Sentencia Penal Nº 71/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 82/2019 de 30 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN NOVENA
Rollo de Apelación nº 82/2019
Procedimiento de Delitos Leves nº. 218/2019
Juzgado de Instrucción núm. 13 de Barcelona.
SENTENCIA nº /2020.
En la ciudad de Barcelona, a treinta de enero de dos mil veinte.
En nombre de S.M. el Rey de España, visto en esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona
constituido en Tribunal unipersonal por el Ilmo. Sr. Magistrado don Francisco Javier Molina Gimeno, y en grado
de apelación, Rollo de Apelación nº 82/2019, en los autos de delito leve marginados, del Juzgado de Instrucción
nº 13 de Barcelona, seguido por una delito leve de hurto, en el que han sido partes, en calidad de apelante,
Justiniano , Camila y Mario y en calidad de apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 18 de abril de 2019 el Juzgado de Instrucción núm. 13 de Barcelona se dictó sentencia en el Juicio de Delitos leves nº. 218/2019 cuyo fallo establece, entre otros pronunciamentos:' Condemno Justiniano , Camila , Mario com a coautors directes dun delicte lleu de furt en grau de temptativa prevsit a larticle 234.2 del Codi Penal a la pena de 25 dies de multa, a raó duna quota diària de 6 euros, que podrá donar lloc, en cas dincompliment, a una responsabilitat personal subsidiàriadun dia de privació de llibertat per cada dues quotes diàries no satisfetes.

Així mateix, co a pena accessoria, simposa a Justiniano , Camila , Mario , la prohibición dacudir a les estacions i resta de dependències del meto de TMB Barcelona per un periode de 6 mesos'.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpusieron recurso de apelación los referidos condenados.Admitidos a trámite los recursos en ambos efectos, se dio el trámite procesal de rigor,con impugnación del Ministerio Fiscal en el que se solicitó su desestimación. A continuación, los autos fueron elevados los autos a esta Audiencia, correspondiendo a esta Sección 9ª. Recibidos, se formó el Rollo y se siguió este recurso por sus trámites, no estimándose necesaria la celebración de vista.



TERCERO.-Se dan por reproducidos los Antecedentes de Hecho de la sentencia apelada.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y mantienen los hechos probados consignados en la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- Como quiera que los tres recursos comparten idénticos alegatos, la resolución de los mismos se efectuará de manera conjunta, por celeridad y economía procesal.

Los apelantes interpone recurso de apelación presentando escrito al efecto y se anuncian como motivos del recurso, en suma, uno de fondo ( error en la valoración de la prueba con infracción del derecho a la presunción de inocencia, con cita al art. 790.2 LECrim. ) y uno de forma ( quebranto de las formas o garantías procesales, con cita a los arts. 790 a 793 LECrim ).

En buena ortodoxia procesal y por el diferente efecto que pueden tener sobre la causa la estimación de un u otro motivo, procede resolver en primer lugar el motivo formal.

Combate la recurrente la sentencia recurrida, entendiendo que existe quebranto de normas o garantías procesales, dado que como quiera que la prueba de cargo se ciñe a un único testigo, no se le apercibió al mismo del contenido de los arts. 434 y 436 de la LECRim., entendiendo que ello invalida la testifical del agente NUM000 , al entender que su relación de amistad o enemistad con los procesados era fundamental para valorar dicha prueba.

No es baladí recordar como tantas veces ha razonado esta Sala, la segunda instancia tiene funciones revisoras de lo acontecido en primera instancia y no debe entrar a valorar como si se tratara de la primera instancia, prueba personal o documental que no ha sido valorada por el juzgador ' a quo ', pues se estaría desnaturalizando el objeto del recurso de apelación y vedando a las partes la posibilidad de recurrir la nueva valoración probatoria. Es claro que la práctica y valoración probatoria en segunda instancia es ' ex novo ' es restrictiva y legalmente tasada en el art. 790.3 de la LECrim.

Pues bien, la apelante pone de manifiesto un defecto formal en el modo de tomar declaración al testigo, pero olvida que el mismo es un testigo cualificado, pues como agente de la Guardia Urbana de Barcelona perteneciente a dicho cuerpo policial, conoce los deberes profesionales que le incumben en el momento de prestar declaración ante juzgados y tribunales, entendiendo el art. 717 LECRim., que su declaración tendrá carácter de prueba testifical praciándose según las reglas del criterio racional. No concreta la recurrente qué indefensión le produce la falta de apercibimiento más allá de relacionarla con un supuesto error en la valoración probatoria al no establecerse la previa relación entre el agente y los denunciados.

El motivo debe decaer por varias razones. En primer lugar como tantas veces recuerda infructuosamente la Sala, el art, 240.2 de la LOPJ veda la posibilidad de entrar de oficio en nulidad de actuaciones por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva instrumentado a través de un proceso con todas las garantías ( 24 CE ) que no han sido planteadas y solicitadas en el escrito de recurso por la parte recurrente. Así como quiera que en el suplico del recurso se solicita la absolución, y no la retrotracción de las actuaciones al momento en que a criterio del recurrente se produjo el quebranto procesal, la Sala no puede estimarlo de oficio.

En segundo lugar, tampoco entendemos que se hubiere producido una auténtica indefensión material a los recurrentes en los términos precisos para residenciar en la misma la nulidad del 238.3 LOPJ, pues el previo conocimiento de los mismos por otras actuaciones policiales aparece desde el mismo atestado ínsito en las actuaciones ( folio 3 ) y es por lo que precisamente el agente fija su atención en los ahora recurrentes.

Es por ello, que el motivo sin ulteriores argumentos debe fenecer.

Respecto al segundo de los motivos, el supuesto error en la valoración de la prueba, es manifiesto, previo a su resolución, tener en las siguientes premisas normativas y jurisprudenciales: 1º) El principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art. 24 de la C.E., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio, 189/1998, de 28 de septiembre ó 61/2005, de 14 de marzo), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16-10-2001 , por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal, que forma pacífica lo considera como el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum) exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del TS de 29 de octubre de 2.003, que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

2º) La doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia de 12 de diciembre 1989) y del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990, de 20 de enero de 1993 ó de 12 de marzo de 1998, entre otras) significan que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que se ha de considerar prueba exclusivamente es la que se practica en el Plenario, donde se somete a los principios de contradicción e inmediación, ante lo cual cuando un Tribunal diferente al que la practica debe revisar los hechos declarados probados se halla ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación. Por ello, tan sólo cuando la convicción del Juez 'a quo' se encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede (y debe) revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído.

3º) Respecto a la valoración de las pruebas personales en segunda instancia, STC 317/2006, de 15 de noviembre, sostiene que: 'de la censura sobre la razonabilidad de los argumentos utilizados por el órgano a quo para fundar su convicción sobre la credibilidad de un testimonio no se infiere, eo ipso, un juicio positivo sobre la veracidad del mismo, sino que es preciso realizar una segunda valoración dirigida a ponderar dicha credibilidad, y esta segunda fase del enjuiciamiento habrá de verse necesariamente apoyada sobre elementos de juicio necesitados de la inmediación; máxime en supuestos, como en el que ahora nos ocupa, en los que la asunción de la verosimilitud del testimonio de la parte acusadora conlleva per se la negación de la credibilidad de lo manifestado, no sólo por el acusado, sino por otros testigos presentados por la defensa, con una versión de los hechos lógicamente opuesta a los de la acusación. Expresado en otros términos: que las razones por las que un Juez considera que la declaración de un testigo no es veraz sean ilógicas o irrazonables no implica que tal declaración sea veraz, de igual modo que considerar como irrazonables o ilógicas las razones que avalan un veredicto de inocencia no puede dar lugar a una atribución de culpabilidad.

En suma, para la valoración sobre de la credibilidad de una prueba personal será precisa siempre la concurrencia de la inmediación, so pena de vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías recogido en el art. 24.2 CE' (FJ 3; en igual sentido, SSTC 15/2007, de 12 de febrero, FJ 3; y 54/2009, de 23 de febrero, FJ 2).

Dicha doctrina jurisprudencial trae causa de la célebre STC 167/2002, encontrando su fundamento en el derecho a un proceso debido, que conlleva la exigencia de respetar, en cuanto integran el contenido de del derecho a un proceso con todas las garantías, los principios de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de la prueba en la segunda instancia penal, no bastando con que el Tribunal 'ad quem ' respete el artículo 790 de la L.E.Crim, en el que se regula el recurso de apelación en el procedimiento abreviado, sino que es necesario en todo caso partir de una interpretación de dicho precepto conforme con la Constitución hasta donde su sentido literal lo permita. El Pleno del Tribunal Constitucional en la precitada sentencia, rectifica la jurisprudencia existente acerca de los principios de inmediación y contradicción en la segunda instancia penal, al objeto de adaptar más estrictamente la interpretación constitucional del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( artículo 24 de la Constitución Española ) a las exigencias del Convenio para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas, de 4 de noviembre de 1950 ( CEDH )y concretamente a lo prevenido en su artículo 6.1, según ha sido interpretado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( TEDH), debiendo atenerse a dicho criterio interpretativo conforme a lo previsto en el artículo 10.2 de la Constitución Española.

Como acertadamente se expone en la STS de fecha 18.11.2008, la valoración de la prueba se desarrolla en dos fases: a) la primera regida por la inmediación que es en definitiva la percepción sensorial de la prueba y b) la segunda que aparece como un proceso interno del juzgador por el que forma su convicción a través de lo apercibido, incorporando a esa percepción los criterios de la ciencia, de la experiencia y de la lógica que le llevan a la convicción. Según fundamenta el TS, existe una gran diferencia entre dichas fases, habida cuenta de que sólo la segunda de ellas, es decir, la concerniente a la estructura racional de la valoración, puede ser objeto de control por el Tribunal encargado del conocimiento de la impugnación en la segunda instancia penal, dado que dicha actividad no requiere la percepción sensorial.

Más recientemente, como corolario y sintetizando la anterior doctrina jurisprudencial y en especial referencia a la valoración de pruebas periciales documentadas y documentales, el Tribunal Supremo mediante STS 864/2014, de fecha 14 de febrero de 2014, Ponente Exmo. Sr. D. Antonio Del Moral García, sostiene en una paradigmàtica resolución, la vigencia y aplicabilidad de la doctrina emanada de la célebre STC167/2007 y conecta el déficit de inmediación del Tribunal en la resolución de recursos con el posible menoscabo, en determinados casos, de los derechos fundamentales de defensa, a la presunción de inocencia y un proceso con todas las garantías.

Concretamente respecto a la valoración de las documentales pruebas periciales documentadas, la precitada STS las distingue por su diferente naturaleza, siendo las primeras las que nacen fuera del proceso y se incorporan posteriormente al mismo y las segundas aquellas que nacen en el propio proceso y se documentan en él. Respecto a la valoración de la prueba documental, refirere como parámetro para apreciar un supuesto error del juzgador en su valoración, la necesidad de literosuficiencia y perseidad probatoria.

Respecto a las pruebas periciales documentadas, la precitada STS de 14 de febrero de 2014, trae a colación la STEDH de fecha 16 de noviembre de 2010 ( asunto García Hernández c.España ), en el que recayó sentencia absolutoria que fue revocada por la Audiencia Provincial en un supuesto de malpraxis médica, basándose en pruebas periciales.El Tribunal Constitucional rechazó el reecurso de amparo. El TEDH, mantuvo en la precitada resolución que existió violeción del artículo 6.1 del CEDH ( de aplicación y debida interpretación en nuestro derecho interno conforme a lo previsto en los artículos 96.1 y 10.2 de la C.E.).

Recientemente, la STS nº. 841/2014 de 9 de diciembre de 2014, Rso nº. 10684/2014, sostiene que los Tribunales de apelación '(... ) en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto a verificar la solidez y racionalidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas(...), y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria'.

Respecto a la valoración de la credibilidad de las pruebas personales, es paradigmática la Sentencia de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 1 de marzo de 2017 Pte. Ilma. Sra. Alicia Alacaraz Castillejos, Sección 5ª:'(...) La doctrina jurisprudencial sobre el error en la apreciación de la prueba puede ser sintetizada indicando que en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo se establece que para enervar la presunción de inocencia es preciso, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Septiembre de 1.990 ). Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Marzo de 1.986 ), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Noviembre y de 27 de Octubre de 1.995 ). Y como se ha expuesto de forma constante constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación -como en el presente caso- es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en los artículos 741 y 973 citados) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de Diciembre de 1.985 , 23 de Junio de 1.986 , 13 de Mayo de 1.987 , y 2 de Julio de 1.990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( sentencia de 11 de Febrero de 1.994 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( sentencia de 5 de Febrero de 1.994 ).

Es decir, para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas, que en el recurso se invoca, es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (...)' .

Consecuencia de lo anterior, es el escaso margen otorgado a las Audiencias Provinciales en la resolución del recurso de apelación, pues deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, salvo que el razonamiento lógico jurídico de valoración de la prueba sea contrario a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y máximas de la experiencia.

Pues bien, partiendo de las anteriores premisas la Sala no atisba ninguna arbitrariedad en la valoración que el juzgador efectuó a raíz de la prueba personal practicada en el acto del juicio, pues el juzgador basa su fallo condenatorio en la rememoración de hechos efectuada por el agente policial que presenció los hechos y los rememoró en el acto del juicio conforme a la minuta policial ínsita en el atestado, sin que sea preciso que el compañero del agente compareciera también en el acto del juicio para reforzar dicha rememoración a la que el juzgador dio pleno pábulo; máxime cuando no pudo contrarrestarla con la rememoración que pudieran haber efectuado los denunciados que voluntariamente decidieron no acudir al acto del juicio, por ende, no proponer prueba de descargo y ahora combaten la sentencia resultante el mismo.

Por cuanto antecede, el motivo no puede prosperar y el recurso debe ser desestimado.



SEGUNDO.- Procede declarar las costas de oficio en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas jurídicas aplicables,

Fallo

Desestimar íntegramente los recursos de apelación interpuestos por Justiniano , Camila y Mario , contra la sentencia dictada en fecha 18 de abril de 2019 por el Juzgado de Instrucción nº 13 de Barcelona en autos Juicio de Delito leve nº 218/2019-D, y en consecuencia, se confirma íntegramente la misma.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará al Ministerio Fiscal y a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, como Tribunal unipersonal la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado, hallándose celebrando audiencia pública. DOY FE.