Sentencia Penal Nº 71/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 188/2018 de 12 de Marzo de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Fax: 922 34 93 89
Email: s02audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Sección: PAR
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000188/2018
NIG: 3802641220160000829
Resolución:Sentencia 000071/2018
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000227/2017-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 8 de Santa Cruz de Tenerife
Apelante: Juan Alberto ; Abogado: Miguel Antonio Mendoza Puerta; Procurador: Maria Del Pilar
Gonzalez-Casanova Dominguez
Apelante: Pedro Francisco ; Abogado: Angel Jonay Rodriguez Lopez; Procurador: Lidia Estefania
Gonzalez Perez
SENTENCIA
SALA Presidente
D./Dª. JAIME REQUENA JULIANI
Magistrados
D./Dª. FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ (Ponente)
D./Dª. ESTHER NEREIDA GARCÍA AFONSO
En Santa Cruz de Tenerife, a 12 de marzo de 2018.
Esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, ha visto la presente causa
del Apelación sentencia delito número 0000188/2018 procedente del Juzgado de lo Penal Nº 8 de Santa Cruz
de Tenerife, por el presunto delito de apropiación indebida, contra D./Dña. Juan Alberto , nacido el NUM000
de 1972, hijo/a de D. Basilio y de Dña. Blanca , natural de San Cristobal de La Laguna, con domicilio
en POLO EDIFICIO000 nº NUM001 - NUM002 NUM003 VVDA-14, Vda 14 La Orotava, con NIF núm.
NUM004 , en la que son parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, como acusación particular
D. Pedro Francisco , representado por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. LIDIA ESTEFANÍA

GONZÁLEZ PÉREZ y defendido D./Dña. ÁNGEL JONAY RODRÍGUEZ LÓPEZ, y el acusado de anterior
mención, representado por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. MARIA DEL PILAR GONZALEZ-
CASANOVA DOMINGUEZ y defendido D./Dña. MIGUEL ANTONIO MENDOZA PUERTA, siendo ponente D./
Dña. FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por la Ilma Sra. Magistrada- Juez del indicado Juzgado de lo Penal , se dictó sentencia en fecha 19 de septiembre de 2017 con los siguientes hechos probados: ' El acusado, Juan Alberto , mayor de edad, con D.N.I. NUM004 , con antecedentes penales no computables? en su calidad de empleado y encargado de cobrar las consumiciones del establecimiento hostelero 'El Kiosco', sito en el Centro Comercial 'El Trompo', San Jerónimo, La Orotava? gestionado y explotado por Pedro Francisco con la consiguiente obligación de reintegrar a éste los importes percibidos por las consumiciones de los clientes, lejos de cumplir con su obligación, guiado del ánimo de obtener un beneficio ilícito, hizo suyas diversas cantidades en metálico y facturó descuentos indebidamente, entre las fechas de junio de 2.015 y marzo de 2.016, por importe total no cuantificado pero superior a 400 euros, con el consiguiente perjuicio para Pedro Francisco .'.

Y con el siguiente FALLO: 'Que debo condenar y condeno a Juan Alberto como autor de un delito de APROPIACION INDEBIDA de que venía siendo acusado, a la pena de 11 meses de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con imposición de costas causadas.

En concepto de responsabilidad indemnizará al perjudicado Pedro Francisco en la cantidad a determinar en ejecución de sentencia con intereses legales . '.

Segundo.- Notificada la misma, se interpuso contra ella recurso de apelación por la representación de D. Juan Alberto , que fue admitidos en ambos efectos. se fundaba en los siguientes motivos: error en la valoración de la prueba con vulneración del principio de presunción de inocencia. Dado traslado a las partes, por el Ministerio Fiscal se formuló oposición al recurso.

Tercero.- Una vez recibidos los Autos en esta Sección, formado el rollo de Apelación núm. 188/2018, se señaló para la deliberación y fallo del recurso, quedando los Autos vistos para Sentencia HECHOS PROBADOS.

Único Se dan por reproducidos los de la Resolución recurrida, que se aceptan en su integridad..

Fundamentos

PRIMERO La parte recurrente alega en primer lugar error en la valoración de la prueba, considerando que de la prueba practicada no cabe entender demostrado que el encartado distrajera en su beneficio cantidad alguna del establecimiento hostelero del cual era empleado. Señalan que los indicios en los que se funda el pronunciamiento condenatorio carecen de entidad suficiente para ser elevados a la consideración de prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia. Así, se aduce que no existe prueba directa que permita atribuir a los apelantes la autoría en las sustracciones detectada en la caja registradora del quiosco. Señala que no se ha aportado por el supuesto perjudicado, quien por otra parte no habría acreditado su condición de propietario del negocio, la documentación contable de la empresa sino tan solo una hoja informática, atribuyéndose al condenado en la instancia la distracción de todas las cantidades correspondientes a los descuentos 100%, entendiendo que tampoco se han aportado las grabaciones correspondientes a otras cámaras de seguridad existentes.



SEGUNDO.- El recurso no puede prosperar, pues examinados los autos remitidos no se aprecia el error alegado por la defensa del encartado a la hora de valorar la Jueza a quo las pruebas ante ella practicadas, y una vez más cabe señalar que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación -como en el presente caso- es la valoración de la prueba personal ( y la testifical y confesión lo son ) llevada a cabo por el Juez 'a quo', en uso de las facultades que le confiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que, el acusado sean sometido a un proceso publico con todas lasa garantías ( artículo 24 de la Constitución ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas qué en él declaran (acusado y testigos) en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de estos, ventajas de las que, en cambio, carece el órgano llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, ( facultad, insistimos, reconocida en el artículo 741 citado), es plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente debe ser rectificado, cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin en el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( S.T.S. de 11-2-94 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del Fallo. ( S.T.S. de 5-2-1994 .

Pues bien, dichos extremos constituyen un supuesto de prueba de naturaleza personal en cuya apreciación resulta esencial la percepción directa de la misma por el juez a quo, que en virtud de la inmediación se encuentra en una situación privilegiada para valorar su fiabilidad, consistencia y autenticidad, sin que pueda este Tribunal con arreglo a la doctrina constitucional señalado anteriormente efectuar una valoración distinta con objeto de fundar un fallo condenatorio al carecer de la inmediación necesaria en un juicio con todas las garantías y sin que con independencia de dicha prueba personal existen elementos o datos objetivos alguno en que fundarla.

Inmediación que esta Sala considera no se sustituye por el visionado de la grabación del juicio remitida al considerar que la inmediación supone el que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente las pruebas practicadas.

En este sentido si bien la existencia de la grabación del juicio oral ha permitido en este caso al Tribunal, a través de su visionado, conocer la integridad de lo declarado por el acusado y la denunciante, lo que, sin duda supone una diferencia importante respecto del tradicional sistema del acta del juicio extendido por el Secretario judicial, para el control de la interpretación de las pruebas personales efectuadas por el Juez a quo, pues permitirá al tribunal de apelación percibir, de forma directa, lo que dijeron los declarantes, el contexto y hasta el modo en cómo lo dijeron.

Pero no se puede equiparar la inmediación de las fuentes de prueba por parte del Juez en régimen de contradicción con la mera visualización y audición de las mismas, al no concurrir la percepción directa por este Tribunal de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación, y limitadas a la calidad informativa de los datos verbalizados, y, lo que es más importante, carecer de la posibilidad de tomar parte activa en las mismas, esencial para despejar dudas, o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada resolución del recurso, y no hayan sido introducidas en el plenario.

Al respecto es ilustrativa la STS 2198 de 2002 de 23 de diciembre que señalaba como 'verificada la existencia de una decisión motivada, y que no es arbitraria, resulta patente que tal decisión motivada no puede ser sustituida por la que pudiera efectuar esta Sala casacional, ya que la valoración de las pruebas corresponde al Tribunal sentenciador de acuerdo con el art. 741 de la LECrim , máxime en casos como el presente en que la valoración de las pruebas, por su carácter de personales -ya sean testificales o, de la víctima del imputado- están directamente relacionados con el principio de inmediación, entendida esta no sólo como un «estar» presenciando la prueba, sino como aceptar, entender, percibir, asimilar y formar opinión en conducta de todos, sus reacciones, gestos a través de su narrar.

En la misma línea la STC de 22 de julio de 2002 citando las anteriores y recuerda que «...únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar sentencia las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en el contacto directo con los medios de prueba aportados a tal fin por las partes...».



TERCERO.- No obstante lo anterior, debe señalarse que, frente a lo alegado por la parte recurrente, debe considerarse que la prueba practicada en el plenario es suficiente como para reputar probado que fue el encartado ahora apelante quien, durante el periodo de tiempo comprendido entre el mes de junio de 2015 y el mes de marzo de 2016 hizo suyo el dinero que los clientes abonaban en concepto de consumiciones en ocasiones reiteradas y por un importe netamente superior a los cuatrocientos euros.

Así, la resolución impugnada expone de manera pormenorizada las pruebas incriminatorias que permiten fundar su pronunciamiento condenatorio. Resulta en efecto fundamental la declaración testifical del encargado de la informática y de las cámaras de vigilancia del establecimiento, D. Jesús María , quien manifestó en el acto del plenario que reconocía como de su autoría el extracto de operaciones obrante a los folios 11 a 23 de la causa, afirmando que se detectó el fraude con el visionado de las cámaras de seguridad, apreciándose que el empleado encartado manipula la caja registradora, acciones que coinciden temporalmente con la generación de tickets de descuento 100% por parte de la caja registradora. En efecto, se comprueba que a los folios 54 a 57 de la causa se aportó por la representación del denunciante un escrito en el que se indicaban los momentos concretos en los que se percibe a través del visionado del DVD entregado a la Guardia Civil la conducta atribuida al empleado. Respecto de las otras cinco cámaras que vigilarían el establecimiento adujo que, dado su perímetro de cobertura, no tendrían interés alguno para el esclarecimiento de los hechos. En este sentido, no consta que ni en sede instructora o en fase probatorio la defensa del apelante hubiera interesado la aportación de soporte audiovisual distinto al entregado por el establecimiento en el que pudiera observarse que algún otro empleado efectuase comportamientos similares o que, como parece insinuarse, el mismo encartado procediese a reintegrar dinero en la caja registradora. Por el contrario, sus afirmaciones acerca de un interés espurio en la denuncia por venir derivada del impago de su nómina no resultan avaladas por elemento probatorio alguno, no constando reclamación ni incluso la interposición de demanda por despido improcedente. También carece de relevancia la ausencia de acreditación formal de la titularidad del establecimiento por parte del denunciante, el cual se ha personado desde un primer momento en calidad de gestor del quiosco, habiendo de estarse para la configuración del delito de apropiación indebida objeto de condena al reconocimiento de la relación empleador-empleado existente entre las partes. Ha, pues, de reputarse que, no generándose duda sobre la autoría y naturaleza de la dinámica comisiva desplegada por el encartado, se practicó en el plenario suficiente prueba de cargo para entender acreditado que el mismo retiró de manera indebida de la caja registradora mediante la generación de tickets de descuento cantidades que le entregaban los clientes por las consumiciones que habían realizado, siendo el importe total, aun descontando por razones de prudencia las cuantías que figuran como descuento del 10%, notablemente superior a la suma de 400 euros.



CUARTO.- En segundo lugar, y debe entenderse que con carácter alternativo, la extensión de la pena impuesta, alegando que ante la falta de acreditación del monto total sustraído, ha de imponerse en su mínima extensión.

El Tribunal Supremo, en su sentencia de treinta y uno de enero de 2002 , recoge la doctrina de dicho Organo y del Tribunal Constitucional relativa a la motivación de la sentencia en lo tocante a la penalidad que se impone, entendiendo que es un requisito constitucional recogido en el artículo 120.3, en el artículo 9.3 de la misma cuando proscribe la arbitrariedad, así como una exigencia del artículo 24.1 ya que la tutela judicial efectiva precisa que la parte conozca los argumentos que han llevado al juzgador para cuantificar una pena y pueda impugnarlos, siendo esto necesario para el control de la resolución en las instancias superiores.

En la resolución de instancia se fija la pena concreta, once meses de prisión, atendiendo a la presunta cantidad sustraída, presumiblemente más de diez mil euros, y además el tiempo en el que se estuvo realizando la conducta. Se impone, pues, una pena dentro de la mitad inferior de l marco punitivo, establecido en el artículo 249 del Código Penal , que debe entenderse debidamente motivada y ajustada a las circunstancias del caso.

A la vista de lo expuesto, debe confirmarse la resolución apelada.



QUINTO.- Se declaran de oficio las costas. Si bien por la acusación particular en su escrito de impugnación al recurso de apelación pretende la condena al recurrente por manifiesta temeridad y mala fe, no se aprecia en este caso. El concepto de mala fe, por su carácter subjetivo es fácil de definir pero difícil de acreditar, no así el de temeridad. La temeridad y mala fe han de ser notorias y evidentes, STS nº 682/2006, de 25 de junio Sentencia núm. 419/2014 de 16 abril y se afirma la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales ( STS nº 842/2009 de 7 de julio ), de modo que la regla general será su no imposición ( STS 19.9.2001 , 8.5.2003 y 18.2, 17.5 y 5.7, todas de 2004, entre otras muchas). En el caso de autos no se aprecia sino el ejercicio por parte de la defensa del derecho a la doble instancia consagrado en normas internacionales y en la propia Constitución Española, pretendiendo una revisión de un pronunciamiento condenatorio en la instancia.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Juan Alberto contra la sentencia de fecha 19 de septiembre de 2017 dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 6 de Santa Cruz de Tenerife y, en consecuencia, confirmamos la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales, con indicación de su firmeza.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Estando presente yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, la anterior sentencia fue leída y publicada, en el día de la fecha, por el Magistrado-Juez que la suscribe, mientras celebraba Audiencia Pública. Doy fe.