Sentencia Penal Nº 71/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 74/2019 de 30 de Abril de 2019

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2019/0032733
ROLLO DE APELACIÓN Nº 74/2019
SECCIÓN 2ª AUDIENCIA PROVINCIAL
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 1207/2018
Materia: Contra la salud pública
Apelante: D./Dña. Constancio
PROCURADOR D./Dña. MARIA CRUZ ORTIZ GUTIERREZ
Apelado: MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 71/2019
Excmo. Sr. Presidente: D. Celso Rodríguez Padrón
Iltmos. Sres. Magistrados:
D. Leopoldo Puente Segura
D. Jesús María Santos Vijande
En Madrid, a treinta de abril de dos mil diecinueve.
Han sido vistos en grado de Apelación, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de
Madrid, los autos de Procedimiento Abreviado - Rollo de Apelación Num. 74/2019, procedentes de la Sección
2ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en el que han sido parte, además del Ministerio Fiscal, como acusado,
Constancio , mayor de edad, natural de la República Domincana, vecino de Móstoles, con DNI Nº NUM000 , sin
antecedentes penales, y cuyas circunstancias personales constan en las actuaciones. Todo ello en virtud del
recurso interpuesto contra la Sentencia Nº 34/2019, condenatoria por delito contra la salud pública dictada
por dicha Sección en fecha 22 de enero de 2019 por parte del condenado, representado por la Procuradora
Dña. María Cruz Ortiz Gutiérrez y defendido por la Letrada Dña. Lucía García Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Madrid se celebró juicio oral, dimanante de las Diligencias Previas/Procedimiento Abreviado 1321/2017, instruido por el Juzgado de Instrucción Num. 2 de Móstoles en virtud de atestado policial elaborado por posible delito contra la Salud Pública, dictándose Sentencia en fecha 22 de enero de 2019, que contiene literalmente los siguientes HECHOS PROBADOS: El acusado Constancio , mayor de edad con DNI NUM000 y sin antecedentes penales, sobre las 17:45 horas del día 28 de junio de 2017, estando en la calle Daoiz de la localidad de Móstoles, entregó a Felicisimo una bolsita de plástico conteniendo en su interior una sustancia de color blanco que, posteriormente analizada por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, resultó ser cocaína con un peso neto de 12,440 gramos y con una riqueza media del 6,0%. Constancio Felicisimo habían concertado que el primero iba a pagar al segundo una cantidad de dinero a cambio de la cocaína. Al acusado se le intervino la cantidad de 20 euros. La droga incautada hubiera alcanzado dentro del mercado ilícito el precio total de 100,93 euros.



SEGUNDO.- Tras la exposición de los Fundamentos de Derecho que sirven de motivación a la referida Sentencia, concluye su parte dispositiva con arreglo al siguiente tenor: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Constancio como autor responsable de un delito contra la salud pública, referido a sustancia que causa grave daño a la salud y con la concurrencia de la atenuación prevista en el artículo 368,2º CP , a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 60 euros con dos días de responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago, así como al abono de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente incautada; así como la destrucción de la misma, en caso de que no hubiera sido realizada, una vez firme la presente resolución.



TERCERO.- Por la representación procesal de la parte condenada, disconforme con la invocada resolución, se interpuso, en tiempo y forma, Recurso de Apelación, cuyo conocimiento corresponde a esta Sala, donde tuvo entrada la causa el 6 de marzo de 2019, se formó el oportuno Rollo de Apelación, en el que, personadas las partes, y se designó Magistrado ponente.



CUARTO.- Por Diligencia de ordenación se procedió al señalamiento de la deliberación del recurso para el día 30 de abril de 2019.

Ha sido Ponente el Excmo. Sr. Presidente, D. Celso Rodríguez Padrón, que expresa el parecer unánime de la Sala.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los que forman parte de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Constancio , condenado por delito contra la salud pública en la sentencia de la Audiencia Provincial que da lugar a esta alzada, impugna tal resolución basando su discrepancia, en síntesis, en los siguientes argumentos.

1.- En primer lugar, considera que se ha incurrido en vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Entiende el recurrente que se ha infringido el artículo 24 de la Constitución en cuanto consagra el principio de presunción de inocencia, al no existir prueba de cargo con entidad suficiente para ser desvirtuado. No se acredita -dice el recurso- que hubiera contraprestación alguna, y el concepto de tráfico 'según la definición aceptada por la RAE, lleva implícito el negocio, compra de mercaderías...' cuando en este caso no hubo entrega de dinero sino para el pago de unas copas que el testigo había tomado la noche anterior en el bar de Constancio . Añade el recurso que el testigo, Felicisimo , es conocido de la policía, y detenido en varias ocasiones por venta de droga, y lo que hizo cuando fue detenido con el acusado fue entregar a los policías una bolsita indicando que la acababa de comprar al recurrente.

Asimismo afirma el recurso que el relato de hechos probados está encaminado a apoyar el fallo, pero sin dar una explicación plausible de la procedencia de la droga. El acusado ha sido objeto de una burda manipulación, y condenado sin intervención alguna en el tráfico de drogas.

2.- Dedica el recurso el segundo motivo a denunciar infracción del artículo 846 bis c) por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal. Fundamenta este apartado diciendo que no se ha probado la existencia de 'dos actos de compraventa de sendas bolsitas de cocaína a terceros compradores' (sic). Añade que no puede haber compraventa sin precio; y concluye la exposición de este motivo aludiendo a la escasa cantidad de droga, al resultar el peso neto de cocaína 0,746 gramos.

Por todo ello solicita la revocación de la sentencia apelada y la libre absolución del recurrente con todos los pronunciamientos favorables.



SEGUNDO.- Al cuestionar el recurso el resultado valorativo de las declaraciones de los intervinientes en juicio, con carácter previo al análisis particular de los motivos de impugnación que nos ocupan, resulta procedente invocar algunas consideraciones generales sobre la naturaleza y alcance del Recurso de Apelación, tal como ha venido a configurarse no sólo en su regulación legal, sino además en su delimitación jurisprudencial.

Según constante doctrina, de la que -entre otras muchas- son exponente las Sentencias -ya clásicas- del Tribunal Constitucional 102/1994, 17/1997 y 196/1998, la apelación había venido considerándose como un recurso ordinario, omnicomprensivo y abierto, sin motivos de impugnación tasados y tipificados que da lugar a un nuevo juicio con posibilidad de revisar, tanto los elementos de hecho como de derecho, contenidos en la sentencia de instancia. Ahora bien, resulta necesario destacar que este carácter de nuevo juicio que se otorga a la apelación no participa de una extensión ilimitada. Y ello dado que en relación con la valoración de las pruebas testificales y declaración de los implicados, el juzgador de instancia se encuentra en una posición privilegiada, pues al llevarse a cabo la actividad probatoria en el acto del juicio conforme al principio de inmediación, se pueden apreciar por el mismo una serie de matices y circunstancias que acompañan a las declaraciones que no pueden ser apreciadas por el Tribunal de apelación, y que sirven, en muchos casos, para establecer quien o quienes son los declarantes que se ajustan a la realidad, lo que conduce, en definitiva, a evaluar la prueba conforme a los parámetros establecidos en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En una línea constante, de la que puede citarse como resumen la Sentencia de esta propia Sala de 17 de enero de 2018 (ROJ: STSJ M 374/2019) hemos venido afirmando como criterio que la capacidad del Tribunal de apelación al conocer del recurso 'para valorar, con las debidas garantías, las pruebas practicadas en la primera instancia no abarca el reexamen de esas pruebas para extraer sus propias conclusiones. El control que le corresponde en esta alzada se limita necesariamente, al no contar con la debida inmediación derivada de haber presenciado la práctica de las pruebas, a analizar la regularidad en la obtención de las pruebas, en su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y en la racionalidad de la motivación contenida en la sentencia apelada'.

También en Sentencia de 24 de julio de 2.018, reiterada entre otras muchas en la de 6 de febrero de 2019 (ROJ: STSJ M 981/2019), hemos recordado que 'es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal 'a quo', ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas'.



TERCERO.- En el encabezado del motivo primero, se cita de manera expresa el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, junto con el 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Debemos entender que dicho rótulo responde al esquema de un modelo destinado a la interposición de un recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, y no a la impugnación que cabe promover ante el Tribunal Superior de Justicia contra las Sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales tras la reforma operada en la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la Ley 41/2015, de 5 de octubre. Los dos preceptos que sirven de marco de referencia al motivo anunciado por el recurrente se refieren explícitamente al recurso ante el Alto Tribunal y no al que compete conocer a esta Sala.

Adentrándonos en el fondo del motivo anunciado, observamos que se cruzan alegaciones relativas tanto a la presunción de inocencia como a la prueba e incluso al concepto mismo de delito contra la salud pública, siendo este concreto alegato más propio del cauce de infracción de ley que de la vulneración constitucional.

Por acotarlo de inicio, no podemos compartir la reducida visión que del delito tipificado en el artículo 368 y concordantes del Código Penal se nos ofrece en el recurso sobre una lectura gramatical de la palabra tráfico, que el apelante toma del Diccionario de la Real Academia de la Lengua. Jurídicamente el concepto difiere.

Las modalidades comisivas que contempla el artículo 368 del Código Penal forman un catálogo de notable amplitud, ante la sucesión alternativa de posibilidades de acción que ya se incluye en su expresión inicial (cultivo, elaboración o tráfico), a la que sigue una cláusula no menos abierta, complementaria de la anterior en cuanto añade las actividades que 'de otro modo' beneficien el consumo de drogas tóxicas o sustancias estupefacientes. Antes de la concreción del arco penológico inherente al delito, el precepto añade una última conducta: la posesión de tales sustancias para el mismo fin de beneficio de cualquiera de los fines anteriores.

La relación, contacto y posesión de drogas, desde el punto de vista del artículo 368 CP dejan en la impunidad prácticamente solo los actos de autoconsumo y -si se dan los requisitos exigidos jurisprudencialmente- el llamado consumo compartido.

Doctrinalmente ha llegado a debatirse en torno al tráfico de drogas el condicionante de la contraprestación económica, a fin de determinar si cabría incluir en esta modalidad delictiva los actos de donación o cesión gratuita. Una postura defendió que el concepto penal de tráfico tiene un significado más amplio que el usual, comprendiendo toda actividad de traslado del dominio o posesión, de forma que quedarían comprendidos en aquel los actos de liberalidad no comerciales. Otra parte de la doctrina defiende que las acciones de difusión de droga gratuitas no serían punibles dentro del ámbito del tráfico, aunque de todos modos quedarían englobadas dentro de las conductas de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal. La Jurisprudencia defiende el concepto de acto de tráfico en un sentido más amplio que el considerado común. Así, por ejemplo, ya en Sentencias como la STS 243/1997, de 22 de febrero (ROJ: STS 1242/1997) al considerar incursos en la dinámica delictiva tanto el vendedor o donante como a cualquier intermediario que, a través de la necesaria conexión mecánica, permite la transmisión de la droga, siempre en la idea de facilitar, favorecer o promover el ilícito consumo.

Reiteramos por todo ello, que no solo representa penalmente el acto ilícito el intercambio de sustancias estupefacientes a cambio de precio, con lo que expresamos nuestra primera discrepancia con el planteamiento del recurso.



CUARTO.- Cuanto describe el recurso a continuación en este mismo motivo es una acción muy alejada a la que da por cierta la Sentencia de la Audiencia Provincial. Viene a sostener que el testigo que en juicio se confesó comprador, tenía la droga en su poder cuando se le acercó la policía, y que además era suya; que el dinero que supuestamente se entregó nada tenía que ver con la adquisición de la cocaína, sino que era con destino al pago de unas copas que la noche anterior, al parecer, alguien había dejado pendientes de abono.

La sentencia no recoge en sus hechos probados ningún pago. Lo que plasma es la acción protagonizada por el acusado, de entrega a Felicisimo , de la bolsa con la droga intervenida por los policías. El propio testigo reconoce que no se produjo pago, pero la misma Sentencia, de manera coherente con el concepto de tráfico que hemos expuesto en el Fundamento anterior, devalúa la acción de la entrega de precio. Así, expone en el último párrafo de su FJ Primero: ' En todo caso, la efectiva entrega del dinero no resulta relevante para dar por acreditada una entrega de droga a cambio de precio, dado que el propio adquirente Felicisimo ha declarado en juicio que le pagó dinero porque le iba a 'fiar '. Es indiferente - añadimos- que la entrega del dinero no se hubiese producido por este concreto motivo o por la rápida actuación de la policía, o por cualquier otra circunstancia.

Lo determinante, a la hora de verificar si se cumplen los elementos del tipo penal, es el hecho de la entrega de la cocaína por parte del acusado al testigo.

Y esta acción es considerada por la Sala de instancia como probada sobre la base de las declaraciones testificales, no solo del comprador (a quien el recurso le atribuye la condición contraria) sino por los funcionarios policiales que llevan a cabo la intervención. Se apoya la Sentencia a la hora de alcanzar su convicción en lo que expresa en el mismo FJ: ' existen varios testigos directos del acto de compraventa de una sustancia que resultó ser cocaína, quienes han declarado en juicio de forma sustancialmente coincidente, sin contradicciones relevantes. Téngase en cuenta que las manifestaciones en juicio de los agentes policiales y de Felicisimo (valoradas con la inmediación de esta sala) tienen verosimilitud atendiendo la claridad y contundencia con la que han declarado, sin contradicciones relevantes '.

No se encuentra este Tribunal Superior en condiciones de desautorizar la convicción alcanzada por la Audiencia, pues la percepción de una prueba directa como la que acabamos de reseñar, no puede suplantarse caprichosamente en fase de apelación cuando resulta coherente en expresión motivada por los Magistrados que presidieron el acto del juicio con la debida inmediación, al carecer esta segunda instancia de facultad para entrar a valorar de nuevo tan inmediata presencia. Carecemos por lo tanto de motivos para afirmar que el acusado ha sido objeto de esa 'burda manipulación' que el recurso achaca a los testigos y que pretende sustentar en una serie de incógnitas e hipótesis sobre la trayectoria visual de los agentes, el consumo de las copas la noche anterior o la máxima de que nadie entrega droga a cambio de nada. No dejan de ser argumentaciones legítimamente encaminadas si no a negar la realidad declarada de los hechos, al menos a suscitar la duda razonable en esta Sala que pudiera conducir a la aplicación del principio pro reo. Insistimos: no suficientes.

Hemos plasmado ya en anteriores sentencias algunas de las perspectivas desde las cuales se ha visto analizado el derecho fundamental a la presunción de inocencia en su ya abultada exégesis jurisprudencial.

En torno a la presunción de inocencia, existe una más que consolidada doctrina del Tribunal Constitucional (reiterada ya desde sentencias como la 107/1983, de 29 de noviembre, y cuya cita sostenida sería interminable) que analiza desde distintas vertientes tan importante concepto, remontándose incluso a la etapa preconstitucional. Si bien -afirma el Tribunal- limitadamente venía siendo un principio teórico del derecho en el ámbito de la jurisdicción criminal, a través del axioma 'in dubio pro reo', relacionado con la valoración benigna de las pruebas en caso de incertidumbre, pasó a convertirse en un amplio derecho fundamental al constitucionalizarse su existencia en el artículo 24.2 de la Ley suprema, haciéndose vinculante para todos los Poderes Públicos y dotándola de la protección del amparo constitucional, representando por su contenido una insoslayable garantía procesal que determina la exclusión inversa de culpabilidad criminal de cualquier persona durante el desarrollo del proceso por estimarse que no es culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, al gozar entre tanto, de una presunción 'iuris tantum' de ausencia de culpabilidad hasta que su conducta sea reprochada por la condena penal, apoyada en la acusación pública o privada que, aportando pruebas procesales, logre su aceptación por el Juez o Tribunal en relación a la presencia de hechos subsumibles en el tipo delictivo.

Entre las innumerables formulaciones que podrían recogerse en torno al derecho cuestionado en el recurso, recordamos cuanto expresa también la STS de 11 de diciembre de 2013 (ROJ: STS 5872/2013 (FJ 1º), que a su vez se remite a la STC 123/2006 de 24.4, que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución que 'se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos.

La misma STS, prosigue su desarrollo indicándonos: 'Como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dicto sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto: - en primer lugar, debe analizar el ' juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad. - en segundo lugar, se ha de verificar ' el juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. - en tercer lugar, debemos verificar ' el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

Como ha dicho esta Sala de lo civil y penal en la STSJM 35/2017, de 27 de junio (ROJ: STSJ M 7084/2017) no cabe entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga las expectativas de la parte recurrente, sobre todo por entender que, como tiene reconocido el Tribunal Constitucional (entre otras en sentencias números 120/1994, 138/1992 y 76/1990), esta valoración es facultad exclusiva del juzgador, que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de la misma, habiéndose pronunciado dicho Tribunal en el sentido de que 'solo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuanto por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado' (FJ 3º).

Por último, recordaremos cuanto indica también la STS de 6 de marzo de 2019 (ROJ: STS 738/2019) (que aunque referido al ámbito de la casación por el recurso en el que se pronuncia, es aplicable a esta apelación ante el Tribunal Superior de Justicia): ' este tribunal de casación y con cita de la STS 584/2014, de 17 de junio , '[...] no se trata ahora de revalorar íntegramente la prueba para respondernos si personalmente participamos de la convicción reflejada en la sentencia o si, por el contrario, se abre paso alguna duda...No somos nosotros los llamados a alcanzar una certeza más allá de toda duda razonable: solo nos corresponde comprobar si el tribunal de instancia la ha obtenido de forma legalmente adecuada y respetuosa con el derecho a la presunción de inocencia. Por eso no basta con que pudiéramos esgrimir algún tipo de discrepancia en los criterios de valoración de la prueba con el Tribunal de instancia -eso, ni siquiera nos corresponde planteárnoslo-. Sólo debemos sopesar si en el iter discursivo a través del cual el Tribunal ha llegado desde el material probatorio a la convicción de culpabilidad existe alguna quiebra lógica o algún déficit no asumible racionalmente, o si el material probatorio no es concluyente [...]'.

En el supuesto que nos ocupa, a la vista de la fundamentación de la sentencia recurrida tan solo podemos concluir que ninguna vulneración ha sufrido el derecho fundamental al que venimos refiriéndonos. No se trata de exigir en absoluto el desarrollo al acusado de una 'prueba diabólica' que consistiría en demostrar que no entregó envoltorio alguno al testigo. Los policías narran con seguridad que presenciaron la entrega; el adquirente lo ratifica; se interviene la sustancia estupefaciente a Felicisimo ; y la Sala expone su relato exteriorizando los criterios de aceptación de esta versión con arreglo a los cánones exigidos constitucionalmente.

La versión exculpatoria del apelante no puede verse acogida.



QUINTO.- Se cuestiona también dentro de las diferentes (y a veces no tan estructuradas) alegaciones del recurso una especie de predeterminación (sin emplear esta expresión) del fallo en el relato de hechos probados. No alcanzamos a comprender el sentido de la crítica.

Sostiene, por ejemplo, la STS de 9 de junio de 2016 (ROJ: STS 2940/2016) FJ 7º que: 'El motivo por quebrantamiento de forma por consignarse en los hechos probados conceptos jurídicos que predeterminan el fallo exige para su estimación, según reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS. 23.10.2001, 14.6.2002, 28.5.2003, 18.6.2004, 11.1.2005, 11.12.2006, 26.3.2007, 2.10.2007 y 28.11.2007): a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común; c) que tengan valor causal respecto al fallo, y d) que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna. El vicio sentencial denunciado no es viable -dice la STS. 401/2006 de 10.4-, cuando el juzgador emplea expresiones en el relato fáctico que están en el lenguaje común, que no son sino meramente descriptivas, pero no técnicas en sentido jurídico, de modo que es válido que se utilicen en la redacción de las sentencias, al conformar su relato histórico, y que desde luego, aunque las emplee el legislador también al describir los tipos penales, no por ello puede decirse que predeterminan el resultado correspondiente a la subsunción judicial, pues en ocasiones se convierten en imprescindibles, arrojando más claridad semántica que, si por un purismo mal entendido, se quisieran construir a base de sinónimos o locuciones equivalentes, muchas veces con aportaciones de frases retorcidas, fruto de un incorrecto léxico, en todo caso, poco comprensible para la ciudadanía'.

Nada de esto observamos en el relato fáctico de la sentencia recurrida. La falta de precisión con que está apuntada la observación que acabamos de comentar (véase el último párrafo de la página 4 del recurso) hace innecesario mayor abundamiento.



SEXTO.- Dentro del apartado segundo del recurso se suceden una serie de alegaciones de contenido diverso.

A) Se rescata en el motivo (Infracción de ley) la puesta en cuestión de la aplicabilidad del artículo 368 del Código penal al negar que concurren sus requisitos en los hechos enjuiciados. Sostiene el recurrente en este punto que ' No se ha declarado probada la existencia de dos actos de compraventa de sendas bolsitas de cocaína a terceros compradores'.

La verdad es que le asiste la razón. Completamente. Los hechos probados de la Sentencia recurrida recogen solamente una entrega, y además, de una sola bolsita de plástico. En ningún momento se habla (como dice el recurso) de dos. Lo que no alcanzamos a entender es la razón por la que el escrito de impugnación emplea ese plural entremezclando (intencionadamente) la referencia a las dos bolsas de cocaína con la puesta en cuestión de los hechos probados. Ese empleo del plural aparece -erróneamente sin duda- en la Sentencia al describir los elementos del delito; concretamente el elemento objetivo, y bien pudiera deberse la expresión equivocada a una sentencia cuyo contenido es el que se traslada a la presente aunque sin cita. No tiene mayor alcance la evidente confusión ni sentido alguno la insistencia con la que pretende convertirse en incongruencia.

B) A la escasa entidad del hecho se refiere también el recurso de manera breve al final de su penúltima página.

Dice que no pude pasarse por alto la cantidad de droga incautada (12,440 gramos con una riqueza media del 6%, de lo que resulta un peso neto de cocaína de 0,746 gramos); que se encuentra al límite del mínimo psicoactivo; y que en los análisis de estas sustancias, respecto del pesaje y pureza existe un margen de error del 5%.

No puede pasarse por alto que la escasa entidad del hecho ya resulta aceptada por la Sala de instancia, y por ello la condena se corresponde con el párrafo segundo del artículo 368 CP, aunque no se hubiese solicitado por ninguna de las partes. De hecho, la calificación del Ministerio Fiscal (provisional en el folio 85 de las actuaciones; definitiva según consta al folio 54 del Rollo de Sala) se decanta por el tipo previsto en el párrafo primero del artículo 368. La defensa nada dijo ni reparo puso sobre este extremo, ni en su escrito de defensa (folio 103) ni en el acto de la vista oral.

En la Sentencia ya se recogen las razones por las cuales la Sala, de oficio, y en beneficio del reo, se decanta por el subtipo atenuado, apoyándose en la doctrina jurisprudencial que justifica la atenuación, y expresando diferentes motivos para ello. Todo esto encuentra una lógica correspondencia a la hora de llevar a cabo la individualización de la pena. Nos encontramos así con que en el FJ Quinto (página 8) se efectúa la reducción en un grado de la prevista en abstracto para el tipo básico, y finalmente se impone al acusado la pena de un año y seis meses de prisión, que resulta ser la mínima contemplada en el Código Penal para conductas de esta entidad.

No es posible revocar la conclusión alcanzada por la Audiencia, pues ni siquiera aceptando ese margen de error que se ha podido reconocer a los análisis, y que oscilaría en torno al 5%, la conducta -por su desarrollo y el peso neto de la droga pura intervenida- desciende hasta niveles de auténtica atipicidad.



SEXTO.- Por todo ello, el recurso ha de ser desestimado, procediéndose asimismo a la declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Constancio como autor responsable de un delito contra la salud pública, referido a sustancia que causa grave daño a la salud y con la concurrencia de la atenuación prevista en el artículo 368,2º CP , a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 60 euros con dos días de responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago, así como al abono de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente incautada; así como la destrucción de la misma, en caso de que no hubiera sido realizada, una vez firme la presente resolución.



TERCERO.- Por la representación procesal de la parte condenada, disconforme con la invocada resolución, se interpuso, en tiempo y forma, Recurso de Apelación, cuyo conocimiento corresponde a esta Sala, donde tuvo entrada la causa el 6 de marzo de 2019, se formó el oportuno Rollo de Apelación, en el que, personadas las partes, y se designó Magistrado ponente.



CUARTO.- Por Diligencia de ordenación se procedió al señalamiento de la deliberación del recurso para el día 30 de abril de 2019.

Ha sido Ponente el Excmo. Sr. Presidente, D. Celso Rodríguez Padrón, que expresa el parecer unánime de la Sala.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los que forman parte de la Sentencia apelada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La representación procesal de Constancio , condenado por delito contra la salud pública en la sentencia de la Audiencia Provincial que da lugar a esta alzada, impugna tal resolución basando su discrepancia, en síntesis, en los siguientes argumentos.

1.- En primer lugar, considera que se ha incurrido en vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Entiende el recurrente que se ha infringido el artículo 24 de la Constitución en cuanto consagra el principio de presunción de inocencia, al no existir prueba de cargo con entidad suficiente para ser desvirtuado. No se acredita -dice el recurso- que hubiera contraprestación alguna, y el concepto de tráfico 'según la definición aceptada por la RAE, lleva implícito el negocio, compra de mercaderías...' cuando en este caso no hubo entrega de dinero sino para el pago de unas copas que el testigo había tomado la noche anterior en el bar de Constancio . Añade el recurso que el testigo, Felicisimo , es conocido de la policía, y detenido en varias ocasiones por venta de droga, y lo que hizo cuando fue detenido con el acusado fue entregar a los policías una bolsita indicando que la acababa de comprar al recurrente.

Asimismo afirma el recurso que el relato de hechos probados está encaminado a apoyar el fallo, pero sin dar una explicación plausible de la procedencia de la droga. El acusado ha sido objeto de una burda manipulación, y condenado sin intervención alguna en el tráfico de drogas.

2.- Dedica el recurso el segundo motivo a denunciar infracción del artículo 846 bis c) por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal. Fundamenta este apartado diciendo que no se ha probado la existencia de 'dos actos de compraventa de sendas bolsitas de cocaína a terceros compradores' (sic). Añade que no puede haber compraventa sin precio; y concluye la exposición de este motivo aludiendo a la escasa cantidad de droga, al resultar el peso neto de cocaína 0,746 gramos.

Por todo ello solicita la revocación de la sentencia apelada y la libre absolución del recurrente con todos los pronunciamientos favorables.



SEGUNDO.- Al cuestionar el recurso el resultado valorativo de las declaraciones de los intervinientes en juicio, con carácter previo al análisis particular de los motivos de impugnación que nos ocupan, resulta procedente invocar algunas consideraciones generales sobre la naturaleza y alcance del Recurso de Apelación, tal como ha venido a configurarse no sólo en su regulación legal, sino además en su delimitación jurisprudencial.

Según constante doctrina, de la que -entre otras muchas- son exponente las Sentencias -ya clásicas- del Tribunal Constitucional 102/1994, 17/1997 y 196/1998, la apelación había venido considerándose como un recurso ordinario, omnicomprensivo y abierto, sin motivos de impugnación tasados y tipificados que da lugar a un nuevo juicio con posibilidad de revisar, tanto los elementos de hecho como de derecho, contenidos en la sentencia de instancia. Ahora bien, resulta necesario destacar que este carácter de nuevo juicio que se otorga a la apelación no participa de una extensión ilimitada. Y ello dado que en relación con la valoración de las pruebas testificales y declaración de los implicados, el juzgador de instancia se encuentra en una posición privilegiada, pues al llevarse a cabo la actividad probatoria en el acto del juicio conforme al principio de inmediación, se pueden apreciar por el mismo una serie de matices y circunstancias que acompañan a las declaraciones que no pueden ser apreciadas por el Tribunal de apelación, y que sirven, en muchos casos, para establecer quien o quienes son los declarantes que se ajustan a la realidad, lo que conduce, en definitiva, a evaluar la prueba conforme a los parámetros establecidos en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En una línea constante, de la que puede citarse como resumen la Sentencia de esta propia Sala de 17 de enero de 2018 (ROJ: STSJ M 374/2019) hemos venido afirmando como criterio que la capacidad del Tribunal de apelación al conocer del recurso 'para valorar, con las debidas garantías, las pruebas practicadas en la primera instancia no abarca el reexamen de esas pruebas para extraer sus propias conclusiones. El control que le corresponde en esta alzada se limita necesariamente, al no contar con la debida inmediación derivada de haber presenciado la práctica de las pruebas, a analizar la regularidad en la obtención de las pruebas, en su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y en la racionalidad de la motivación contenida en la sentencia apelada'.

También en Sentencia de 24 de julio de 2.018, reiterada entre otras muchas en la de 6 de febrero de 2019 (ROJ: STSJ M 981/2019), hemos recordado que 'es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal 'a quo', ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas'.



TERCERO.- En el encabezado del motivo primero, se cita de manera expresa el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, junto con el 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Debemos entender que dicho rótulo responde al esquema de un modelo destinado a la interposición de un recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, y no a la impugnación que cabe promover ante el Tribunal Superior de Justicia contra las Sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales tras la reforma operada en la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la Ley 41/2015, de 5 de octubre. Los dos preceptos que sirven de marco de referencia al motivo anunciado por el recurrente se refieren explícitamente al recurso ante el Alto Tribunal y no al que compete conocer a esta Sala.

Adentrándonos en el fondo del motivo anunciado, observamos que se cruzan alegaciones relativas tanto a la presunción de inocencia como a la prueba e incluso al concepto mismo de delito contra la salud pública, siendo este concreto alegato más propio del cauce de infracción de ley que de la vulneración constitucional.

Por acotarlo de inicio, no podemos compartir la reducida visión que del delito tipificado en el artículo 368 y concordantes del Código Penal se nos ofrece en el recurso sobre una lectura gramatical de la palabra tráfico, que el apelante toma del Diccionario de la Real Academia de la Lengua. Jurídicamente el concepto difiere.

Las modalidades comisivas que contempla el artículo 368 del Código Penal forman un catálogo de notable amplitud, ante la sucesión alternativa de posibilidades de acción que ya se incluye en su expresión inicial (cultivo, elaboración o tráfico), a la que sigue una cláusula no menos abierta, complementaria de la anterior en cuanto añade las actividades que 'de otro modo' beneficien el consumo de drogas tóxicas o sustancias estupefacientes. Antes de la concreción del arco penológico inherente al delito, el precepto añade una última conducta: la posesión de tales sustancias para el mismo fin de beneficio de cualquiera de los fines anteriores.

La relación, contacto y posesión de drogas, desde el punto de vista del artículo 368 CP dejan en la impunidad prácticamente solo los actos de autoconsumo y -si se dan los requisitos exigidos jurisprudencialmente- el llamado consumo compartido.

Doctrinalmente ha llegado a debatirse en torno al tráfico de drogas el condicionante de la contraprestación económica, a fin de determinar si cabría incluir en esta modalidad delictiva los actos de donación o cesión gratuita. Una postura defendió que el concepto penal de tráfico tiene un significado más amplio que el usual, comprendiendo toda actividad de traslado del dominio o posesión, de forma que quedarían comprendidos en aquel los actos de liberalidad no comerciales. Otra parte de la doctrina defiende que las acciones de difusión de droga gratuitas no serían punibles dentro del ámbito del tráfico, aunque de todos modos quedarían englobadas dentro de las conductas de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal. La Jurisprudencia defiende el concepto de acto de tráfico en un sentido más amplio que el considerado común. Así, por ejemplo, ya en Sentencias como la STS 243/1997, de 22 de febrero (ROJ: STS 1242/1997) al considerar incursos en la dinámica delictiva tanto el vendedor o donante como a cualquier intermediario que, a través de la necesaria conexión mecánica, permite la transmisión de la droga, siempre en la idea de facilitar, favorecer o promover el ilícito consumo.

Reiteramos por todo ello, que no solo representa penalmente el acto ilícito el intercambio de sustancias estupefacientes a cambio de precio, con lo que expresamos nuestra primera discrepancia con el planteamiento del recurso.



CUARTO.- Cuanto describe el recurso a continuación en este mismo motivo es una acción muy alejada a la que da por cierta la Sentencia de la Audiencia Provincial. Viene a sostener que el testigo que en juicio se confesó comprador, tenía la droga en su poder cuando se le acercó la policía, y que además era suya; que el dinero que supuestamente se entregó nada tenía que ver con la adquisición de la cocaína, sino que era con destino al pago de unas copas que la noche anterior, al parecer, alguien había dejado pendientes de abono.

La sentencia no recoge en sus hechos probados ningún pago. Lo que plasma es la acción protagonizada por el acusado, de entrega a Felicisimo , de la bolsa con la droga intervenida por los policías. El propio testigo reconoce que no se produjo pago, pero la misma Sentencia, de manera coherente con el concepto de tráfico que hemos expuesto en el Fundamento anterior, devalúa la acción de la entrega de precio. Así, expone en el último párrafo de su FJ Primero: ' En todo caso, la efectiva entrega del dinero no resulta relevante para dar por acreditada una entrega de droga a cambio de precio, dado que el propio adquirente Felicisimo ha declarado en juicio que le pagó dinero porque le iba a 'fiar '. Es indiferente - añadimos- que la entrega del dinero no se hubiese producido por este concreto motivo o por la rápida actuación de la policía, o por cualquier otra circunstancia.

Lo determinante, a la hora de verificar si se cumplen los elementos del tipo penal, es el hecho de la entrega de la cocaína por parte del acusado al testigo.

Y esta acción es considerada por la Sala de instancia como probada sobre la base de las declaraciones testificales, no solo del comprador (a quien el recurso le atribuye la condición contraria) sino por los funcionarios policiales que llevan a cabo la intervención. Se apoya la Sentencia a la hora de alcanzar su convicción en lo que expresa en el mismo FJ: ' existen varios testigos directos del acto de compraventa de una sustancia que resultó ser cocaína, quienes han declarado en juicio de forma sustancialmente coincidente, sin contradicciones relevantes. Téngase en cuenta que las manifestaciones en juicio de los agentes policiales y de Felicisimo (valoradas con la inmediación de esta sala) tienen verosimilitud atendiendo la claridad y contundencia con la que han declarado, sin contradicciones relevantes '.

No se encuentra este Tribunal Superior en condiciones de desautorizar la convicción alcanzada por la Audiencia, pues la percepción de una prueba directa como la que acabamos de reseñar, no puede suplantarse caprichosamente en fase de apelación cuando resulta coherente en expresión motivada por los Magistrados que presidieron el acto del juicio con la debida inmediación, al carecer esta segunda instancia de facultad para entrar a valorar de nuevo tan inmediata presencia. Carecemos por lo tanto de motivos para afirmar que el acusado ha sido objeto de esa 'burda manipulación' que el recurso achaca a los testigos y que pretende sustentar en una serie de incógnitas e hipótesis sobre la trayectoria visual de los agentes, el consumo de las copas la noche anterior o la máxima de que nadie entrega droga a cambio de nada. No dejan de ser argumentaciones legítimamente encaminadas si no a negar la realidad declarada de los hechos, al menos a suscitar la duda razonable en esta Sala que pudiera conducir a la aplicación del principio pro reo. Insistimos: no suficientes.

Hemos plasmado ya en anteriores sentencias algunas de las perspectivas desde las cuales se ha visto analizado el derecho fundamental a la presunción de inocencia en su ya abultada exégesis jurisprudencial.

En torno a la presunción de inocencia, existe una más que consolidada doctrina del Tribunal Constitucional (reiterada ya desde sentencias como la 107/1983, de 29 de noviembre, y cuya cita sostenida sería interminable) que analiza desde distintas vertientes tan importante concepto, remontándose incluso a la etapa preconstitucional. Si bien -afirma el Tribunal- limitadamente venía siendo un principio teórico del derecho en el ámbito de la jurisdicción criminal, a través del axioma 'in dubio pro reo', relacionado con la valoración benigna de las pruebas en caso de incertidumbre, pasó a convertirse en un amplio derecho fundamental al constitucionalizarse su existencia en el artículo 24.2 de la Ley suprema, haciéndose vinculante para todos los Poderes Públicos y dotándola de la protección del amparo constitucional, representando por su contenido una insoslayable garantía procesal que determina la exclusión inversa de culpabilidad criminal de cualquier persona durante el desarrollo del proceso por estimarse que no es culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, al gozar entre tanto, de una presunción 'iuris tantum' de ausencia de culpabilidad hasta que su conducta sea reprochada por la condena penal, apoyada en la acusación pública o privada que, aportando pruebas procesales, logre su aceptación por el Juez o Tribunal en relación a la presencia de hechos subsumibles en el tipo delictivo.

Entre las innumerables formulaciones que podrían recogerse en torno al derecho cuestionado en el recurso, recordamos cuanto expresa también la STS de 11 de diciembre de 2013 (ROJ: STS 5872/2013 (FJ 1º), que a su vez se remite a la STC 123/2006 de 24.4, que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución que 'se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos.

La misma STS, prosigue su desarrollo indicándonos: 'Como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dicto sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto: - en primer lugar, debe analizar el ' juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad. - en segundo lugar, se ha de verificar ' el juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. - en tercer lugar, debemos verificar ' el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

Como ha dicho esta Sala de lo civil y penal en la STSJM 35/2017, de 27 de junio (ROJ: STSJ M 7084/2017) no cabe entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga las expectativas de la parte recurrente, sobre todo por entender que, como tiene reconocido el Tribunal Constitucional (entre otras en sentencias números 120/1994, 138/1992 y 76/1990), esta valoración es facultad exclusiva del juzgador, que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de la misma, habiéndose pronunciado dicho Tribunal en el sentido de que 'solo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuanto por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado' (FJ 3º).

Por último, recordaremos cuanto indica también la STS de 6 de marzo de 2019 (ROJ: STS 738/2019) (que aunque referido al ámbito de la casación por el recurso en el que se pronuncia, es aplicable a esta apelación ante el Tribunal Superior de Justicia): ' este tribunal de casación y con cita de la STS 584/2014, de 17 de junio , '[...] no se trata ahora de revalorar íntegramente la prueba para respondernos si personalmente participamos de la convicción reflejada en la sentencia o si, por el contrario, se abre paso alguna duda...No somos nosotros los llamados a alcanzar una certeza más allá de toda duda razonable: solo nos corresponde comprobar si el tribunal de instancia la ha obtenido de forma legalmente adecuada y respetuosa con el derecho a la presunción de inocencia. Por eso no basta con que pudiéramos esgrimir algún tipo de discrepancia en los criterios de valoración de la prueba con el Tribunal de instancia -eso, ni siquiera nos corresponde planteárnoslo-. Sólo debemos sopesar si en el iter discursivo a través del cual el Tribunal ha llegado desde el material probatorio a la convicción de culpabilidad existe alguna quiebra lógica o algún déficit no asumible racionalmente, o si el material probatorio no es concluyente [...]'.

En el supuesto que nos ocupa, a la vista de la fundamentación de la sentencia recurrida tan solo podemos concluir que ninguna vulneración ha sufrido el derecho fundamental al que venimos refiriéndonos. No se trata de exigir en absoluto el desarrollo al acusado de una 'prueba diabólica' que consistiría en demostrar que no entregó envoltorio alguno al testigo. Los policías narran con seguridad que presenciaron la entrega; el adquirente lo ratifica; se interviene la sustancia estupefaciente a Felicisimo ; y la Sala expone su relato exteriorizando los criterios de aceptación de esta versión con arreglo a los cánones exigidos constitucionalmente.

La versión exculpatoria del apelante no puede verse acogida.



QUINTO.- Se cuestiona también dentro de las diferentes (y a veces no tan estructuradas) alegaciones del recurso una especie de predeterminación (sin emplear esta expresión) del fallo en el relato de hechos probados. No alcanzamos a comprender el sentido de la crítica.

Sostiene, por ejemplo, la STS de 9 de junio de 2016 (ROJ: STS 2940/2016) FJ 7º que: 'El motivo por quebrantamiento de forma por consignarse en los hechos probados conceptos jurídicos que predeterminan el fallo exige para su estimación, según reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS. 23.10.2001, 14.6.2002, 28.5.2003, 18.6.2004, 11.1.2005, 11.12.2006, 26.3.2007, 2.10.2007 y 28.11.2007): a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común; c) que tengan valor causal respecto al fallo, y d) que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna. El vicio sentencial denunciado no es viable -dice la STS. 401/2006 de 10.4-, cuando el juzgador emplea expresiones en el relato fáctico que están en el lenguaje común, que no son sino meramente descriptivas, pero no técnicas en sentido jurídico, de modo que es válido que se utilicen en la redacción de las sentencias, al conformar su relato histórico, y que desde luego, aunque las emplee el legislador también al describir los tipos penales, no por ello puede decirse que predeterminan el resultado correspondiente a la subsunción judicial, pues en ocasiones se convierten en imprescindibles, arrojando más claridad semántica que, si por un purismo mal entendido, se quisieran construir a base de sinónimos o locuciones equivalentes, muchas veces con aportaciones de frases retorcidas, fruto de un incorrecto léxico, en todo caso, poco comprensible para la ciudadanía'.

Nada de esto observamos en el relato fáctico de la sentencia recurrida. La falta de precisión con que está apuntada la observación que acabamos de comentar (véase el último párrafo de la página 4 del recurso) hace innecesario mayor abundamiento.



SEXTO.- Dentro del apartado segundo del recurso se suceden una serie de alegaciones de contenido diverso.

A) Se rescata en el motivo (Infracción de ley) la puesta en cuestión de la aplicabilidad del artículo 368 del Código penal al negar que concurren sus requisitos en los hechos enjuiciados. Sostiene el recurrente en este punto que ' No se ha declarado probada la existencia de dos actos de compraventa de sendas bolsitas de cocaína a terceros compradores'.

La verdad es que le asiste la razón. Completamente. Los hechos probados de la Sentencia recurrida recogen solamente una entrega, y además, de una sola bolsita de plástico. En ningún momento se habla (como dice el recurso) de dos. Lo que no alcanzamos a entender es la razón por la que el escrito de impugnación emplea ese plural entremezclando (intencionadamente) la referencia a las dos bolsas de cocaína con la puesta en cuestión de los hechos probados. Ese empleo del plural aparece -erróneamente sin duda- en la Sentencia al describir los elementos del delito; concretamente el elemento objetivo, y bien pudiera deberse la expresión equivocada a una sentencia cuyo contenido es el que se traslada a la presente aunque sin cita. No tiene mayor alcance la evidente confusión ni sentido alguno la insistencia con la que pretende convertirse en incongruencia.

B) A la escasa entidad del hecho se refiere también el recurso de manera breve al final de su penúltima página.

Dice que no pude pasarse por alto la cantidad de droga incautada (12,440 gramos con una riqueza media del 6%, de lo que resulta un peso neto de cocaína de 0,746 gramos); que se encuentra al límite del mínimo psicoactivo; y que en los análisis de estas sustancias, respecto del pesaje y pureza existe un margen de error del 5%.

No puede pasarse por alto que la escasa entidad del hecho ya resulta aceptada por la Sala de instancia, y por ello la condena se corresponde con el párrafo segundo del artículo 368 CP, aunque no se hubiese solicitado por ninguna de las partes. De hecho, la calificación del Ministerio Fiscal (provisional en el folio 85 de las actuaciones; definitiva según consta al folio 54 del Rollo de Sala) se decanta por el tipo previsto en el párrafo primero del artículo 368. La defensa nada dijo ni reparo puso sobre este extremo, ni en su escrito de defensa (folio 103) ni en el acto de la vista oral.

En la Sentencia ya se recogen las razones por las cuales la Sala, de oficio, y en beneficio del reo, se decanta por el subtipo atenuado, apoyándose en la doctrina jurisprudencial que justifica la atenuación, y expresando diferentes motivos para ello. Todo esto encuentra una lógica correspondencia a la hora de llevar a cabo la individualización de la pena. Nos encontramos así con que en el FJ Quinto (página 8) se efectúa la reducción en un grado de la prevista en abstracto para el tipo básico, y finalmente se impone al acusado la pena de un año y seis meses de prisión, que resulta ser la mínima contemplada en el Código Penal para conductas de esta entidad.

No es posible revocar la conclusión alcanzada por la Audiencia, pues ni siquiera aceptando ese margen de error que se ha podido reconocer a los análisis, y que oscilaría en torno al 5%, la conducta -por su desarrollo y el peso neto de la droga pura intervenida- desciende hasta niveles de auténtica atipicidad.



SEXTO.- Por todo ello, el recurso ha de ser desestimado, procediéndose asimismo a la declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación, FALLAMOS Que, desestimando el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Dña. María Cruz Ortiz Gutiérrez, en nombre y representación de Constancio , contra la Sentencia Nº 34/2019, de fecha 22 de enero de 2019, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid en el Juicio Oral 1207/2018, debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, declarando asimismo de oficio las costas producidas en la presente alzada.

Notifíquese a las partes y devuélvanse los autos originales a la Sala de procedencia, con testimonio de la presente sentencia, de conformidad con lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Contra la resolución que se notifica cabe recurso de casación que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de cinco días siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar ( arts. 855 y 856 LECr ).

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 847.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y de la que se unirá Certificación al Rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.