Sentencia Penal Nº 71/2019, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 68/2019 de 04 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000071/2019
EXCMO. SR. PRESIDENTE:
D. MANUEL BELLIDO ASPAS
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JAVIER SEOANE PRADO
D. CARMEN SAMANES ARA
Zaragoza, a cuatro de noviembre de dos mil diecinueve.
En nombre de S.M. el Rey
Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, como Sala Penal, el presente
recurso de apelación seguido con el núm. 68/2019, por un delito de agresión sexual a menores de 16 años,
interpuesto por el acusado Calixto , sin antecedentes penales, insolvente, y en libertad provisional por esta
causa, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Mª José Gutiérrez Bernal y dirigido por la Letrada
Dª. Yolanda Solana González, contra la sentencia dictada con fecha 13 de mayo de 2019, por la Sección
Primera, de la Audiencia Provincial de Zaragoza, en Sumario nº 69/2017, y como parte apelada, la acusación
particular Eulalia , representada por el Procurador de los Tribunales D. Jesús Usón Sanau y asistida del letrado
D. David Bielsa Calvo, siendo parte el Ministerio Fiscal.
Es Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Carmen Samanes Ara.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza, en su Sumario nº 69/2017, con fecha 13 de mayo pasado, dictó sentencia en la que se consideraron probados los siguientes hechos: "HECHOS PROBADOS:
PRIMERO.- El procesado Calixto , mayor de edad y sin antecedentes penales, en el mes de septiembre de 2016, contactó, a través de la red social 'INSTAGRAM', con Eulalia , nacida el día NUM000 de 2002.

A partir de tal contato, mantuvieron diversas conversaciones de carácter sentimental y/o sexual, a través de la referida red social y a través de la aplicación de mensajería instantánea 'WHATSAPP'. El procesado, en numerosas ocasiones, aprovechaba cualquier pretexto para terminar hablando de sexo. En un momento dado, empezó a solicitarle imágenes, a lo que Eulalia accedió logrando que Eulalia le enviara varias fotografías cuyo contenido sexual no consta.



SEGUNDO.- En aquel tiempo, Calixto , tenía su domicilio en DIRECCION000 (Madrid) y Eulalia en DIRECCION001 (Zaragoza). De ahí que el procesado propusiera a Eulalia conocerse personalmente, para lo cual se mostró dispuesto a desplazarse al domicilio de DIRECCION001 . Calixto y Eulalia convinieron (vía 'WHATSAPP') encontrarse en DIRECCION001 el día 12 de Noviembre de 2016.

Una vez juntos, Eulalia pretendió que Calixto conociera a sus amigos, cosa a lo que no accedió, alegando que quería estar a solas con ella, proponiéndole -al efecto- acudir al Hostal DIRECCION002 donde Calixto ya había reservado una habitación. Eulalia terminó accediendo a tal petición.

Una vez que estuvieron en la habitación, sin muchos preámbulos, Calixto comenzó a besarla y a quitarle la ropa, tras lo cual, mantuvieron relaciones sexuales, procediendo Calixto a penetrar vaginalmente a Eulalia .

A continuación, Calixto se duchó y tras conocer a una amiga de Eulalia se marchó a la estación a coger un tren para desplazarse nuevamente a su domicilio, no llegando ni tan siquiera a pernoctar en el Hostal.



TERCERO.- Calixto no dijo la verdad sobre su edad (pues afirmó que sólo tenía 19 años cuando la verdad era que tenía 29 años). Eulalia , por su parte, le confesó su verdadera edad (que, por entonces, era de 14 años), circunstancia que, por lo tanto, era conocida por el inculpado desde el momento inicial de sus relaciones con Calixto ." Y su parte dispositiva es del siguiente literal: "FALLO CONDENAMOS al procesado Calixto , cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autor responsable de un delito de abuso sexual a menor de 16 años del art.

183.1 y 3 del C.P., concurriendo un error vencible de prohibición del art. 14,3 del C.P., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de la mitad de las costas procesales.

Asimismo deberá indemnizar a la víctima Dª Eulalia , a través de su representación legal , la suma de TRES MIL EUROS en concepto de daños morales, con más los intereses legales desde la fecha de esta sentencia.

Se le impone, asimismo, la prohibición de comunicarse con la víctima por cualquier medio por un tiempo de SEIS AÑOS. Se le impone, finalmente , la medida de libertad vigilada por un periodo de TRES AÑOS.

ABSOLVEMOS a Calixto del delito contra la indemnidad sexual de un menor de 16 años , declarando de oficio la mitad de las costas procesales causadas.

Declaramos la insolvencia de dicho procesado, aprobando el auto que a este fin dictó y consulta y Sr. Juez Instructor.

Y para el cumplimiento de la pena principal que se impone, le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por razón de esta causa; y que ya consta en el encabezamiento de esta resolución.

Cúmplase con lo establecido en la Ley 4/15, de 27 de Abril, del Estatuto de la víctima del delito.

Una vez firme esta resolución llévese la oportuna nota al Registro Central de Delincuentes Sexuales."

SEGUNDO.- Por la representación procesal del acusado Calixto , se presentó recurso de apelación contra la sentencia anterior, basándolo, conforme consta en el escrito en las siguientes alegaciones: "
PRIMERO.- infracción del principio de presunción de inocencia previsto en el art. 24 del C.E., en relación con el error en la apreciación de la prueba respecto a la realización del acto sexual con penetración por el que se condena a mi mandante. Indebida aplicación del art. 183.1 y 3 del C.P. al condenar a mi mandante como autor de un delito de abuso sexual a menor de 16 años con penetración vaginal. Error facti a la vista del documento nº 54 folio. Declaración de la víctima como única prueba de cargo para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, prueba insuficiente que cumple los criterios mínimos recogidos por la jurisprudencia del tribunal supremo. Vulneración de dicha jurisprudencia.



SEGUNDO.- infracción de la aplicación del art.14. 3 del código penal con relación al art. 183.3 del C.P. por el que se condenada a mi mandante. Una vez aplicada en sentencia el error de prohibición vencible, solicitándose que se aplique como invencible. Subsidiariamente, a todo los motivos anteriores, se aplique la rebaja de la pena en dos grados, en aplicación del mismo. Vulneración del jurisprudencia del Tribunal Supremo, y en concreto, la sentencia 782/2016, de fecha 19/10/2016.



TERCERO.- infracción del art. 14.1 del código penal en cuanto al error del tipo invencible alegado. Falta de prueba de la edad de la denunciante, no aportación de documento de certificado de nacimiento. Error en la apreciación de la prueba respecto al supuesto conocimiento de la edad real de la misma." Terminaba suplicando que "se dicte sentencia en su día por la que, revocando la sentencia objeto de recurso, se dicte otra en su lugar por la que, estimando los motivos del presente recurso, se acuerde la absolución de D.

Calixto del delito de abuso sexual a menor de 16 años del art. 183.1 y 3 del C.P. por el que ha sido condenado, con condena en costas a la parte impugnante del recurso si la hubiera." Por otrosí, se solicita se acuerde la celebración de vista y la reproducción del acto de juicio y de la prueba grabada consistente en declaración grabada de la testigo Dª Eulalia , practicada como exploración en el Juzgado de Instrucción, al objeto de poder tener una correcta formación de un convicción fundada.

Conferido traslado a la parte recurrida y al Ministerio Fiscal, ambos se oponen al mismo e interesan la confirmación de la sentencia recurrida y la desestimación del recurso interpuesto por considerar la resolución ajustada a derecho.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se registraron al num. 68/2019 y se nombró ponente, pasando las mismas a la Sala, que señaló para votación y fallo el 30 de octubre de 2019.

En fecha 27-9-2019 se dictó Auto denegando la prueba solicitada y la celebración de vista.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los que constan como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- En el primero de los motivos en los que se asienta el recurso se alega 'infracción del principio de presunción de inocencia previsto en el art. 24 del C.E. (sic), en relación con el error en la apreciación de la prueba respecto a la realización del acto sexual con penetración por el que se condena a mi mandante'.

Sobre la afirmada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, como ya hemos señalado en otras sentencias de esta misma Sala, hemos de recordar que es doctrina consolidada del Tribunal Supremo en aplicación del derecho constitucional a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24 de la Constitución, que el citado derecho se configura como aquel que protege al acusado en el proceso penal frente a la acusación, de modo que no puede ser condenado sin la existencia de prueba de cargo válida, "lo que implica que ha de existir una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias y referida a todos los elementos esenciales del delito" - sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2016 y las en ella citadas-. A efectos de revisión de la sentencia condenatoria, la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2016 establece, en doctrina sobre la invocación en casación de dicho derecho, pero que es trasladable al recurso de apelación, que dicha invocación permite el Tribunal "constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en : a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba; y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado". Criterio que se apoya en sentencias anteriores, entre otras las de 16 de mayo de 2014 y 2 de junio de 2015.

Pues bien, en el presente caso, tal y como resulta de lo expuesto en el propio motivo de recurso que analizaremos a continuación, el propio recurrente recoge una variedad de pruebas, testificales y periciales, que por su resultado pueden indiscutiblemente ser tenidas como de cargo a los efectos de desvirtuar la presunción de inocencia, como lo son la declaración de la víctima, el informe psicológico y la declaración del padre de aquella.

En consecuencia, la alegación de vulneración del repetido principio debe ser rechazada.



SEGUNDO.- Aduce la defensa que la única prueba para llegar a la conclusión condenatoria de la sentencia es la declaración de la víctima, y señala que no está avalada por otra prueba que corrobore que existiera acto sexual ni penetración.

Alegada errónea valoración de la prueba es necesario recordar que, aunque, en principio, en la apelación el tribunal de segunda instancia asume la plena jurisdicción sobre el supuesto objeto del recurso, con idéntica situación a la del tribunal de instancia, con posibilidad de un nuevo análisis crítico de la prueba practicada y comprobación de si existe o no prueba incriminatoria razonable y suficiente para enervar la presunción de inocencia, lo cierto es que la valoración de la prueba realizada por el Juzgador 'a quo' en uso de la facultad que la confiere el art. 741 de la LECrim y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, goza de una especial singularidad, ya que dicho acto -núcleo del proceso penal- se ha desarrollado en su presencia, con plena eficacia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art.

24.2 CE) Por ello, el tribunal de apelación debe limitarse a examinar si el juzgador de instancia ha incurrido en razonamiento arbitrarios, ilógicos o irracionales, o si hubo o no vulneración del derecho a la presunción de inocencia, analizando la existencia y suficiencia de actividad probatoria de cargo practicada en el acto del juicio (en este sentido se ha pronunciado de forma uniforme y reiterada la jurisprudencia - SSTS de 3.3.99, 13.2.99, 24.5.96 y 14.3.91, entre otras).

En consecuencia hay que entender que el uso que haya hecho el tribunal de su facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el acto del juicio, siempre que resulte debida y adecuadamente motivado, únicamente deberá ser rectificado cuando haya incurrido en un manifiesto y claro error, de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, como establece la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que exige para acoger el error en la valoración de las pruebas la existencia en la narración descriptiva de supuestos inexactos, con error evidente, notorio y de importancia, de significación suficiente para modificar el sentido del fallo, lo que no sucede en el presente caso por las razones que se expondrán a continuación.



TERCERO.- La sala de instancia ha llegado a la conclusión de que la declaración de la víctima es creíble. No solo porque se cumplen los parámetros que la jurisprudencia exige para ello, sino porque, percibido el relato, ha adquirido la convicción de su sinceridad, que infiere -como expresa en la fundamentación- de la inexistencia de contradicciones mínimamente significativas y de coherencia interna de su relato y del hecho de no exagerar en ningún modo la gravedad de los hechos. Pues bien, esta sala de apelación ha visionado la grabación del juicio y llega a esa misma conclusión. Frente a ello, poco aporta el dato de que el condenado siempre haya negado que existiese una relación sexual con penetración; la inexistencia de lesiones atribuibles al acto sexual o la falta de aportación de detalles (cómo se produjo o cuanto duró...) que echa de menos la defensa. No hay contradicciones esenciales en el relato, pues no lo son las que describe la recurrente. No cabe identificar contradicción con falta de coincidencia literal entre lo expresado en las distintas declaraciones. Y, en todo caso, esas ligeras diferencias no afectan a lo verdaderamente relevante, que es si hubo o no penetración. Las que refiere el recurso atañen a 'la forma de quedar en DIRECCION001 ', 'la forma de dirigirse al hotel' 'a la situación de la recepción' (del hotel) o a 'si habían visto a las amigas de Eulalia o no'.

Cuestiona también el acusado la inexistencia de ánimo espurio, pero no aporta dato alguno del que cabalmente pueda desprenderse que lo hubo, sino que se limita a afirmar que al tener el padre de Eulalia conocimiento de la relación sentimental entre su hija y el acusado 'por ver los whatsap y comprobar que no va a continuar con Calixto como pareja, la misma cambia totalmente el discurso que mantenía en los whatsap aportados por ella'.

A continuación, se nos dice que no existe ninguna corroboración periférica de carácter objetivo que dote de veracidad al relato de Eulalia , y alude al parte médico obrante al folio 54 de las diligencias que, efectivamente, no acredita la penetración de forma objetiva pues menciona un 'himen complaciente' e incluye la expresión 'sin poder precisar desgarro por penetración'. Frente a lo que razona la apelante, y como también viene a señalarse en la fundamentación de la sentencia, la declaración de la víctima, que es la prueba fundamental, está corroborada por otros elementos, como son la declaración del padre de la menor, que relató lo que su hija le había contado y que coincidía en lo esencial con lo narrado por ella; las declaraciones de la instructora del atestado al evidenciar que la menor hizo sus declaraciones sin presión de clase alguna por parte de su padre, sino que relató los hechos con plena libertad; el dictamen forense que entiende creíbles las declaraciones de la menor sobre la realidad del encuentro sexual, vivido desde su punto de vista como un encuentro amoroso, lo que determinó que no opusiera resistencia. La sala de instancia considera asimismo relevante la conducta del acusado de atribuirse diez años menos de lo que tenía, falsedad tendente a favorecer sus propósitos sexuales.

En definitiva, nada de lo expresado en el recurso evidencia error alguno en la valoración de la sala, y mucho menos manifiesto, por lo que el alegato perece.



CUARTO.- En el segundo motivo de recurso se denuncia infracción del art. 14.3 del CP, solicitando que se considere el error de prohibición (que la sentencia calificó de vencible) como invencible, e invoca al efecto la STS 782/2016 de 19 de octubre.

Adelantaremos que el motivo no puede prosperar, pues el caso resuelto por dicha sentencia presenta diferencias bien importantes en relación con el que aquí nos ocupa.

En aquel, los hechos ocurrieron cuando el acusado, de 29 años, comenzó una relación sentimental en 2015 con una chica de 14 años, después de contactar con ella en Facebook. Esos contactos sexuales consentidos eran legales porque en ese momento el Código Penal consideraba delictivas las relaciones mantenidas con menores de 14 años.

El 1 de julio de 2015 entró en vigor la reforma del Código Penal que elevó el consentimiento sexual a los 16 años. Tras ese cambio de la ley, el hombre y la menor mantuvieron dos encuentros con penetración los días 20 de julio y 16 de agosto de 2015.

La Audiencia Provincial consideró delictivos esos dos contactos sexuales que el acusado tuvo con la niña tras el cambio normativo, y en ellos basó su condena, no así los anteriores a esa fecha del 1 de julio de 2015.

Por discrepar de esa condena, el acusado recurrió al Tribunal Supremo alegando que, cuando comenzó la relación afectiva con la menor en el plano sexual, en mayo de 2015, no existía ninguna ilegalidad, pero cuando se producen después del 1 de julio de 2015 pasó a ser ilícita al haberse elevado la edad del consentimiento de 13 a 16 años.

En su recurso se preguntaba '... ¿es posible que una persona de nacionalidad ecuatoriana, cuyos vínculos sociales se establecen sólo dentro de esa comunidad, que carece de estudios, no habituado a la lectura de prensa ni de contacto con medios de comunicación en informaciones de tipo legal, pudiera conocer que había entrado en vigor una norma que modificaba, de la licitud a la ilicitud, una relación de raíz efectiva, elevando la edad hasta 16 años?'.

La respuesta de la Sala Segunda a ese interrogante, tal y como mantiene el recurso, es que no se podía exigir al acusado el conocimiento de una reforma legal de tanto alcance en su vida.

En aquel supuesto, pues, la conducta del acusado hasta la referida reforma del CP era lícita; y si en ese tiempo hubiese tenido dudas sobre la licitud de la misma las habría despejado.

Siguiendo a la doctrina más autorizada, podemos afirmar que el error de prohibición es invencible para el derecho no sólo cuando fuera imposible la formación de dudas, sino también, cuando a pesar de las dudas, el sujeto posea razones sensatas para creer que su conducta está permitida y por tanto con su conducta demuestre una actitud de respeto hacia el derecho. Desde este punto de vista se comprende la decisión del TS en la referida sentencia. No es razonable esperar que un sujeto que actúa lícitamente, esté pendiente de las reformas legales para constatar que acciones idénticas sucesivas siguen siendo permitidas.



QUINTO.- Más semejanzas guarda el caso que nos ocupa con el supuesto al que se refiere el ATS de 24 de enero de 2019 (en el que se rechaza la invencibilidad del error), y donde se indica: Los hechos objeto del procedimiento versan sobre el mantenimiento de relaciones de carácter sexual con una menor de catorce años. A simple vista se trata de hechos que pueden considerarse ya desde un primer momento como de dudosa licitud por un hombre medio, ya que se trata de un delito de carácter sexual en la que el sujeto pasivo de los mismos es menor de edad.

En el presente procedimiento, el acusado tenía 27 años (casi el doble que la menor), era español y tenía estudios universitarios. Se dedicaba como voluntario a entrenar a menores de edad en el Centro Deportivo de DIRECCION002 en baloncesto y fútbol americano, donde la menor Julieta jugaba al voleibol.

De los informes periciales obrantes en la causa se puso de manifiesto que el mismo no presentaba ningún retraso o déficit intelectual que le impidiese al menos presentarse como posible la ilicitud de mantener relaciones sexuales con una menor de 16 años. Además de la prueba practicada en la vista y de la propia declaración del acusado, consta acreditado que el mismo era conocedor de que Julieta tenía catorce años. También resultó acreditado que el mismo le dijo que no le dijera a nadie la relación que mantenían para evitar problemas, lo que supone condenar a la clandestinidad una relación que, si no fuera porque al menos se le presenta como posible que esta fuera ilícita, no tendría sentido alguno.

Cabe añadir que el acusado dispone de numerosas formas de informarse acerca de cuál es la legalidad vigente y la normativa acerca de los contactos sexuales con menores de edad.

Pues bien, en nuestro caso, tampoco apreciamos razón alguna para concluir que el acusado no se le presentó, al menos como posible, la ilicitud de la conducta (abona esta apreciación el dato de que en el juicio declaró, y consta en la grabación visionada por la Sala, que no sospechó que la menor tuviera catorce años y que si lo hubiera sabido no habría tenido nada con ella). Debió, por tanto, despejar la duda sobre dicha ilicitud y pudo hacerlo, pues desde que contactó con ella (septiembre de 2016) hasta que ocurrieron los hechos transcurrieron dos meses y no consta que tuviese impedimento alguno para ello.



SEXTO.- El tercero de los motivos de recurso es confuso en su enunciado y en su desarrollo, pues denuncia infracción del art. 14.1 del CP pero lo mezcla con la alegada falta de prueba de la edad de la denunciante y error valorativo en cuanto a conocimiento, por parte del acusado, de la edad de la víctima.

Lo primero que debe señalarse es que consta como hecho probado el NUM000 de 2002 como fecha de nacimiento de Eulalia . El recurrente no llega a denunciar error manifiesto en relación con ese extremo, sino que se limita a afirmar que no se ha aportado a la causa el certificado de nacimiento. Con independencia de que, como ha dicho el propio TS ( STS 26 de marzo de 2019) esa no es la única forma de establecer la edad de una persona, consta asimismo como hecho probado que la víctima le manifestó su edad, que por tanto era por él conocida desde el inicio de sus relaciones Por cuanto ha quedado expuesto, el recurso se desestima.

SÉPTIMO.- En cuanto a las costas procesales son de aplicar los arts. 239 y ss LECrim, de acuerdo, en relación con las del recurso, con la doctrina sentada en las STS nº 31/2007, de 17 de enero, y nº 1068/2010, de 2 de diciembre, sin que sea de apreciar en el caso la concurrencia de temeridad.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1. Desestimar el recurso de apelación formulado por Calixto contra la sentencia de fecha 13 de mayo de 2019, dictada por la Sección Primera, en el sumario nº 69/2017.

2. No hacer imposición de costas.

Notifíquese la presente con indicación a las partes que no es firme, y que contra la misma cabe recurso de casación de conformidad con el artículo 847 de la LECRIM, cuya preparación debe solicitarse dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, a tenor de los artículos 855 y 856 de la referida Ley, y firme que sea la misma, devuélvase al órgano de su procedencia con testimonio de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.