Sentencia Penal Nº 71/2019, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 38/2019 de 07 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CUENCA
SENTENCIA: 00071/2019
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
PALAFOX Nº 4-1ª PLANTA
Teléfono: 969224118
Correo electrónico:
Equipo/usuario: HMC
Modelo: 213100
N.I.G.: 16190 41 2 2014 0006167
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000038 /2019
Juzgado procedenciaJDO. DE LO PENAL N. 2 de CUENCA
Procedimiento de origenPROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000025 /2018
Delito: CONTRA LA SEGURIDAD E HIGIENE EN EL TRABAJO
Recurrente: Federico , GENERALI GENERALI
Procurador/a: D/Dª ANA BELEN MOLERO ORTIZ, MARIA DE LOS ANGELES POVES GALLARDO
Abogado/a: D/Dª LEÓN ANGEL MARTÍNEZ MARTÍNEZ, JULIA MARIA ALVAREZ ARIAS
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Fulgencio
Procurador/a: D/Dª , EDUARDO SAUL JAREÑO RUIZ
Abogado/a: D/Dª , MARIA JOSE GARCIA MOYANO
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CUENCA.
APELACIÓN PENAL Nº 38/2019.
Juicio Oral nº 25/2018, (dimanante del Procedimiento Abreviado 29/17 del Juzgado de Instrucción nº
1 de San Clemente).
Juzgado de lo Penal número 2 de Cuenca.
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. José Eduardo Martínez Mediavilla.
Magistrados:

Dª María Pilar Astray Chacón.
D. Javier Martín Mesonero (Ponente).
S E N T E N C I A Nº 71/2019
En la ciudad de Cuenca, a siete de mayo de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Oral nº 25/2018, (que
dimanan del Procedimiento Abreviado 29/17 del Juzgado de Instrucción nº 1 de San Clemente), procedentes
del Juzgado de lo Penal número 2 de esta ciudad, en virtud de sendos recursos de apelación interpuesto
el primero por el acusado D. Federico , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Molero
Ortiz y defendido por el Letrado Sr. Martínez Martínez, y el segundo por el responsable civil GENERALI,
representado por la Procuradora Sra. Poves Gallardo y asistido de la Letrada Sra. Álvarez Arias, contra la
Sentencia pronunciada por dicho Juzgado de lo Penal en fecha 14 de enero de 2019 , figurando como parte
apelada el MINISTERIO FISCAL y D. Fulgencio , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Jareño
Ruiz y asistido por la Letrada Sra. García Moyano.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Cuenca se dictó Sentencia, en fecha 14 de enero de 2019 , en la que se declaran los siguientes hechos probados: 'Queda probado y así se declara expresamente, que el acusado Federico , mayor de edad, con D.N.I nº NUM000 y cuyos antecedentes penales no constan, era el propietario y único encargado de una empresa dedicada a la carpintería metálica para la que prestaba sus servicios Fulgencio con la categoría profesional de peón de industria manufacturera desde 2009, habiendo sido contratado en julio de 2014 para la realización de una obra en una nave sita en la calle Padre Hortelano de Sisante, consistiendo la obra en la cobertura de los agujeros y desperfectos del tejado de uralita de la misma, en la cual había claraboyas o tejas traslúcidas en ambos lados de inclinación del mismo.

Para la ejecución de dicha obra, el acusado, único responsable en materia de seguridad y salud laboral de la empresa, carecía de evaluación de riesgos laborales.

Así las cosas, el día 31 de julio de 2014, se encontraba el acusado trabajando junto con Fulgencio sobre la cubierta de la nave, a unos cinco metros de altura, sin que el acusado hubiera adoptado medidas de seguridad colectivas como barandillas, pasarelas, plataformas, redes de seguridad u otras similares a fin de evitar que se pudieran pisar las tejas traslúcidas, que no eran transitables ni tenían capacidad portante, y que se produjera una caída en altura, y sin que se asegurara u obligara a Fulgencio a hacer uso del arnés de seguridad, por lo que, sobre las 11:00 horas, Fulgencio , quien carecía de formación específica para realizar trabajos en altura, pisó una de las claraboyas, que no aguantó su peso, por lo que se precipitó al suelo sufriendo lesiones consistentes en hematoma subgaleal parieto-temporal derecho, fractura base de la órbita derecha, fractura de arco cigomático derecho, fractura del 10º arco costal derecho, contusión pulmonar bilateral, neumotórax derecho, contusión hepática, fractura abierta de extremo distal del radio derecho, luxación de interfalángica del tercer dedo de la mano derecha, sección competa del nervio cubital de muñeca derecha, fractura de rama y ala sacra sin desplazar; lesiones que precisaron para su curación de tratamiento médico con reducción abierta y osteosíntesis con placa en fractura del extremo distal del radio y sutura del nervio cubital, y que tardaron en curar 335 días, durante los que el lesionado estuvo impedido para sus ocupaciones habituales y de los que 45 días estuvo hospitalizado, dejándole unas secuelas consistentes en paresisas nervio cubital y nervio mediano y cicatriz queloidea en cara anterior de muñeca derecha y cicatriz en antebrazo que le ocasionan un perjuicio estético medio.

Tales secuelas han determinado el dictado de una resolución por el INSS declarando la incapacidad permanente total del trabajador.

El acusado tenía concertada póliza de responsabilidad civil con cobertura del siniestro con la compañía aseguradora Generali'.



SEGUNDO-. En el FALLO de la Sentencia recurrida se establece lo siguiente: 'Que debo condenar y condeno a Federico como autor criminalmente responsable de un delito contra los derechos de los trabajadores del artículo 316 del Código Penal y de un delito de lesiones por imprudencia grave del artículo 152.1.3 del mismo Cuerpo legal , ambas infracciones en concurso de normas del artículo 8.3 del Código Penal que debe resolverse a favor primer delito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de UN AÑO DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de la actividad profesional de ejecución de trabajos de carpintería metálica por el mismo tiempo de la condena, y DOCE MESES DE MULTA con una cuota diaria de DIEZ EUROS , con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el artículo 53 del Código Penal , y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Que debo condenar y condeno al acusado Federico y a la compañía aseguradora Generali a indemnizar, conjunta y solidariamente, en concepto de responsabilidad civil, a Fulgencio en la cantidad de 123.072,32 euros , de las que se han abonado por la compañía aseguradora la cantidad de 32.892,54 euros.

La compañía aseguradora Generali deberá, además, abonar los intereses moratorios del artículo 20.4 de la Ley de Contrato de Seguro determinados en el Fundamento de Derecho Séptimo de esta resolución.'

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, la representación procesal de D. Federico así como la de la compañía Generali interpusieron sendos recursos de apelación contra la referida Resolución, que fueron admitidos a trámite.



CUARTO.- El MINISTERIO FISCAL y la acusación particular impugnaron los recursos formulados, interesando la confirmación de la Sentencia recurrida.



QUINTO.- Elevadas las actuaciones a este Tribunal, por la Sala se procedió a la formación del pertinente rollo, al que correspondió el número 38/2019. Se señaló el día 7 de mayo del año en curso para deliberación, votación y fallo.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados de la Resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso del acusado D. Federico .

1.El recurrente, condenado como autor de un delito contra los derechos de los trabajadores en concurso con un delito de lesiones por imprudencia grave, viene a discrepar, en el primer motivo de su recurso, con la valoración probatoria efectuada por la juzgadora de instancia. Las alegaciones que en tal sentido se efectúan ya se adelanta que no pueden ser acogidas.

Como destaca la sentencia de instancia, la falta de adopción de medidas de seguridad colectivas e individuales es un hecho reconocido por el acusado, que fue constatado por la Guardia Civil y en la que coinciden los tres técnicos que depusieron como testigos-peritos. También es una realidad reconocida la falta de evaluación de riesgos laborales en relación con la obra.

El informe de la Inspección de Trabajo es muy gráfico e ilustrativo al respecto: 'Sin perjuicio de los incumplimientos que se han podido advertir respecto de la falta de gestión de la actividad preventiva, el accidente de trabajo se produce por la ausencia de previsión de un procedimiento con un conjunto coherente de medidas de acción preventiva adecuadas a la naturaleza de los riesgos detectados para la operación que ejecutaba el trabajador, que, inexcusablemente, debería tomar en consideración la circunstancia de que los trabajos eran efectuados sobre una cubierta de uralita y tejas traslúcidas, no transitable y sin capacidad portante. A mayor abundamiento y en consecuencia con lo expuesto, esas medidas preventivas deberían haber previsto la elección y utilización de medios de protección colectiva y/o individual idóneos al tipo de trabajo a ejecutar.En consecuencia, D. Fulgencio realizaba trabajos sobre una cubierta no transitable sin haber dispuesto de ningún tipo de medio de protección colectiva y/o individual frente al riesgo de caída de altura, materializándose dicho riesgo en la producción material del accidente, encontrándose la causa directa de su acaecimiento en la falta de utilización de dicho medios'.

Ante esta palmaria ausencia de medidas de protección frente al riesgo de caída, la parte recurrente realiza una serie de alegaciones sobre una supuesta imposibilidad de haberlas adoptado; imposibilidad que no aparece constatada ni reflejada en los informes de la Inspección de Trabajo y que se pretende extraer de unas consideraciones subjetivas del recurrente que llegan incluso a justificar la falta de protección en razones de coste económico (véase página 5 del recurso), lo cual, lógicamente, no puede ser admitido. Lo cierto es que el apelante, de manera consciente y voluntaria, permitió que el trabajador accidentado ejecutara trabajos en altura, con la peligrosidad inherente a los mismos, sin adopción de las medidas de protección, tanto individuales como colectivas, que previnieran el riesgo de caída, siendo precisamente dicha omisión flagrante y grosera la que provocó el accidente. Sobre esa base fáctica, el reproche penal de su conducta se justifica adecuadamente.

2. El recurrente reprocha igualmente a la juzgadora haber impuesto las penas correspondientes al delito de riesgo y no las referidas al delito de lesiones imprudentes. El criterio de la juzgadora es acertado y coincide con el mantenido por esta AP. Véase en este sentido Sentencia de 17 de diciembre de 2018 recaída en el Recurso 120/18, donde, con cita de la Circular 4/11 de la FGE, exponíamos: 'en estos casos, el precepto que castiga el delito de riesgo , al proteger de forma directa el bien jurídico colectivo, vida y salud del conjunto de los trabajadores, pero también de forma mediata, la vida y salud de cada trabajador -que es lo que en última instancia da sentido al precepto y a la gravedad de la pena que el legislador le ha asignado- debe reputarse tipo más complejo que la infracción de resultado lesivo, que se conforma con la protección del bien jurídico individual, lo que habilitaría su aplicación preferente vía art. 8.3.ª CP . Y es que el delito de riesgo , en cuanto que protege a los trabajadores precisamente por su condición de tales, establece un marco punitivo que, en la valoración del legislador, solo puede ser desplazado cuando el resultado concreto acaecido -en el que, como hemos dicho, se protege al perjudicado como a cualquier otro ciudadano- represente un desvalor del injusto más intenso y exija por tanto una respuesta punitiva más elevada que la que corresponde al propio delito de riesgo (efecto cierre o clausura del concurso de normas)'.

3. En último término, se impugna la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de la actividad profesional de ejecución de trabajos de carpintería metálica.

Tampoco consideramos atendible este motivo de recurso. No es exacto afirmar que la pena haya sido impuesta sin explicación o motivación. La juzgadora fundamenta la imposición en base a 'las circunstancias concurrentes como es la ausencia de cualquier medida de seguridad'. La motivación será escueta, pero mínima y suficiente, y queda justificada la pena por la gravedad de la negligencia apreciada, como se desprende de los términos especificados en el relato de hechos probados - ante la absoluta falta de adopción de medidas preventivas, - y la fundamentación jurídica de la condena, siendo evidente en este caso la íntima relación entre el delito cometido y la profesión del acusado, lo que justifica la pena accesoria.



SEGUNDO.- Recurso de GENERALI.

Respecto de la legitimación activa de la aseguradora para recurrir en un proceso penal, es doctrina jurisprudencial mayoritaria la expresada, entre otras muchas, por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6ª, de fecha 14/2011 cuando señala que 'constituye doctrina del Tribunal Supremo, ampliamente expuesta en la STS., Sala 2, de 19-4-1989 , que desarrolla la decisión adoptada tras la celebración del Pleno convocado al efecto, y reiterada en sentencias, entre otras de 5-7-1990 , 12-5-1990 , 5-12-1991 , 13-12-1991 , 1-4-1992 , 7- 5- 1994 , 24-11-1995 , 16-3-1996 , 13-11-1996 , 7- 6-2000 , 10-7-2001 y 20-6- 2003, la de que el responsable civil tiene delimitada su actuación dentro del proceso penal al área puramente indemnizatoria, sin que le sea posible alegar en su defensa cuestiones de descargo penales, tal como resulta de una interpretación literal, lógica y finalista de los arts. 650 , 651 y 854 Ley de Enjuiciamiento Criminal '. En el mismo sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, sección 7, de fecha 22 de octubre de 2008 reitera que: '... Por lo que respecta a la primera de las cuestiones planteadas, como señala la sentencia de la Sección tercera de esta Audiencia, debe rechazarse al carecer la compañía de seguros de legitimación para recurrir la condena ... . Debe recordarse que la legitimación del responsable civil, ya sea directo o subsidiario, para apelar una sentencia penal sólo puede versar sobre cuestiones atinentes a su condena como responsable civil (ya sea sobre el título causal de su imputación, la existencia y cuantía de los daños y perjuicios, las bases de la determinación cuantitativa de las indemnizaciones, o la proporción en que deban asumirlas). No puede en cambio impugnar la responsabilidad penal de los autores, porque ello supondría la defensa de derechos e intereses que les son ajenos, lo que le está vedado.. '. Afirma, por último, y en los mismos términos, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 9 de marzo de 2015 que tal criterio es consecuencia de la jurisprudencia sentada por la Sentencia del Tribunal Constitucional 19/2002 de 28 de Enero , conforme a la cual el derecho y el interés de las compañías de seguros se limita a la obligación de pagar la indemnización y por ello a discutir tal obligación en relación con una regular vigencia del contrato de seguro. En consecuencia, resultan ajenas a la compañía las cuestiones penales planteadas como objeto de juicio.

No obstante lo cual, y a fin de agotar la tutela judicial efectiva, se analizarán todos los motivos.

1.Se viene a alegar en primer lugar la ausencia de dolo dado que en los hechos probados se declara que el acusado se encontraba trabajando junto con la víctima sobre la cubierta de la nave.

El razonamiento no puede ser compartido, pues la absoluta y flagrante ausencia de medidas de protección no pudo responder sino a una actuación voluntaria y consciente del empresario, y el hecho de que también él decidiera exponerse al riesgo por el mismo creado, no elimina en modo alguno el dolo de su conducta ni implica desconocimiento de una situación que por obvia y palmaria tenía que ser necesariamente contemplada y asumida. En este sentido, considera la jurisprudencia que 'el tipo doloso exige en lo cognitivo la percepción de la situación de riesgo que su acción u omisión genera, siéndole cognoscible la peligrosidad de su comportamiento, y la voluntad de su realización, o si se trata de dolo eventual, conociendo la probabilidad del riesgo y aceptándola de manera que mantenga la voluntad de realizar su comportamiento' ( S. TS. 26 de julio de 2000 ) ... Tal omisión debe considerarse voluntaria, en el sentido del dolo directo, o, al menos, aceptada, en el sentido que es exigible al dolo eventual.

2. Respecto de la vulneración del principio de presunción de inocencia , la reciente STS de 21 de marzo de 2019 , recogiendo doctrina consolidada anterior, expone: 'cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia , la función de la Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal 'a quo' contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia'.

En el presente caso, no ha habido vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución porque ha concurrido una actividad probatoria de cargo, la cual es analizada de manera pormenorizada en la sentencia, habiendo razonado la juzgadora de instancia los elementos de juicio para llegar a su convicción sobre los hechos y la participación en los mismos.

3. El tercer motivo de recurso, en cambio, debe ser estimado por sus propios razonamientos.

Efectivamente, como alega el recurrente y como señalan los Tribunales ( SAP León, secc. 1ª, de 25 de febrero de 2005, Recurso Civil 191/04 ), a la cantidad reconocida en concepto de factor de corrección de la Tabla IV del Baremo por incapacidad permanente total, (32.417 euros) no se le puede aplicar nuevamente el factor de corrección del 10%, pues una cosa es que ambos factores de corrección sean compatibles entre sí y otra que pueda aplicarse uno sobre el otro.

De este modo, resulta la siguiente indemnización: Incapacidad temporal: 20.171'70 euros.

Secuelas: 54.386'14 euros A la suma de tales cantidades se le aplica el 10% de factor de corrección, resultando un total de 82.013'62 euros, al que debe sumarse, conforme a lo antes indicado, el factor de corrección por incapacidad permanente total (32.417 euros), resultando un importe final de 114.430'62 euros.

4. El cuarto motivo de recurso, referente a los intereses del art. 20 LCS , también merece favorable acogida. En el fundamento de derecho séptimo de la sentencia apelada, se condena a la compañía de seguros a abonar unos intereses moratorios correspondientes al interés del 20% desde la fecha del accidente.

Esa mora no produce intereses del 20% desde la fecha del siniestro, sino los legales incrementados en un 50% durante los dos primeros años. Ya lo fijó así el Tribunal Supremo al interpretar dicho precepto a través de la doctrina de los 'dos tramos'. Frente a la tesis del tramo único, de carácter sancionador, se inclinó por la de los dos tramos , pues los intereses se producen automáticamente y por días. Así, concluye la S.T.S. 1-marzo-2007 , que 'estas contradicciones, y la falta de jurisprudencia sobre el devengo y cuantía de los intereses moratorios previstos en el artículo 20 LCS , exige que se fije definitivamente la doctrina de esta Sala, que se adelanta, no es otra que la siguiente: Durante los dos primeros años desde la producción del siniestro, la indemnización por mora consistirá en el pago de un interés anual igual al del interés legal del dinero al tipo vigente cada día, que será el correspondiente a esa anualidad incrementado en un 50%. A partir de esta fecha el interés devengará de la misma forma, siempre que supere el 20%, con un tipo mínimo del 20%, si no lo supera, y sin modificar por tanto los ya devengados diariamente hasta dicho momento'. En esa misma línea la S.T.S. 20-septiembre-2011 .



TERCERO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada, tanto las relativas al recurso del acusado (al no apreciarse temeridad ni mala fe), como las relativas al recurso de la aseguradora (estimado parcialmente).

Por lo expuesto,

Fallo

Desestimando íntegramente el recurso de apelación deducido por la representación procesal del acusado D. Federico , y estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la compañía de seguros GENERALI, debemos revocar y revocamos la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Cuenca en fecha 14 de enero de 2019 , en el único particular de rebajar el principal del importe de la indemnización, fijándolo en 114.430'62 euros, y precisando que los intereses moratorios impuestos a la compañía de seguros consistirán en los legales incrementados en un 50% durante los dos primeros años desde la fecha del siniestro, transcurridos los cuales regirán los impuestos en la sentencia apelada.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes; haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso, y ello al amparo del Acuerdo adoptado por la Sala de lo Civil y Penal del TSJ de Castilla La Mancha en Pleno no jurisdiccional de 9/12/15, al resultar aplicable a las presentes actuaciones el contenido que tenía el art. 847 LECrim antes de la entrada en vigor de la Ley 41/2015de 5 de octubre.

Así por esta nuestra sentencia, que se unirá por certificación al Rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados confines contrarios a las leyes.