Sentencia Penal Nº 71/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 39/2017 de 27 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00071/2019
C/ LALIN Nº 4-1º VIGO
Teléfono: 986 817162-63
Equipo/usuario: AF
Modelo: N85860
N.I.G.: 36057 43 2 2014 0009010
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000039 /2017
Delito/falta: LESIONES
Denunciante/querellante: Valeriano , Sofía
Procurador/a: D/Dª MARIA TAMARA UCHA GROBA, MARIA TAMARA UCHA GROBA
Abogado/a: D/Dª GUILLERMO PRESA SUAREZ, GUILLERMO PRESA SUAREZ
Contra: Jose Manuel , FIATC MUTUA DE SEGUROS FIATC MUTUA DE SEGUROS , DERRUMB ,
Carlos María , Carlos Antonio
Procurador/a: D/Dª CAROLINA RIOBO PEREZ, MARIA MERCEDES PEREZ CRESPO , MARIA JESUS
TOUCEDO GUISANDE , MONICA VIDAL FERNANDEZ , MARIA JESUS TOUCEDO GUISANDE
Abogado/a: D/Dª ENRIQUE JOSE HIDALGO LUGO, RAMIRO JOSE ANDRES GONZALEZ , FELIPE
DAMIAN GARCIA SENDON , MARIA ISABEL GOMEZ SOLER , MARIA TERESA GARCIA INSUA
SENTENCIA Nº 71/2019
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ILMOS/AS SR./SRAS
Magistrados/as
VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE
MERCEDES PÉREZ MARTÍN ESPERANZA
JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO
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En VIGO-PONTEVEDRA, a veintisiete de febrero de dos mil diecinueve.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 005 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el
número 0000039 /2017, procedente de DPA nº 1616/2014, del Juzgado de Instrucción nº 3 de Vigo y seguida

por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de LESIONES, contra Jose Manuel , Carlos
María y Carlos Antonio , representados por los Procuradores CAROLINA RIOBO PEREZ, MONICA VIDAL
FERNANDEZ y MARIA JESUS TOUCEDO GUISANDE respectivamente y defendidos por los Abogados
ENRIQUE JOSE HIDALGO LUGO, MARIA ISABEL GOMEZ SOLER y MARIA TERESA GARCIA INSUA,
respectivamente.
Compareciendo en calidad de RESPONSABLES CIVILES DIRECTOS las entidades FIATC y
DERRUMB S.L., representadas por los Procuradores MERCEDES PEREZ CRESPO y MARIA JESUS
TOUCEDO GUISANDE, bajo la dirección letrada de los Abogados RAMIRO JOSE ANDRES GONZALEZ y
FELIPE DAMIAN GARCIA SENDON.
Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y Valeriano y Sofía , representados por la Procuradora
TAMARA UCHA GROBA y bajo la dirección Letrada de GUILLERMO PRESA SUAREZ, y como ponente el
Magistrado D. JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO.

Antecedentes

PRIMERO. - Las presentes actuaciones se instruyeron por un presunto delito de LESIONES y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró en el día de su fecha, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta levantada al efecto.



SEGUNDO. - El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de DOS FALTAS DE LESIONES (aplicando el Código Penal anterior a la reforma de L.O. 1/15) al considerarlo más beneficioso, considerando autor de dichas faltas a Carlos María , solicitando la pena de 50 días de multa, cuota de 6 euros, por cada una de las dos faltas de lesiones.

En concepto de Responsabilidad Civil, el acusado Carlos María deberá indemnizar a Sofía en la cantidad de 90 euros por los dos días de carácter no impeditivo que tardó en curar, y a Valeriano en la cantidad que corresponda por las lesiones sufridas. De dichas cantidades responderá de forma directa la compañía aseguradora FIATC y subsidiaria la entidad DERRUMB S.L.

La Acusación Particular, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de lesiones agravadas por deformidad del art. 150 del C.P . y de una falta de lesiones del art. 617.1 del C.P ., siendo responsables los acusados en concepto de autores del art. 28 del C.P . en relación con el delito de lesiones y Carlos María en relación con la falta de lesiones, concurriendo la circunstancia agravante de abuso de superioridad del art. 22.2º del C.P ., solicitando la pena de CUATRO AÑOS y OCHO MESES de PRISION para todos los acusados por el delito de lesiones y la pena de DOS MESES de MULTA a una cuota de 10 euros a Carlos María por la falta de lesiones, accesorias legales y costas, incluidas las de la Acusación Particular.

En concepto de Responsabilidad Civil, los acusados y la compañía de seguros FIATC indemnizarán, conjunta y solidariamente, a Valeriano en la cantidad de 15.000 euros por todos los conceptos y además Carlos María y la compañía de seguros FIATC indemnizarán, conjunta y solidariamente a Sofía en 250 euros debiendo declararse la responsabilidad civil subsidiaria de la empresa DERRUMB S.L.



TERCERO.- Por la defensa de los acusados y Responsables Civiles Directos se solicitó la libre absolución de sus patrocinados al no haber tenido participación alguna en los hechos presuntamente delictivos.

HECHOS PROBADOS Sobre las 5:00 horas del día 2 de marzo de 2014 se produjo un altercado a la entrada de la discoteca Loft, sita en la calle Uruguay de Vigo, entre Valeriano y su novia Sofía con los porteros de la misma, quienes denegaron la entrada a ésta. Al marcharse de forma airada, Valeriano mantuvo una discusión con un joven que estaba en la cola de la discoteca, quien le propinó un puñetazo en la zona nasal que motivó que cayese al suelo. A continuación acudieron al lugar los porteros de la discoteca, sin que haya quedado acreditado que hubieran golpeado a Valeriano y Sofía en su intervención.

A consecuencia de tales incidentes Valeriano sufrió lesiones consistentes en erosiones en ambos párpados, eritema conjuntival, contusiones en nombro, manos y rodilla, y fractura de huesos propios de la nariz, precisando ser sometido a una operación quirúrgica para reducirla, que precisó 51 días para su curación de los que 20 fueron impeditivos, habiendo quedado como secuela un bultoma con ligera angulación de la pirámide nasal hacia la derecha, secundario al callo de fractura, que constituye un perjuicio estético muy ligero, inapreciable a primera vista. Sofía fue atendida también de una contusión craneal, que precisó 2 días de curación.

El local de hostelería denominado Discoteca Loft era explotado por la entidad mercantil Derrumb S.L., que tenía asegurada la responsabilidad civil en la compañía FIACT.

Fundamentos

PRIMERO.- Calificación. Los indicados hechos probados son legalmente constitutivos de un delito de lesiones previsto y penado en el art. 147 CP , por las ocasionadas a Valeriano que se describen en los Hechos probados, que precisaron una operación quirúrgica para reducir la fractura nasal, lo que implicó el tratamiento médico que requiere el citado precepto para constatar la existencia de un delito de lesiones.

En cambio, se debe descartar la aplicación del art. 150 CP , como ha propuesto la acusación particular, que estima que estamos ante un supuesto de deformidad.

La deformidad que describe el art. 150, en general, constituye 'toda irregularidad física, visible y permanente, que suponga desfiguración o fealdad ostensible a simple vista', debiendo quedar excluidos de tal consideración los defectos que, pese a ser físicos, sensibles y permanentes, carezcan de importancia por su poca significación antiestética. La deformidad admite, pues, matices y gradaciones, lo cual constituye una dificultad añadida en esta materia, desde la perspectiva jurídica ( STS 1243/2018 de 4 octubre ).

La tesis acusadora radica de considerar que la víctima ha quedado con deformidad, debido al bultoma con ligera angulación de la pirámide nasal hacia la derecha, secundario al callo de fractura, según el informe médico forense, que calificó la subsistencia de un perjuicio estético que calificó como muy ligero .

Pues bien, apreciado directamente por la Sala el estado de la nariz del perjudicado, lo cierto es que no hemos encontrado ningún rastro o evidencia del necesario elemento desfigurativo o de fealdad ostensible y apreciable a simple que se requiere para tal calificación, en relación con las consideraciones del informe médico citado, que calificó de muy ligero el perjuicio estético ocasionado, lo que se acompasa mal con el concepto de deformidad expuesto.

En cuanto a las lesiones producidas a Sofía , que presentaba contusión craneal según el informe forense, hemos de concluir que no presentaba evidencias de haber sufrido la patada que dice haber recibido, pues en el informe del CHUS emitido un par de horas después de los hechos, no pudo evidenciarse ninguna erosión ni ningún hematoma (folio 13), lo que resulta incompatible con el mecanismo causal que dijo haber sufrido, pues refirió que había recibido una patada, con fuerza suficiente para haberla movido cuando estaba protegiendo a Valeriano , agresión que tendría que haber presentado algún tipo de evidencia física.



SEGUNDO.- Autoría. De dicho delito no resulta penalmente responsable en concepto de autor del art.

28 CP ninguno de los acusados, al no haberse acreditado su participación material y directa en los hechos enjuiciados.

La versión inculpatoria reside en las declaraciones prestadas por Valeriano y Sofía , y resultaría corroborada por los partes de lesiones obrantes en las actuaciones, de los que se desprende que Valeriano sufrió las mencionadas lesiones, en particular la fractura de huesos propios de la nariz.

En el acto del juicio oral tanto Valeriano como Sofía atribuyeron esa lesión al puñetazo propinado por el acusado Jose Manuel , pero el resto de acusados, también porteros de la discoteca, han sido acusados conforme a la teoría del dominio del hecho expuesta por la acusación particular, con sustento en la STS 597/2017, de 24 julio .

Según ésta, cuando se agreden entre sí dos grupos claramente delimitados, la doctrina de la coautoría por dominio del hecho considera que no es necesario que cada coautor ejecute por sí mismo los actos materiales integradores del núcleo del tipo, sino que cada coautor, sobre la base de un acuerdo, previo o simultáneo, expreso o tácito, tiene el dominio funcional, que es una consecuencia de la actividad que aporta en la fase ejecutiva y que lo sitúa en una posición desde la que domina el hecho al mismo tiempo y conjuntamente con los demás coautores. Su aportación a la fase de ejecución del delito es de tal naturaleza, según el plan seguido en el hecho concreto, que resulta imprescindible.

De forma que conforme a esa doctrina, Carlos Antonio y Carlos María resultarían responsables de las lesiones sufridas por Valeriano , al haber procedido a golpearle con puñetazos y patadas en la cabeza y por todo el cuerpo, tras el primer puñetazo propinado por Jose Manuel .

Sin embargo, la tesis inculpatoria expuesta no puede estimarse acreditada, ya que esa versión no resiste un examen a la luz de los parámetros que viene estableciendo el Tribunal Supremo para dar validez a la declaración de la víctima y que, sin constituir cada una de ellos un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Estos criterios o parámetros en orden a la valoración que éstos tienen que hacer de la declaración de la víctima en relación con todas las circunstancias que rodearon el hecho y la prestación del testimonio en las distintas fases del procedimiento, son ( SSTS de 9 septiembre 1992 y 26 mayo 1993 , 17 diciembre 2013 , 14 julio 2014 ): a) la ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las previas relaciones entre acusado y víctima, que permitan presumir que la segunda actúa y obra por móviles de resentimiento, venganza o enemistad, determinando la incertidumbre del Juzgador; b) la solidez de las manifestaciones incriminantes que han de ser persistentes, plurales y sin cambios sustanciales de unas a otras y sin ambigüedades y contradicciones; y c) la corroboración del testimonio de la víctima por datos objetivos concomitantes y claramente relacionados que contribuyen a la verosimilitud de ese testimonio.

Desarrollando tales elementos en este caso podemos decir lo siguiente: a) El primer parámetro sí concurre en este caso, pues si bien la falta de credibilidad subjetiva de la víctima puede derivar de las características físicas o psíquicas del testigo, que sin anular el testimonio lo debilitan (minusvalías sensoriales o psíquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil), o de la existencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre), en este caso no se ha evidenciado ningún ánimo especial ni relaciones previas entre los porteros de la discoteca imputados y los denunciantes. Así, la discusión inicial sobre el permiso de entrada a Sofía o sobre la devolución del dinero no pueden tener tal eficacia, pues ( SSTS 964/2013 y 609/2013, de 10 julio ) el deseo de justicia derivado del sufrimiento generado por el propio hecho delictivo no puede calificarse en ningún caso de motivación espuria que pueda viciar la declaración de la víctima.

b) En cuanto a la persistencia en la incriminación, supone atender a: 1) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima.

Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en la constancia sustancial de las diversas declaraciones' ( STS de 18 junio 1998 ).

2) Concreción en la declaración. La declaración ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que la víctima especifique y concrete con precisión los hechos, narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

3) Ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes.

En todo caso, y de cara al examen de cualquier declaración, ante la frecuencia de argumentaciones similares también ha señalado la jurisprudencia ( SSTS núm. 61/2014, de 3 de febrero , 483/2015, de 23 de julio y 478/2016 de 2 junio ) que resulta totalmente inevitable que al comparar las declaraciones que presta un testigo en la fase de instrucción con las que hace después en la vista oral del juicio afloren algunas diferencias, omisiones y contradicciones.

En este caso, tras el incidente producido, compareció una patrulla de la Policía Local, que prestó auxilio a Valeriano hasta que llegó la ambulancia e identificó a Carlos María . En el acto del plenario manifestó el agente de la Policía Local con número de identificación NUM000 que tanto Valeriano como Sofía atribuyeron los hechos a los golpes propinados por uno de los porteros, sin hacer ninguna mención a la intervención de los otros, ni a otro incidente anterior en el que habría sido agredido. Ello aunque fue interrogado profusamente por las partes sobre ese hecho, que mantuvo incólume. También dijo que había señalado a uno de los porteros que estaban trabajando en la puerta de la discoteca, y que éste había sido identificado por su compañero como Carlos María .

Cuando poco más tarde compareció en Comisaría, dijo que antes de esos hechos había recibido un puñetazo en la cara a la altura de la nariz, propinado por un joven que estaba en la cola, tras discutir con él, y que después se acercaron los tres porteros que le dieron patadas y puñetazos por la cara y todo el cuerpo. Dio una descripción de los porteros que podría corresponderse con la de los acusados, según se pudo comprobar en el acto del juicio oral. En su declaración en el Juzgado precisó que el primer puñetazo lo recibió de un joven, pero que éste no le rompió la nariz. En el plenario vino a dar una versión parecida a la segunda que se acaba de mencionar, si bien en la intervención de los porteros distinguió un primer momento, en que Jose Manuel le habría propinado un puñetazo en la nariz, que provocó que sangrara, y a continuación ya los tres le empezaron a dar patadas y puñetazos.

La declaración de Sofía también obedece a ese mismo patrón: según el policía local sólo habló de los golpes propinados por uno de los porteros; en Comisaría ya habría recibido un primer puñetazo de una persona que estaba en la cola, que lo tiró al suelo, y que ya llegaron en ese momento los tres porteros, que empezaron a agredirle con patadas y puñetazos. Y en el plenario Valeriano habría recibido un primer puñetazo del joven de la cola, un segundo de Jose Manuel , y luego diversos puñetazos y patadas propinados por los tres acusados.

Cabe concluir por tanto que este requisito no resiste el examen efectuado, ya que las tres versiones han diferido en elementos que pueden considerarse sustanciales y no simplemente colaterales Por otro lado, la declaración de Sofía distó de ser precisa también sobre esa supuesta agresión múltiple y no serviría para corroborarla, pues sus respuestas no fueron del todo coherentes acerca del modo en que se produjo la primera agresión de Jose Manuel a Valeriano (no fue capaz de precisar si había sido en el lado derecho o el izquierdo), ni de las siguientes (primero eran patadas y puñetazos, principalmente patadas, luego no eran patadas en la cabeza) o de la agresión que ella habría recibido de Carlos María (no lo vio porque estaba echada sobre Valeriano y miraba para abajo, pero lo vio al levantar la vista).

c) En cuanto al tercer elemento, la credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, que según las pautas jurisprudenciales ( STS 578/14, de 10 julio ) debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa).

La versión inculpatoria expuesta en el plenario, sujeta a la debida contradicción y por ello la única que podría sostener un pronunciamiento de condena, presenta dificultades a la hora de valorar el requisito de la coherencia interna.

En ese relato hubo una discusión a la entrada de la discoteca porque los porteros no querían dejar pasar a Sofía al interior (porque hubiera intentado colarse o porque su estado físico no lo aconsejaba, ello es indiferente), tras el cual Valeriano recuperó el dinero que había pagado por la entrada, y se marcharon ambos. Como Valeriano iba despotricando contra la discoteca y los porteros, tuvo una discusión con un joven que había en la cola, quien reaccionó propinando a Valeriano un puñetazo en la nariz, que provocó su caída al suelo. Los dos jóvenes han narrado que estando de rodillas, fue acometido por los porteros de la manera expuesta.

La incoherencia puesta de relieve por la defensa tiene cierta relevancia desde la óptica en que se produce el examen. Así, dado que había una importante cola para entrar en el local, como pusieron de manifiesto todos los implicados, esa actuación que se imputa habría supuesto que los tres porteros habrían dejado sin ningún tipo de custodia la entrada del local para acudir a golpear a un joven con el que habían tenido un incidente sin importancia especial -dada su ocupación, son habituales a lo largo de cualquier noche-, que a su vez había sido agredido por un tercero.

En cambio, podría tener una mayor lógica lo expuesto por Carlos María , que su intervención se limitó a intervenir para tratar de separarlos, pues no querían que se produjera una pelea a la entrada de la discoteca, y ese hecho sí pudo haber motivado su intervención.

Pero tampoco esa versión obtiene la debida corroboración objetiva. Así, es cierto que las lesiones que presentaba Valeriano , según el informe médico resultarían compatibles con el mecanismo causal relatado, y en ese sentido podrían tener el efecto pretendido; pero también existiría compatibilidad con las que habría sufrido a causa del primer puñetazo, que pues lo recibió a la altura de la nariz según su versión, y la posterior caída (contusiones en hombro, manos y rodilla). En cambio, aparte del puñetazo en la nariz, no parece que presentase lesiones derivadas del gran número de puñetazos y patadas que habría recibido tanto en el cuerpo como en la cabeza por parte de los tres acusados, que tanto por su reiteración y número como por haber sido propinadas por tres personas de cierta envergadura, tendrían que haber sido mucho más graves que las recogidas en el apartado de Hechos probados.

En suma, que esa versión inculpatoria responde de forma insuficiente a los requisitos de persistencia en la incriminación y de credibilidad objetiva en las dos vertientes expuestas, por lo que no podemos considerar que posea la eficacia suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia de que gozan los acusados, lo que nos lleva a dictar su absolución. Queda únicamente advertir que, dados los términos expuestos, la declaración del agente de la Policía Local que no compareció al acto del juicio se estima irrelevante porque sólo podría aportar datos periféricos sobre lo sucedido con posterioridad a los hechos.



TERCERO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 123 del Código Penal , se declaran de oficio las costas causadas.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,

Fallo

Absolvemos a los acusados D. Jose Manuel , D. Carlos Antonio y D. Carlos María de los delitos de lesiones por los que han sido acusados, libremente y con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas causadas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y al perjudicado/victima, aunque no se haya mostrado parte en la causa.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su no tificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E. Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.