en la primera papelina, que es la señalada en el apartado a) del parágrafo anterior ( parágrafo 2) de este fundamento de derecho;

b) 16,28 miligramos en la segunda papelina señalada en el apartado b) del parágrafo anterior ( parágrafo 2) de este fundamento de derecho;

c) 13,70 miligramos en la tercera papelina señalada en el apartado c) del parágrafo anterior ( parágrafo 2) de este fundamento de derecho;

d) y finalmente, 15,07 miligramos en la cuarta papelina señalada en el apartado d) del parágrafo anterior ( parágrafo 2) de este fundamento de derecho.

4.- El siguiente cuadro sinóptico explica gráficamente lo que hasta ahora venimos exponiendo:

Nº de expediente policial (acta de intervención) Nº Agente de Policía Local actuante

Adquirente

Fecha

Análisis

PESO NETO

Análisis

% PUREZA

DOSIS

MÍNIMA PSICOACTIVA

(HEROÍNA)

exp NUM012

(folio 62 de la causa)

Nº NUM009

Nº NUM010

Sabino

25 marzo 2015

110 mg.

(folio 134 de la causa)

14,3%

(folio 134 de la causa)

15,73

exp NUM013

(folio 63 de la causa)

Nº NUM007

Nº NUM008

Sabino

26 marzo

2015

110 mg

(folio 136)

14,8%

(folio 136)

16,28

exp NUM014

(folio 65 de la causa)

Nº NUM008

Nº NUM007

Jesús María

26 marzo

2015

100 mg

(folio 138)

13,70%

(folio 138)

13,70

exp NUM015

(folio 66 de la causa)

Nº NUM008

Nº NUM009

Camilo

31 marzo 2015

110 mg (folio 140)

13,70%

(folio 140 de la causa)

15,07

5.-En conclusión, la sustancia intervenida, y que la acusación sostiene que fue vendida por los acusados Victorio y Sagrario sí que es heroína , y excede sobradamente los límites establecidos por el Tribunal Supremo en relación al principio de significancia, razón por la cual si se acreditase el tráfico, la conducta de los acusados sería punible.

6.-Por consiguiente,está probado que a Sabino , Jesús María y Camilo les fueron intervenidas por la Policía Localen distintos momentospapelinas que resultaron contener heroína,sustancia que como es sabido es de las que causan grave daño a la salud.

Se trata ahora de determinar si hay prueba de que dicha sustancia fue vendida por los acusados.Al análisis de esta cuestión dedicaremos el siguiente fundamento de derecho.

SEGUNDO.-VALORACIÓN DE LA PRUEBA (II) .- SOBRE LA VENTA DE DICHAS SUSTANCIAS POR LOS ACUSADOS.-

1.-Resulta evidente punto de partida en el presente procedimiento la ausencia de una prueba directa sobre el concreto suministro por parte de Victorio y de Sagrario de las sustancias estupefacientes a los adquirentes indicados en el fundamento de derecho anterior. No obstante, en virtud del desarrollo de la prueba llevada a cabo en el acto del juicio cabe llegar al pleno convencimiento, víaprueba indiciaria, de que los acusados se dedicaban al tráfico (venta) de sustancias estupefacientes, y concretamente de heroína, desde su domicilio sito en el entresuelo del portal del edificio de AVENIDA000 nº NUM006 y a través de la venta de pequeñas dosis a personas que acudían al mismo para su adquisición.

Recordemos los requisitos de la prueba denominada indiciaria, indirecta o circunstancial, que no es otra que la conocida en el ámbito civil como prueba de presunciones:

'la prueba indiciaria, circunstancial o indirecta es suficiente para justificar la participación en el hecho punible, siempre que reúna unos determinados requisitos, que esta Sala, recogiendo principios interpretativos del Tribunal Constitucional, ha repetido hasta la saciedad. Tales exigencias se pueden concretar en las siguientes:

1) De carácter formal: a) que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estimen plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia; b) que la sentencia haya explicitado el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción del acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación, que aún cuando pueda ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

2) Desde el punto de vista material es preciso cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios en sí mismos, como a la deducción o inferencia.

Respecto a los indicios es necesario: a) que estén plenamente acreditados. b) de naturaleza inequívocamente acusatoria. c) que sean plurales o siendo único que posea una singular potencia acreditativa. d) que sean concomitantes al hecho que se trate de probar. e) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí.

En cuanto a la deducción o inferencia es preciso: a) que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia. b) que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'.'

2.-En este caso debe tenerse en consideración los siguientes elementos indiciarios:

a)Es muy relevante latestifical de los Agentes de Policía Local.

Interesa reseñar con carácter general que es reiterada y pacífica la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (SSTS. de 18-11-1995 , 2-4-1996 ) que viene afirmando que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

En este sentido igualmente cabe citar la SAP La Rioja de 26-12-2011 (Rec. 9/2012 ) en la que se recoge, con las citas en ella contenida, y en supuesto similar, la validez otorgable a la declaración testifical de los agentes al indicar que: "... Como expresa la STS nº 601/2.006, de 27 de septiembre ,:' el art. 717 Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Así tiene declarado esta Sala S. 2.4.96, que las declaraciones testificales en el plenario de los Agentes de la Policía sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia; en STS. 2.12.98 , que la declaración de los agentes de policía prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo, el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios; y en STS. 10.10.2005 , que recuerda que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional.

Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado Social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE '. En idéntico sentido las SSTS nº 369/2006, de 23 de marzo , y 384/2009, de 13 de abril ...".

Pues bien:los agentes de la Policía Local intervinientes que hemos dejado indicados en el fundamento de derecho anterior, declararon unánimemente en juicio que su actuación se dirigió a la vigilancia, precisamente, del domicilio sito en el NUM004 del portal del edificio de AVENIDA000 nº NUM006 de Logroñoy que ello fue así porque era un 'conocido punto de venta' de droga, y porque había habido quejas vecinales a la Policía que hacían referencia a que en dicho lugar se vendía ( ' se trapicheaba con' ) droga.

Con ocasión de esa labor de vigilancia, dichos agentes vieron que Sabino - en dos días distintos- , Jesús María y Camilo , entraban en el portal del edificio de AVENIDA000 nº NUM006 , permanecían allí muy poco tiempo y salían, tras lo cual los agentes los interceptaron sin solución de continuidad, y hallaron en poder de cada uno de ellos ( en dos ocasiones en el caso de Sabino ) las papelinas de heroína que hemos dejado mencionadas en el fundamento de derecho anterior.

Todos los agentes manifestaron que conocían a estas personas por ser consumidores habituales de droga. Y el propio Sabino reconoció ser consumidor habitual de sustancias estupefacientes.

Existe por lo tanto un primer dato, como es que, según todos los agentes de Policía Local que depusieron en el juicio explicaron con claridad, cada uno de los consumidores habituales de droga antes referidos- Sabino , Jesús María y Camilo - , hicieron lo mismo: cada uno de ellos entró en el portal del edificio de AVENIDA000 nº NUM006 y tras permanecer muy poco tiempo allí, procedió inmediatamente a abandonar el lugar, momento en que se produjo su interceptación por la Policía, y en poder de cada uno de ellos se halló una papelina que resultó contener heroína.

Existe por lo tanto en todos estos casos lacaracterística común de que la entrada y salida de los distintos consumidores de droga en el portal del edificio de AVENIDA000 nº NUM006 , tuvo lugar en todos esos casos muy rápidamente, es decir, estuvieron muy poco tiempo dentro de dicho inmueble; y quecuando salieron y fueron interceptados, todos y cada uno de esos consumidores llevaban en su poder una papelina de heroína.

En suma, todas estas actuaciones llevadas a cabo por los agentes presentan unas características comunes que son la rapidez en que se produce el acceso a la AVENIDA000 y la salida del edificio portando las sustancias estupefacientes.

b)Es relevante destacar que ha quedado probado de acuerdo con lo que manifestaron en juicio los Agentes de Policía Local de Logroño, en el edificio de AVENIDA000 nº NUM006 existirían dos puntos habituales de venta de drogas conocidos por la Policía por actuaciones anteriores: uno sería el NUM004 NUM005 , donde viven los hoy acusados Victorio y Sagrario ; el otro sería donde viven unos familiares suyos, en el NUM016 piso: así lo manifestaron por ejemplo en juicio los testigos agente de Policía Nacional nº NUM017 , agente de Policía Nacional Nº NUM018 ( quien declaró que ya ha realizado siete intervenciones en el Portal del edificio de AVENIDA000 nº NUM006 ), y el agente de Policía Local NUM007 (si bien este manifestó que el segundo punto de venta que existe en el edificio- al margen del situado en el NUM004 NUM005 donde residen los acusados- se hallaría en el NUM019 piso, en lugar de en el NUM016 ).

Sin embargo, ha quedado también probado queel dispositivo de vigilancia que llegaron a cabo los agentes de Policía Local en el caso que nos ocupa, iba dirigido al domicilio de los acusados,concretamente al situado en la NUM004 NUM005 .

Así lo declaró el agente de Policía Local NUM007 y también el agente de Policía Local de Logroño nº NUM008 ,cuya declaración es especialmente destacable(ver grabación del juicio a partir del minuto 21 aproximadamente). Y es que, efectivamente , tal como se puede ver en la grabación del juicio a partir del minuto 21 y 50 segundos aproximadamente, el agente de la Policía Local NUM008 , cuando fue preguntado por el Ministerio Fiscal si había visto en ocasiones a los presuntos compradores meterse en la NUM004 del portal del edificio de AVENIDA000 nº NUM006 , manifestó que sí, y añadió: 'la puerta del portal, aunque es de lunas tintadas, está siempre lo que es la hoja de la derecha, abierta, cuando vemos que está abierta, suele ser una señal de que... bueno, de que el 'negocio ' está funcionando...muchas veces cuando pasamos vemos a un habitual , a un consumidor que se dirige y se mete, vemos que en muchas ocasiones se meten en el NUM004 NUM005 '. Y cuando el Ministerio Fiscal dice a continuación si eso significa que no subían pro las escaleras o en el ascensor, el testigo respondió: 'Eneste caso, no. Iban al NUM004 NUM005 '.Cuando el Ministerio Fiscal le pregunta si este es el piso donde viven el Sr. Victorio y la Sra. Sagrario , el testigo respondió:' Sí, correcto'.

Por lo tanto, en virtud de esta testifical del agente de Policía Local Nº NUM008 existe base bastante para concluir queel piso donde entraban los consumidoresuna vez dentro del portal del edificio de AVENIDA000 nº NUM006 , era en el NUM004 NUM005 , lugar donde residían los dos acusados Victorio y Sagrario , y no en otro piso de dicho edificio de viviendas.

c)Resultan significativas también lascaracterísticas comunes que presentan las papelinas intervenidas a esas distintas personas- Sabino , Jesús María y Camilo -: tanto en (i) el peso de la droga que contenían , como en (ii) el porcentaje del principio activo similar de la heroína que albergaban, como (iii)la elevada semejanza de la forma del envoltorioutilizado para contener tales sustancias, pues todas las papelinas son iguales,lo que apunta a que el origen o procedencia de todas laspapelinas intervenidas es el mismo.

Del examen delas fotografías obrantesen la causa (folios 68-73) de las papelinas decomisadas a los distintos compradores, se observa que todas ellas presentan características idénticas, tanto en la manera de confeccionarlos y en la materia utilizada para ello. También el peso de todas ellas, y su porcentaje de pureza, es, como hemos visto en el fundamento de derecho anterior según resulta del informe analítico del Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno obrante en la causa, muy similar entre sí (todas presentan en torno a 100 miligramos de peso neto y un porcentaje de pureza en torno al 14%).

Todo esto tiene importancia, pues cabalmente evidencia que todas estas papelinas tienen la misma procedencia, pese a ser halladas en poder de distintas personas; y siendo que lo que todas las personas en cuyo poder se hallaron estas papelinas idénticas en forma y confección, tienen en común, precisamente, que entraron y salieron rápidamente del portal del edificio de AVENIDA000 nº NUM006 , lo indicado es indicio poderoso de que fue allí donde estas personas adquirieron la droga: por eso todas las papelinas son prácticamente iguales y presentan peso y porcentaje de pureza similar.

d) Testimonios de referencia.-Por otra parte, el hecho de que Sabino , Jesús María y Camilo fueran interceptados individualmente por la Policía en distintos momentos e incluso días, y que a cada uno de ellos se le hallase en su poder una papelina de aspecto idéntico en material y forma de confección, que cada una de esas papelinas tuvieran el mismo contenido (heroína de pesaje similar y porcentaje de riqueza semejante), y que a todos y cada uno de ellos se les interceptase justo cuando salían del portal del edificio de AVENIDA000 nº NUM006 , permite cabalmente dudar de lo que el propio Sabino declaró en juicio, cuando manifestó no conocer de nada a los acusados y que estos nunca le habían vendido droga.

Pues si bien es cierto que esto fue lo que refirió Sabino en juicio, es igualmente cierto queel agente de Policía Local NUM010 declaró en juicio que ' Sabino ' les manifestóespontáneamente quién había sido su proveedor, y que les dijoque 'se la había vendido Victorio '.Por su parte, elagente de Policía Local nº NUM009 declaró en juicio que Sabino les dijoespontáneamente cuándo le interceptaron en posesión de la papelina,que 'se lo compró a Victorio por 10 euros'.

Ponderando uno y otro testimonio, el de los agentes ofrece a esta sala sin duda mayor credibilidad, o por mejor decir, consideramos que el mismo diluye hasta la extinción la credibilidad de lo que manifestó en juicio Sabino , todo ello sin perjuicio de que al ser el de los agentes un testimonio de referencia, debamos valorarlo en los términos que luego se dirá, esto es, no como prueba directa sino como elemento complementario, como un elemento indiciario más a valorar junto con los demás que ya hemos dejado reseñados. Y es que ya hemos dicho que Sabino fue visto entrando en el portal del edificio de AVENIDA000 nº NUM006 , donde permaneció muy poco tiempo y salió, tras lo cual interceptado por la Policía, quien halló en su poder una papelina de heroína. Esto es incuestionable. También es un hecho que Sabino no ha dado ninguna explicación razonable acerca de qué fue a hacer al portal del edificio de AVENIDA000 nº NUM006 , ni de por qué entró a ese lugar. Desde esta perspectiva, cobra credibilidad la afirmación de los agentes que lo interceptaron, quienes refirieron con rotundidad que el referido testigo les dijo a ellos que quien le había vendido la droga había sido Victorio , nombre que coincide con el nombre de pila del acusado Victorio .

Pero es que resulta que el agente de Policía Local NUM008 refiere algo similar en relación al acta de intervención de droga que realizó a una persona llamada Jesús María , el cual no ha depuesto como testigo ( las partes renunciaron en el plenario a la práctica esta testifical ante la imposibilidad de su localización). En concreto, elagente de Policía Local nº NUM008 manifiesta en juicio( ver la testifical de este agente en la grabación del juicio a partir del minuto 23 y cuarenta y cinco segundos aproximadamente)que'en concreto el último de los denunciados[que resulta ser el indicado Jesús María ] sí que nos manifiesta que la acaba de adquirir en elentresuelo derecho a una mujer que es a la que siempre le paga, le pagó 10 eurospor la sustancia que intervenimos, que en ocasiones se la entrega ella una vez que le paga, y en ocasiones se lo entrega el marido de la mujer o uno de los hijos, sin especificar cuál de los hijos...'. Posteriormente (ver grabación del juicio a partir del minuto 24 y 15 segundos aproximadamente) y con exhibición del acta de intervención de droga extendida por la Policía Local a Jesús María obrante al folio 65, el agente NUM008 refirió en juicio que Jesús María les dijo en ese momento que acaba de comprarle la droga a una señora rubia en la NUM004 NUM005 .Yañadió que cuando [ los agentes] le preguntaron a Jesús María por la papelina que le acaban de intervenir, y por dónde la había comprado, Jesús María les dijo que fue'en el entresuelo derecho','a la mujer rubia con coleta o con el pelorecogido...'

Es relevante indicar que esta Sala ha tenido delante ala acusada Sagrario y ha comprobado que la misma responde a las características físicas indicadas. Además no es un hecho discutido que vive precisamente en el NUM004 NUM005 del portal del edificio de AVENIDA000 nº NUM006 .

A este respecto, debemos decir que es cierto que cuando los agentes NUM010 y NUM009 relatan lo que les manifestó Sabino , y cuando el agente NUM008 declara acerca de lo que le manifestó Jesús María , estos agentesno sontestigos directos sino de referencia.

No obstante, debemos enfatizar que no estamos valorando lo manifestado por estos agentes de Policía Local a propósito de lo que les relataron Sabino y Jesús María respectivamente, como prueba directa, esto es, no estamos dando por cierto con base en esta sola prueba que Sabino y Jesús María comprasen las papelinas a los acusados, sino que lo que estamos declarando probado es que tanto Sabino como Jesús María manifestaron espontáneamente a los agentes antes indicados que acaban de comprar a los acusados las papelinas que les fueron intervenidas.

En suma,el valor que otorgamos a estas manifestaciones de referencia de los agentes de Policía Local no es el de prueba directa, sino tan solo complementario, corroborador del resto de indicios que estamos analizado, esto es, comootro mero indicio más.

A propósito de los testigos de referencia se ha pronunciado de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo, por todas la sentencia de fecha 12 de febrero de 2009 , que con cita de la sentencia de 27 de enero de 2009 , declara que los testigos de referencia no pueden aportar sobre el hecho sucedido mayor demostración que la que se obtendría del propio testimonio referenciado, porque lo que conocen solo son las afirmaciones oídas de éste. La certeza de que se hicieron ciertas afirmaciones por el testigo directo es lo único que puede resultar de la veracidad de lo declarado por aquéllos, y en consecuencia subsiste la necesidad de ponderar y valorar el testimonio directo para determinar el hecho que se pretende averiguar. Los testimonios de referencia, aún admitidos en el artículo 710 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , tienen así una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo, pues pasar directamente de lo declarado verazmente por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquél a quién se oyó equivaldría a atribuir a éste todo crédito probatorio privilegiando una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción. Por elloel valor deltestimonio de referencia es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditadopor otros elementos probatorios,o bien el de una prueba subsidiaria, para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical.

e)A título complementario de todo lo anterior, debemos destacar quelos dos acusados ya han sido condenados con anterioridad por sentencia penal firme como autores de delito de tráfico de drogas, por haber cometido hechos muy semejantes en su forma de comisión y circunstancias concurrentes,a los que hoy son objeto de enjuiciamiento.

Efectivamente, si bien por sí solo este dato de la condena anterior nada prueba acerca de los hechos objeto de la presente causa - pues obvio resulta que el hecho de que los acusados fueron condenados en el pasado reciente por hechos muy semejantes, no implica que sean autores de los hechos concretos de los que hoy son acusados- , creemos que sí constituye un elemento susceptible de ser considerado como indicio complementario unido a todos los demás anteriores, el hecho de que tanto Victorio como Sagrario figuran como condenados por esta misma Audiencia Provincial dentro del Procedimiento Abreviado 12/2012 en el que recayó sentencia de 26-11-2012, que ha dado lugar a la Ejecutoria nº 3/13, por supuesto análogo al presente, en el que fueron condenados en sentencia de conformidad a la pena de 3 años de prisión y multa de 2.204.-euros , pena que les fue suspendida en aplicación del beneficio de la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad por un plazo de cinco años.

Interesa en tal sentido señalar lo que en dicha sentencia se recogía en sus hechos probados y que se refleja de la siguiente manera:

'En la distribución de sustancias estupefacientes intervenían también los acusados Sagrario Y Victorio con domicilio enla AVENIDA000 NUM006 NUM004 NUM005 de la ciudad de Logroño, al que acudían para suministrarse los acusados, así como otras personas.

Llevadas a cabo vigilancias de las personas que acudían al referido domicilio de la calle AVENIDA000 NUM006 , y que tras permanecer escasos minutos salían del mismo , entre los días 7 de septiembre de 2009 a 13 de octubre de 2009, se procedió a la intervención a Juan Luis de una papelina de heroína, de 0Â?20 gramos de heroína, peso neto de 0, 02 con una pureza del 22.9% (Fol. 841), a Celestino una papelina con peso de 0,14 gramos bruto y 0 Â?09 gramos neto, resultando ser heroína con una pureza del 29Â?9%(Fol. 704, 705, 841), que hubiera alcanzado un valor en el mercado ilícito de 9Â?54 euros (Fol. 788), a Adriano una papelina de 0Â?05 gramos neto de cocaína con una pureza del 39.1 % ,(Fol.840 ) a Casiano una papelina de 0.06 gramos neto de cocaína con una pureza del 38Â?4 %, (Fol.835 ), a Faustino una papelina de 0,05 gramos neto de heroína con una pureza del 27Â?1 %(Fol.837 ), a Jenaro una papelina de 0,14 gramos neto de heroína con una pureza del 28Â?7% (Fol. 836),a Oscar una papelina 0.04 gramos neto de cocaína con una pureza de 38,3 % y 039 gramos de cannabis sativa con pureza del 3Â?7 % (Fol. 842), a Urbano una papelina de 0,10 gramos neto de heroína con una pureza del 29Â?3 % (Fol. 811 ), y a Jesús Carlos tres papelinas, una de 0,09 gramos neto de heroína con pureza del 33Â?3 % , otra papelina de 0,10 gramos neto de cocaína con pureza del 34.4% (Fol. 814) (sin que conste su valor en el mercado ilícito ).

Solicitándose la entrada y registro en dicho domicilio, autorizándose por Auto de 26 de octubre de 2009 entrada y registro en el domicilio de Sagrario interviniéndose 38 bolsitas de heroína, que tras analítica resultaron ser

5.8 gramos neto de heroína, 7 botes de metadona ,12 teléfonos móviles, joyas y relojes, un ordenador. Las sustancias intervenidas en AVENIDA000 NUM006 hubieran alcanzado en el mercado ilícito un valor de 497,14 euros (Fol. 733 a 762 y 773).

Los acusados, aunque fueron detenidos en fecha, continuaron distribuyendo heroína y cocaína a personas que accedían a su domicilio de la AVENIDA000 NUM006 NUM004 NUM005 de la ciudad de Logroño. Así el día 2 de septiembre de 2010 por Agentes de la Policía Nacional tras comprobar como accedía al domicilió ypermanecía escasos minutos se intervino a Fermina dos bolsitas de heroína con un peso aproximado de 0Â?4 gramos.

Por Agentes de la Policía Local también se montaron dispositivos de vigilancia en el domicilio de la AVENIDA000 interviniéndose a siete personas que entraron y salieron del domicilio en un escaso minuto, siete papelinas y un trozo de hachis ocupándoselas bien en la mano o cuando tras comprobar la presencia de la policía las habían arrojado al suelo.

Tras la práctica de analítica de resultaron que cuatro de las papelinas intervenidas eran heroína con un peso neto de 0,09 gramos, y el hachis 1Â?67 gramos, y sin que conste aun la pureza de las mismas, ni su valoración en el mercado ilícito.'

Por lo tanto cabe extraer de los anterior que el tipo de actividad que en el presente procedimiento se les imputa no era desconocido ni nuevo para los acusados, puesto que ya habían desarrollado la misma con anterioridad tal y como se refleja en la propia sentencia a la que los acusados mostraron su conformidad en su momento.

f)Constituye también un indicio susceptible de ser valorado de modo complementario, el hecho de queno consta que Victorio y Sagrario posean un medio lícito de vida. Victorio declaró en juicio que trabaja' en la chatarra'pero no ha acreditado ninguna actividad. Por su parte, Sagrario dijo que percibe una pensión, de la que sin embargo tampoco hay constancia probatoria. Ambos viven en ese domicilio con sus hijos ( seis) y un sobrino, sin que tampoco se haya probado que ninguno de los hijos contribuya económicamente al sostenimiento familiar.

En esta tesitura, uniendo esto a todo los demás indicios que hemos reflejado, existen indicios de que Victorio y Sagrario han hecho de la venta de drogas su medio de vida.

3.-Conclusión:Está probado que:

(i) Victorio y Sagrario residen en el NUM004 NUM005 del portal del edificio de AVENIDA000 nº NUM006 ( es un hecho que no se discute);

(ii)varias personas entraron en distintos momentos y días en el portal del edificio de AVENIDA000 nº NUM006 y que, de hecho, el agente NUM008 vio entrar a alguna de ellas en el NUM004 NUM005 de ese edificio.

(iii)que estas permanecieorn allí poco tiempo y salieron inmediata ten a la calle donde sin solucion de continuidad fueron interceptados por Agentes del Cuerpo Nacional de Policía de Policía Local, y se les halló en su poder un envoltorio de papel;

(iv)ese envoltorio de apele contenía en todos los casos en que fue analizado una cantidad de heroína similar ( en torno a 100 miligramos) y con un porcentaje de pureza similar ( 14 %) y todas esas papelinas presentaban el mismo aspecto, el envoltorio era muy semejante y la forma de envolverlas idéntica.

(v) Sabino manifestó a los agentes de la Policía Local que lo interceptaron que la papelina se la había comprado a Victorio ; , por su parte Jesús María manifestó al agente nº NUM008 que la había comprado a una mujer rubia con el pelo recogido en el NUM004 NUM005 del portal del edificio de AVENIDA000 nº NUM006 .

Es un hecho probado que Obdulio es el nombre del acusado Sr. Victorio que vive en la NUM004 del portal del edificio de AVENIDA000 nº NUM006 , y que la acusada Sagrario , que también reside en esa NUM004 , responde a las características físicas que el agente nº NUM008 de la Policía Local declaró que le refirió Jesús María .

(vi) Victorio y Sagrario tienen antecedetnes penales pro hechos idénticos;

(vii)No consta probado el medio de vida de Victorio y Sagrario .

En virtud de todo este cuerpo indiciario inferimos lógicamente los hechos que hemos relatado en el apartado 'hechos probados' de esta resolución'.

No es obstáculo a esta conclusión el hecho de que se practicase una diligencia de entrada y registro en el domicilio de los acusados y solo se hallase una caja con marihuana y 80 euros. Efectivamente de la documenta l obrante en la causa resulta probado que el Juzgado de Instrucción N° 2 de Logroño autorizó la entrada y registro en el domicilio de los acusados mediante auto de 28 de abril de 2015 , y que el 29 de abril de 2015 , sobre las 07:55 horas, practicada la diligencia de entrada y registro por Agentes del Cuerpo Nacional de Policía bajo la fe pública del Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de Instrucción nº 2 de Logroño , en el domicilio no se halló heroína, aunque sí se encontró una cajita con marihuana, con un peso neto de 0'74 gramos y una riqueza media del 12%, y diversas bolsas de autocierre, así como 80 euros en efectivo. A este respecto el no hallazgo de la heroína en esa diligencia.- en la que por otra parte sí que se halló droga en ese piso- no es obstáculo que ensombrezca los poderosos indicios que hasta ahora hemos dejado reseñados.

TERCERO.- CALIFICACIÓN JURÍDICA.-

1.-Señalados los hechos anteriores y dado que se trata de diversos pases de sustancias estupefacientes, en concreto de heroína -tal como se desprende los análisis realizados en laboratorio y ratificados en el acto del juicio - se trata de conducta que encuentra acomodo en el delito indicado por el Ministerio Fiscal en su calificación, por lo tantose trata de un delito del art 368 contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud.

2.-El artículo 368 del vigente Código Penal dispone que «Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos...».

Así, la acción típica está representada por la conducta del agente, dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas mediante actos de cultivo, fabricación, transporte o trafico extendiéndose el tipo a la posesión con este último fin.

En el presente caso se trata de la existencia de diversas operaciones de venta, lo que constituye el más típico acto de tráfico.

Lo expuesto conduce a considerar debidamente probada la venta de heroína por parte de los acusados, teniendo dicha sustancia la consideración de droga gravemente nociva para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte, hallándose como tal incluida en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo de 1961, enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, ratificado por España el 4 de enero de 1977 y finalmente plasmado en la Convención única de 1981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1981.

CUARTO.-AUTORÍA.

1.-Concurren en calidad de autores ambos acusados, Victorio y Sagrario en la medida en que de las pruebas desarrolladas se alcanza el convencimiento de que ambos, de manera conjunta procedían a materializar los distintos actos concretos de la venta en el domicilio familiar .

QUINTO.- CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS.

Señala el Código Penal como circunstancia agravante, art 22.8 , la de ser reincidente y lo será:

'Hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo Título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza'

Tal y como consta en el procedimiento -y se ha relatado anteriormente- fueron ambos condenados por sentencia de esta Audiencia Provincial de fecha 26- 11- 2012 por delito de tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud a la pena de 3 años de prisión, que les fue suspendida por un plazo de 5 años el 12-7-2013.

Tal situación aparece acreditada en el historial de antecedentes tanto referido a Victorio (folios 83-88 de la causa) como a Sagrario (folios 81-82 de la causa)

SEXTO.-PENALIDAD.

1.-Atendiendo al marco penal que delimita el artículo 368 Código Penal , junto con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 Código Penal , y en atención al contenido del art. 66 Código Penal , se estima procedente la imposición de la pena de5 años de prisióncon inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, sin que sea procedente aplicar el último párrafo del artículo 368 del Código Penal .

No es procedente aplicar el artículo 368.2 del Código Penal y procede establecer la pena de 5 años de prisión debido a la indudable gravedad de la conducta delictiva perpetrada por los acusados; esa gravedad aparece determinada tanto (i) en relación con la sustancia de la que se trata (heroína, seguramente la sustancia estupefaciente potencialmente más perniciosa para la salud humana), como también ( ii) en el hecho de que ya han sido condenados ejecutoriamente por un delito idéntico, como finalmente (iii) por razón de que la conducta delictiva se desarrolla en este caso en un domicilio, lo que revela una cierta infraestructura en la ejecución de los hechos, además de que el hecho de que se desarrolle en la privacidad del propio domicilio evidencia que de esta forma se pretende garantizar la impunidad y seguridad en la ejecución del hecho delictivo, además de que patentiza una potencialidad para proyectar el negocio ilícito así configurado sobre una pluralidad de personas que pueden acudir a dicho domicilio asiduamente y con cierta tranquilidad y garantía de privacidad.

2.-En cuanto a lapena de multay atendiendo que no consta el valor de las sustancias intervenidas,no procede fijar ninguna cantidad.

Como ha señalado el Tribunal Supremo, entre otras en la sentencia de 28 de diciembre de 2000 , la pena de multa aparece de imposición obligatoria en el art. 368 del Código Penal pero tiene como presupuesto indispensable la existencia de un informe oficial que determine el valor de la droga aprehendida. No existiendo dicho informe, - SS 542/2000 de 12 de Abril , 1085/2000 de 26 de Junio y 1501/2000 de 2 de Octubre , entre otras-, no procede la imposición de la misma por falta del presupuesto indispensable para su imposición. El conocimiento del valor de la droga intervenida era necesario, por lo que ante la inexistencia de prueba acreditativa del valor de la droga procede la no imposición de la pena de multa. En este sentido debemos reproducir lo que ya dijo la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 28 de octubre de 2016 .'Sin embargo, en este caso, como tal, no consta a ciencia cierta el valor de esa droga que jamás se le entregó (y por ende, jamás se valoró) y a ello no puede equipararse sin más el precio que el acusado pagó por ella a Patricio, so pena de llevar a cabo una interpretación contra reo. Si bien el caso es dudoso, entendemos que procede la aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo en el sentido de que cuando con arreglo al Código Penal actual no consta acreditado el valor económico de la droga objeto del tráfico ilícito, no resulta legalmente posible cuantificar la multa que según el art. 368 Código Penal , debe determinarse a partir de tal dato y en consecuencia, debe prescindirse de dicha pena ( Sentencias del Tribunal Supremo 1184/2009 de 20.11 , 712/2008 de 4.11 , 598/2008 de 3.10 , 210/2008 de 5.5 , 947/2007 de 12.11 , 24/2007 de 25.1 , 801/2006 de 13.7 , 1452/2005de 13.12 , 1197/2004 de 25.10 ) sin que tampoco sea dable la cuantificación con base en la droga que sí se le intervino (una muestra) pues ello no fue pretendido por la acusación ni sostenido en primera instancia.'

SEPTIMO.- DECOMISO.-

1.-Conforme al artículo 374 del Código Penal procede el decomiso y , firme esta sentencia, la destrucción de la droga intervenida (incluido el cannabis hallado en la entrada y registro) . Asimismo procede dar al dinero intervenido el destino señalado en este precepto legal.

OCTAVO.-COSTAS PROCESALES.-

1.-El artículo 123 del código penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que resultando condenados los acusados, lo serán también al pago de las costas causadas ( art. 239 LECRIM ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala Acuerda:Que debemos condenar y condenamos Victorio y a Sagrario como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública del art. 368 CP de tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud, concurriendo la circunstancia agravante del art. 22.8 CP , a la pena decinco años de prisióncon inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Procédase al comiso y destrucción de los efectos y sustancias intervenidas y a dar al dinero intervenido el destino legal. Las costas procesales se imponen a Victorio y Sagrario .

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante esta Audiencia Provincial para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Libros Registro correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente D. FERNANDO SOLSONA ABAD.

DILIGENCIA.-Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.

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