Sentencia Penal Nº 71/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 38/2018 de 29 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE
BARCELONA
Sección Sexta
ROLLO: PROCEDIMIENTO ABREVIADO núm. 38/2018-B
DILIGENCIAS PREVIAS núm. 940/2017
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN núm. 8-BARCELONA
SENTENCIA Nº 71/2019
Tribunal
D. José Antonio Rodríguez Sáez
D. Jorge Obach Martínez
D. José Manuel del Amo Sánchez
En Barcelona, a veintinueve de enero de dos mil diecinueve.
VISTA en juicio oral y público ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial la presente causa,
Rollo de Sala núm. 38/2018 de procedimiento abreviado que dimana de las diligencias previas núm. 940/2017
del Juzgado de Instrucción núm. 8 de Barcelona por delito contra la salud pública, seguida contra D. Benjamín
, con NIE núm. NUM000 , con antecedentes penales no computables, en situación de libertad provisional por
la presente causa en la fecha de la sentencia, que ha sido representado por la procuradora Dª. María Rosa
Cobo Bravo y defendido por la Letrada Dª. Ana Belén Pardo Martínez.
Es parte acusadora el Ministerio Fiscal.
Es ponente el magistrado José Manuel del Amo Sánchez, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa se inició en virtud de atestado que dio lugar, primero, a las Diligencias Previas núm. 940/2017 del Juzgado de Instrucción núm. 8 de Barcelona y, después, a este procedimiento abreviado, registrado con el número 38/2018 de la Sala.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal .

Por este delito solicitó la condena de Benjamín a la pena de cuatro años de prisión y multa 100 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día. Y todo ello con imposición de costas.



TERCERO.- La defensa de Benjamín no presentó conclusiones provisionales y se dio por precluido el trámite.



CUARTO.- En el juicio oral, que ha tenido lugar el día 28 de enero de 2019, el Ministerio Fiscal ha planteado como cuestión previa la petición de suspensión por incomparecencia justificada del testigo guardia urbano de Barcelona núm. NUM001 ; asimismo ha modificado la conclusión provisional primera con la finalidad de que se hiciese constar que el acusado tiene antecedentes penales no computables.

Seguidamente, se han practicado las pruebas que habían sido propuestas y admitidas, con las excepciones y en la forma que consta en la grabación del juicio.

El Ministerio Fiscal ha retirado la petición de suspensión.



QUINTO.- Practicada la prueba se ha dado la palabra a las partes para que formulasen sus conclusiones definitivas.

El Ministerio Fiscal ha elevado a definitivas las conclusiones provisionales.



SEXTO.- Seguidamente las partes han emitido sus informes. La defensa ha pedido la absolución.

Finalmente, y una vez concedida al acusado el derecho a la última palabra en el juicio, este ha quedado visto para sentencia.

HECHOS PROBADOS SE DECLARAN PROBADOS los siguientes hechos: ÚNICO.- Benjamín , de nacionalidad filipina, con NIE núm. NUM002 , con antecedentes penales no computables, sobre las 16:10 horas del 30 de septiembre de 2017 fue visto por una patrulla de la Guardia Urbana cuando circulaba por la acera en bicicleta por la calle Poeta Cabanyes de Barcelona.

Los agentes observaron que además de circular por la acera lo hacía a una velocidad inadecuada.

Procedieron a pararle para recriminarle su conducta. En ese momento notaron que estaba muy nervioso y procedieron a cachearlo. En el cacheo le intervinieron dos bolsitas de plástico, en el interior de un paquete de pañuelos de papel, que contenían metanfetamina, con un peso neto de 4,858 gramos y una riqueza del 76,5%.

Fundamentos

Delito objeto de la acusación. Antecedentes previos.


PRIMERO.- El Ministerio Fiscal solicita la condena del acusado como autor de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal . El fundamento de la pretensión de condena, según el escrito de conclusiones elevada a definitivas, consiste en que la metanfetamina que le fue intervenida al acusado estaba destinada a la transmisión ilícita a terceras personas.

Frente a la tesis de la acusación, la defensa opone que se trataba de sustancia adquirida por el acusado para un consumo compartido junto a otras personas.

De la declaración del acusado resulta inatacable que el referido llevaba la metanfetamina en su poder ya que no ha negado la posesión en ningún momento.

A partir de este hecho probado por las declaraciones del acusado y del testigo, el guardia urbano núm.

NUM003 , la valoración de la prueba se concreta en determinar si el acusado quería destinar la metanfetamina al tráfico ilícito mediante la venta a terceros.

Valoración de la prueba.



SEGUNDO.- De la valoración de la prueba practicada concluimos que no han quedado acreditados los hechos objeto de acusación.

El acusado Benjamín desde que pasó a disposición judicial ha mantenido una misma versión. Entonces y en el juicio oral dice ha manifestado que compró la metanfetamina para su consumo con otras personas, cinco en total, y que cada uno puso veinte euros.

El guardia urbano que ha declarado ha ratificado que le pararon por una infracción cuando iba en bicicleta y que por su nerviosismo le cachearon.

De ambas declaraciones no resulta una prueba de cargo apta para enervar la presunción de inocencia.

No negamos que, como ha venido sosteniendo la jurisprudencia, el consumo compartido debe ser probado por quien aparece como acusado.

No obstante, tenemos que ponderar diversos elementos que nos llevan a no tener como probada la preordenación al tráfico de la sustancia intervenida. En primer lugar, no hay un acto de tráfico que fuera observado por los agentes que pararon al acusado y que sólo vieron una infracción viaria. En segundo lugar, el nerviosismo no puede per se atribuirse a que llevase la sustancia para su venta a terceros; cualquier actuación policial puede provocar nervios en aquel al que se dirige y más si tenemos en cuenta que los agentes le estaban recriminando el ir por la acera con la bicicleta y que tiene problemas para expresarse en nuestro idioma, como se ha podido comprobar en el acto del juicio.

En tercer lugar, en lo que se refiere a la carga de probar el consumo compartido, ponderamos que, en esencia, esa carga de probar se da en el momento del enjuiciamiento. Pero en la fase de instrucción, tenemos que valorar que el acusado manifestó cuando pasó a disposición judicial que llevaba la metanfetamina para su consumo compartido. Tal manifestación, conforme a lo que se dispone entre otros preceptos en el artículo 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , obligaba a la instructora, al menos, a haber requerido al entonces investigado a dar razón de su manifestación identificando a esos otros compradores.

Finalmente, no negamos que la cantidad intervenida estaría dentro de lo que la jurisprudencia ha venido considerando como un supuesto de preordenación al tráfico. La sentencia núm. 533/2004, de 21 de abril , en relación a las anfetaminas señaló que, con relación a la anfetamina, el Instituto Nacional de Toxicología considera dosis de abuso habitual (con impurezas) entre los 30 y los 60 milígramos y con un consumo diario estimado de tres dosis con un total máximo de 180 miligramos; y una dosis mínima psicoactiva (sustancia pura) de 10 miligramos. En cuanto a la dosis de consumo diario de metanfetamina, el Acuerdo no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 19 de octubre de 2001, en relación a la aplicación de la agravante de notoria importancia, establece la misma a partir de las quinientas dosis referidas al consumo diario que aparece actualizado en el informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre de 2001, y atendiendo a las cantidades de sustancia base o tóxica. En dicho acuerdo para la metanfetamina se fija en 30 gramos la cantidad de notoria importancia, y si dividimos esta cantidad entre 500, la dosis de consumo diario es de 0,06 gramos, y admitiendo un acopio para cinco días, la cantidad resultante es de 0,30 gramos .

No obstante, no podemos prescindir de las circunstancias concretas del caso. La falta de prueba de la tesis del consumo compartido no se puede poner sólo en el debe de la defensa ya que, como se ha dicho, en la fase de instrucción debió requerirse al acusado para que concretase quiénes eran eso otros compradores.

Por otra parte, la cantidad, una vez valorada su pureza, da un peso de unos 3,570 gramos, + 0,142 gramos, según el informe de toxicología.

Además, más allá de hacer esa inferencia basada exclusivamente en la cantidad intervenida, no hay elementos de corroboración periférica objetivos. No hay intervención de efectos como la tenencia de una balanza de precisión o de envoltorios vacíos, no se encontró dinero en diversos billetes ni hubo ocultación de la sustancia en alguna parte del cuerpo, ya que llevaba la sustancia en un paquete de pañuelos de papel.

En estos términos concluimos que no hay prueba de los fundamentos de la acusación. No se ha probado que Benjamín ejecutase una conducta que permita tener por cumplidas las exigencias del tipo del artículo 368.

Fallo

TERCERO.- De la valoración de la prueba se concluye que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia. En definitiva, procede acordar la libre absolución del acusado.

Costas.



CUARTO.- En cuanto a las costas de esta instancia, conforme al artículo 123 del Código Penal y sus concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede su declaración de oficio.

Asimismo, procede dar a la sustancia ilícita intervenida el destino legal.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación FALLO ABSOLVEMOS a Benjamín del delito por el que venía acusado.

Dese a la sustancia ilícita intervenida el destino legal.

Las costas se declaran de oficio.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra esta sentencia puede interponerse recurso de apelación en el plazo de diez días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, fallamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue leída y publicada en el mismo día de su fecha, por eI Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.