Sentencia Penal Nº 71/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 23/2019 de 18 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION SEGUNDA
ALMERIA
SENTENCIA Nº 71/2019
ILMOS.SRES.
PRESIDENTE
Dª SOLEDAD JIMENEZ DE CISNEROS Y CID
MAGISTRADAS
Dª GEMA MARIA BELTRAN SOLAR
Dª ALEJANDRA DODERO MARTINEZ
En la Ciudad de Almería, a 18 de febrero de 2019.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, rollo numero 23/19
, el procedimiento abreviado número 343/17, procedente del Juzgado de lo Penal numero 4 de Almería, por
delito contra la salud pública, siendo apelante Plácido , cuyas demás circunstancias personales constan en
la sentencia impugnada, defendido por la Letrada Sra. Reina Soler y representado por el Procurador de los
Tribunales Sr. Barón Carrillo, siendo parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª ALEJANDRA DODERO MARTINEZ que expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de tramites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal número 4 de Almería en la referida causa se dicto sentencia de fecha 14/09/18 , cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: ' Se declara probado que sobre las 23:40 horas del día 6 de junio de 2015 el acusado, Plácido , con NIE NUM000 , mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, con residencia permanente en España desde el 31 de enero de 2006, fue sorprendido por agentes de la 6uardia Civil en el Paraje Pallares, a la altura del numero 4366, Vícar, Almería, portando una bolsa, en cuyo interior había seiscientos sesenta y seis con cincuenta y tres gramos de peso neto seco (666,53 gramos), con una riqueza de TH. C del 2,87 Z aproximadamente, y con un valor aproximado en el mercado ilícito de 3685,9109 euros.

Las sustancia intervenida estaba destinada por el acusado a la venta o donación a terceras personas.'

TERCERO.- Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo: 'Que debo CONDENAR y CONDENO a Plácido como autor criminalmente responsable de un DELITO DE TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES a la pena de ! año de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho sufragio pasivo duran te el periodo de la condena y a la pena de 3.960 euros de multa, con 10 días de responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, todo ello, con expresa condena del acusado al pago de las costas ocasionadas en el presente procedimiento, disponiendo el comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida y declarando no haber lugar a la sustitución de la pena privativa de libertad impuesta, por la expulsión del condenado del territorio nacional'.



CUARTO.- Por la representación procesal del acusado se interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación mediante escrito en el que se fundamento la impugnación, solicitando la revocación de la sentencia recurrida y que en su lugar se dicte otra que les absuelva del delito del que se le acusa.



QUINTO.- El recurso deducido fue admitido dándose traslado del mismo al Ministerio Fiscal interesando la confirmación de la sentencia recurrida.

Se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde se han observado las prescripciones del tramite, señalándose día para deliberación quedando el recurso concluso para sentencia.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Se aceptan los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente condenado como autor de un delito contra la salud publica, impugna la sentencia de instancia alegando en esencia error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho de presunción de inocencia, por cuanto de la prueba practicada en el plenario no se desprende que la cantidad de droga aprehendida estuviera destinada al trafico o venta a terceras personas, y en segundo lugar se solicita la nulidad de las actuaciones pues la sentencia no ha valorado la analítica del acusado en la que se puede comprobar que dio positivo a cannabis. A ello se opone el Ministerio Fiscal afirmando la correcta valoración de la prueba y aduciendo que la presunción de inocencia queda desvirtuada como consecuencia de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral.

SEGUNDA.- Hemos de comenzar recordando que la infracción del derecho a la presunción de inocencia, que se denuncia se ha producido, alcanza solo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se haya reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales, es decir, opera sobre la ausencia de pruebas legítimamente obtenidas que permitan inferir la participación de un individuo en el hecho criminal que se le imputa, no sobre la valoración de las existentes que efectúan los tribunales de instancia; de modo que la existencia del derecho a la presunción de inocencia no supone otra cosa que la comprobación de que existe en la causa prueba que pueda calificarse como auténticamente de cargo, pero sin invadir la facultad soberana de apreciación o valoración probatoria realizada por el Tribunal de instancia, que es el que, conforme al articulo 741 LECrim ., esta en condiciones, por la inmediación insita en el plenario, de valorarla. Alegar, como se hace, que existe un vacío probatorio y ademas un error en la valoración de la prueba resulta un planteamiento incongruente, desconociéndose el ámbito del principio de presunción de inocencia excluyente de tal determinación subjetiva.

Asi, según reiteradísima jurisprudencia del Tribunal Supremo la valoración de la prueba es incompatible con una infracción constitucional que precisamente supone ausencia o insuficiencia probatoria, pero que no admite en su seno el debate sobre discrepancias valorativas y, menos aun, si estas se suscitan entre las conclusiones obtenidas por el Juzgador a quo y las fijadas por la parte en un ejercicio inadmisible de invasión de funciones procesales y constitucionalmente asignadas a dicho órgano jurisdiccional.

Es decir, o no existe prueba de cargo alguna en cuyo caso el argumento a utilizar en la impugnación de la sentencia condenatoria es la vulneración del principio de presunción de inocencia y no el de error en la apreciación de la prueba, o existe prueba de cargo indebidamente valorada en cuyo caso el argumento en el que se debe basar el recurso es el de error en la apreciación de la misma al ser incompatible con el principio de presunción de inocencia.

La adecuada resolución del recurso impone examinar el sustento probatorio en el que se apoya la sentencia impugnada, lo que exigirá una triple comprobación: 1) Que exista en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente).

2) Que dicha prueba de cargo haya sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y a cada medio de prueba (prueba licita) 3) Que esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso pueda considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento suficiente) y esta suficiencia ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba ha de resolverse conforme al principio 'in dubio pro reo' a favor del acusado.

Se alega por la recurrente que no consta acreditado que la droga poseída por el acusado estuviera destinada al trafico o venta a terceras personas, habida cuenta la inexistencia de dato alguno que lo corrobore como pesos o balanzas de precisión, cantidades de dinero etc... y ademas, considera que no se ha tenido en cuenta que el acusado es consumidor de cannabis, solicitando la nulidad de las actuaciones.

Con relación a esta ultima alegación, efectivamente la Magistrada indica en su sentencia que no consta en actuaciones la analítica de referencia, pero añade textualmente al final del Fundamento de Derecho Primero de la sentencia: 'Partiendo de este hecho, es de ver que aun dando por cierto, no obstante no obrar en las actuaciones la analítica reseñada por la Defensa en su escrito de conclusiones provisionales, que el acusado es consumidor de cannabis...'. Es decir, la Magistrada pese a no constar la analítica- ha considerado al acusado como consumidor de dicha sustancia, y partiendo de esa premisa ha considerado, haciendo aplicación de la doctrina jurisprudencial, que la cantidad de droga intervenida- 666,53 gramos excede con mucho del acopio de cualquier consumidor medio. Por ello no puede ser estimada la nulidad invocada, no solo porque efectivamente la analítica no fue aportada por la Defensa, sino porque la Magistrada ha considerado la posibilidad de que el acusado fuera consumidor de cannabis.

Dicho lo anterior, consideramos que no se da el vacío probatorio denunciado por la apelante, pues efectivamente la Magistrada contó con prueba de cargo suficiente para fundar una sentencia condenatoria, como la declaración del acusado, testificales, periciales y documental.

Considera el recurrente que ha existido error en la valoración de la prueba, pero lo cierto es que este Tribunal, tras examinar el material probatorio practicado en el acto del juicio oral y tras el visionado de la grabación del mismo, debe necesariamente llegar a la misma conclusión a la que llego la juzgadora de instancia, quien, aprovechando al máximo los principios de oralidad e inmediación al recibir las manifestaciones de acusado, testigos y peritos, tuvo el convencimiento en conciencia para determinar la forma en que se desarrollaron los hechos y la culpabilidad en ellos del acusado, motivando adecuadamente su razonamiento.

Los hechos declarados probados en la sentencia apelada son legalmente constitutivos de un delito contra la salud publica, por tenencia para el tráfico de sustancias que no causan grave daño a la salud, definido y sancionado en el art. 368 del Código Penal al concurrir en tales hechos los elementos que tipifican dicha infracción que exige los siguientes requisitos: 1°) Una actividad ilegitima por parte del sujeto, como abrazadera genérica comprensiva de todas las conductas descritas en el articulo referenciado.

2°) Que la actividad desplegada vaya encaminada a la producción de droga, estupefaciente o sustancia psicotrópica -cultivo, fabricación o elaboración-, o a su difusión o propagación merced a actos de transmisión o trafico -transporte, venta, donación-, a través de cuyas conductas propenda a la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de aquellas, añadiéndose, entre las acciones que merecen atención legal como presupuesto del hecho criminal, la tenencia o posesión con finalidad de trafico de dichas sustancias, vedadas al comercio ilícito de la generalidad de las personas al estar incluidas en las Listas 1 y IV de la Convención Única de 1961, como es el cannabis poseído por el acusado en cantidad de 666,53 gramos, con un THC de 2,87 % de pureza.

3°) Un animo tendencial integrado por la intención de destino (elemento interno), quedando fuera las conductas de autoconsumo.

En cuanto a la situación de autoconsumo, alegada debe aplicarse con extrema prudencia y en supuestos claros y concretos en los que concurran todas las circunstancias que la consolidada doctrina del Tribunal Supremo vienen exigiendo, y que se resumen entre otras muchas en las sentencias de 7-6-2001 , 25-11-2002 y 27-2-2003 , en las que se establece que el art. 368 CP declara típica y punible toda acción consistente en facilitar y favorecer el consumo ilícito de las sustancias que cita el precepto, en tanto que esas acciones vulneran el bien jurídico protegido por la norma, que es la salud publica.

En este contexto, la misma jurisprudencia ha alertado insistentemente advirtiendo que la citada atipicidad solo puede ser reconocida con suma cautela para que en ningún caso quede indefenso el bien jurídico que se quiere proteger y, a tales efectos, la atipicidad del autoconsumo o de la posesión de las drogas con esa finalidad, se encuentra sujeta a la estricta observancia de determinados requisitos que han sido reiteradamente exigidos por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo (25-6-2017, 24-6-2011 y 19-7-2011). El Tribunal Supremo, a partir del Pleno no jurisdiccional de 19 de octubre de 2001, cuyas conclusiones plasmo a continuación en la sentencia 2345/2001, de 10-XII , fijo las cantidades cuya posesión excede del acopio medio destinado al consumo, y en el presente supuesto no cabe duda que la cantidad de droga poseída excede, como pone de relieve la Magistrada de la instancia, de dichas cantidades. Ademas, como señala la STS de 12-12-2011 : 'Que la jurisprudencia tiene declarado que el ser consumidor no excluye de manera absoluta el propósito de traficar ( STS 384/2005, de 11-3 ) y aun en los casos de que el tenedor de la sustancio sea consumidor, debe ponderarse en la medida en que la droga aprehendida exceda de las previsiones de su consumo normal', razones todas ellas que nos llevan a confirmar la resolución recurrida.



TERCERO.- Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso, confirmando la sentencia recurrida y todo ello con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación deducido contra la sentencia dictada con fecha 14/09/18 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de lo Penal numero 4 de Almería en las actuaciones de las que deriva la presente alzada, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusara recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Asi por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.