Sentencia Penal Nº 71/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 2/2019 de 21 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN CUARTA
SENTENCIA. NUM. 71/19
PRESIDENTE:
Dª. MARÍA ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ
MAGISTRADOS:
Dª. MARÍA INMACULADA MONTESINOS PIDAL
D. JUAN SEBASTIÁN COLOMA PALACIO
JUZGADO DE LO PENAL Nº: 5 DE CÁDIZ
PA: 293/17
DIMANANTE DE LAS DP: 407/15
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº: 4 DE CÁDIZ
ROLLO DE SALA Nº: 2/19
En la Ciudad de Cádiz, a 21 de marzo de 2019.
Vista por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, la causa referenciada al margen,
siendo parte apelante Hernan , parte apelada EL MINISTERIO FISCAL y ponente la Magistrada Iltma. Sra. DOÑA
MARÍA INMACULADA MONTESINOS PIDAL.

Antecedentes

1.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Penal Nº: 5 de Cádiz, con fecha 11/10/18, se dictó sentencia en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice: ' DEBO CONDENAR Y CONDENO a Hernan , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño salud del artículo 368.1 del CP, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de cincuenta euros, con 5 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de las costas procesales.

Se acuerda el comiso y destrucción del hachís intervenido.

Se acuerda el comiso de los cuarenta euros intervenidos.

Queda sin efecto la obligación de comparecer los días 1 y 15 de cada mes impuesta por auto de 26 de marzo de 2015.' 2.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación del acusado, y admitido el recurso en ambos efectos, conferidos los preceptivos traslados, elevados los autos a esta Audiencia, formado el correspondiente rollo, fue designado Magistrado Ponente, quedando el recurso visto para sentencia.

3.- En la tramitación de este recurso, se han observado todas las formalidades legales, salvo el plazo para sentenciar por la atención a asuntos penales preferentes.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Se aceptan los de la sentencia de instancia, fiel reflejo de las pruebas practicadas, que son del siguiente tenor: 'Ha quedado acreditado que el día 25 de marzo de 2015, sobre las 12:15 horas, Hernan , mayor de edad y con antecedentes penales, se encontraba en la Plaza de la Candelaria de Cádiz. A Hernan , se acercó Iván , y Hernan le entregó un trozo de sustancia que una vez analizada resultó ser hachís con un peso neto de 1'988 gramos y un índice de THC de 1'9%.

Minutos después de entregar la sustancia a Ismael, Hernan fue detenido por agentes de la Policía Nacional, y Hernan llevaba guardado en la zona genital un recipiente de huevo Kinder, que contenía tres trozos de sustancia que una vez analizada resultó ser hachís con un peso neto de 3'747 gramos y un índice de THC de 24'4%, un teléfono móvil Samsung que tenía un valor de 392'56 euros, y cuarenta euros distribuidos en tres billetes de diez euros y dos billetes de cinco euros, cantidad procedente de la venta de hachís.

El valor en el mercado ilícito de la droga intervenida se estima en 27'95 euros euros.'

Fundamentos

PRIMERO.- Se invoca en el recurso de apelacion error en la valoración de la prueba, argumentándose que el agente policial que depuso en Sala no pudo ver lo que le entregaba el acusado al testigo Iván , motivo por el cual resulta imposible asegurar que le vendió el trozo de hachís que dicha persona portaba y que si no pudo ver lo que le entregaba, es porque realmente no le entregó nada; que en la declaración prestada en Instrucción por los dos Agentes intervinientes , posteriormente ratificada de uno de ellos durante la vista,manifiestan que el trozo de hachís interceptado al testigo Iván coincide exactamente con uno de los tres trozos que portaba el Sr. Hernan ,lo que queda desvirtuado tras el análisis de ambas sustancias ya que la que tenia el acusado arrojo un indice de THC del 24,4 %, y la intervenida a Iván tan solo del 1,9%. por lo que es imposible que la sustancia intervenida a Iván fuese parte de la que llevaba Hernan ; que los peritos analistas manifestaron que, en condiciones normales, no es posible que el trozo de hachís que portaba Iván perteneciera a la misma sustancia que tenia en su poder mi representado; que el Agente de la Policía Nacional que depuso en Sala manifestó que no hubo entrega alguna de dinero, por lo que no consta acreditada transacción alguna, y/o que el dinero que portaba el acusad , 40 €, tuviese como procedencia la venta de droga.; que no existe prueba alguna del precio del telefono movilpor lo que no ha quedado probado, como manifiesta la resolución recurrida, que el valor del mismo fuese de 392,56 €. y que el acusado en la vista manifestó que el teléfono lo estaba pagando su madre; tampoco está acreditado que el testigo y el acusado se percatasen de la presencia policial, y por ese motivo el primero de ellos saliese huyendo con su bicicleta ya que de haber sido cierto lógicamente el acusado se hubiese marchado del lugar para no ser multado por tenencia de hachís, como ocurrió con Iván , Hernan permaneció en la Plaza de Candelaria donde fue posteriormente detenido por la Policía. ; que Iván , manifestó en Sala que no se lo había comprado a mi cliente, nombrando a la persona que se lo había entregado, Romulo , el cual coincide con la persona que el acusado venia manifestando desde la instrucción, que le había entregado el hachís a Iván .



SEGUNDO.-La juez a quo no fundó su convicción siquiera parcialmente en que los trozos de hachis del testigo y acusado pertenecieran a la misma pieza , sino dando credibilidad a la declaración de agente policial y al acusado y testigo- que reconocieron que llevan hachís -en que el acusado llevaba hachís oculto en la zona genital; que se le acercó Iván y Hernan le entregó algo ; que instantes después, Iván tenía en su poder hachís; la forma fraccionada en la que Hernan llevaba el dinero ( tres billetes de diez euros, y dos billetes de cinco euros); que Hernan manifestó que cobraba el paro, pero tenía en su poder un móvil de alta gama, pues según la factura del folio 30 le había costado 392'56 euros. Y de todo ello deduce que lo que entregó Hernan a Iván fue hachís, que el hachís que llevaba Hernan oculto estaba destinado a la venta, y que el dinero que llevaba procedía de la venta de hachís.

Hemos de tener en cuenta respecto del testimonio del agente policial que resultan ajenas al debate en el segundo grado jurisdiccional las cuestiones atinentes a la credibilidad de los testimonios evacuados ante el juez de la primera instancia, dado que tal juicio de credibilidad depende de la percepción sensorial directa del contenido de las declaraciones .

El Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo mantienen que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a la formación de la convicción judicial en un proceso penal a través de una prueba indiciaria, siendo preciso: a) Que los indicios estén plenamente acreditados; b) Que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa; c) Que sean concomitantes al hecho que se trata de probar, y d) Que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí, añadiendo en cuanto a la inducción o inferencia que es necesario que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que en los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.

En el presente caso la inferencia expuesta basada en los citados indicios acreditados es totalmente lógica ,no obstando a ello que la droga que portaba el acusado y el testigo pudieran tener diferente origen,lo cual no empece que puedan tener la misma apariencia .

Debe tenerse presente tambien que resulta infrecuente que los compradores admitan que han comprado la droga a los vendedores encausados, y ello por dos razones lógicas: por temor a represalias y también porque se quedarían a partir de su delación sin uno de los suministradores , de modo que la práctica forense nos enseña que el testimonio de estos compradores suele ser inocuo a efectos identificativos pues suelen afirmar que no conocen al vendedor o niegan que lo sea el encausado, significando a tal respecto el ATS, sala 2ª, de fecha 19 de noviembre de 2007 '.En cualquier caso, hemos señalado en numerosas ocasiones que el testimonio de los compradores no deviene prueba determinante de cargo o de descargo, al ser una constante en la práctica que un comprador no reconozca en juicio a su vendedor, ante las consecuencias que aquél sufriría, cuando menos viendo dificultada su fuente de adquisición de droga en posteriores ocasiones ).

Si bien no costa que Iván entregara dinero al acusado el tipo del art 368 es muy amplio y comprende actividades no solo de venta, sino de promover, favorecer o facilitar el consumo.

El precio del móvil se basa en la factura referida que obra al f 30, debiendo añadirse que según consta al f 32 de las actuaciones fue aportada por el propio acusado en el juzgado instructor a fin de que le fuera devuelto el móvil intervenido como así acontenció.

Por todo lo expuesto se desestima el recurso VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Hernan contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 5 de Cádiz, de fecha 11/10/18, confirmando íntegramente la misma, sin pronunciamiento alguno en materia de costas respecto a esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos y se notificará a las partes con la prevención de no ser firme por caber frente a ella recurso de casación que se podrá anunciar por escrito, y por ante esta Sala, para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación, definitivamente juzgando lo pronunciamos mandamos y firmamos.