Sentencia Penal Nº 71/2020, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3, Rec 61/2020 de 03 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
CANTABRIA
( Sección Tercera)
Rollo de Sala número: 61/2020.
SENTENCIA Nº 000071/2020
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ILMOS. SRES.:
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Presidente:
D. AGUSTÍN ALONSO ROCA.
Magistrados:
D.ª MARÍA ALMUDENA CONGIL DÍEZ.
D. JUAN JOSÉ GÓMEZ DE LA ESCALERA.
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En Santander, a 3 de febrero de 2020.
Este Tribunal, constituido por los Ilmos. Sres. Magistrados mencionados al margen, ha visto en grado de
apelación la presente causa penal, procedente del JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO 4 DE LOS DE SANTANDER,
Procedimiento abreviado número 137/2019, Rollo de Sala número 61/2020, por un delito de ESTAFA contra
D. Esteban , en calidad de acusado , representado por el Procurador de los Tribunales D. Alfredo José Vara
del Cerro y asistido por la Letrada D. ª Laura Suárez Rodríguez, cuyas demás circunstancias personales ya
constan en la Sentencia de instancia.
Como Acusación Particular, La mercantil Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. , representada por la el
Procurador de los Tribunales D. Carlos Trueba Puente y asistido por la Letrada D.ª Marta Sarabia Ortiz, y con
la intervención del Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. D.ª Teresa González Moral.
Es parte apelante en esta alzada La mercantil Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S. A. y parte apelada D.
Esteban y el Ministerio Fiscal.
Es Ponente de esta resolución el Ilma. Sra. Magistrada de esta Sección Tercera, D.ª María Almudena Congil
Díez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los de la sentencia de instancia y se añade lo siguiente:
PRIMERO.- En la causa de que el presente Rollo de Apelación dimana, por el JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO 4 DE LOS DE SANTANDER se dictó sentencia en fecha 4 de noviembre de 2019, cuyo relato de Hechos Probados y Fallo, es del tenor literal siguiente: 'HECHOS PROBADOS: Resulta probado y así se declara que El día 6 de julio de 2016 Fructuoso pudo observar al acceder telemáticamente a su cuenta corriente abierta en la entidad BBVA que aparentemente había recibido por error una transferencia por importe de 2257€, recibiendo instrucciones de la entidad bancaria para proceder a retroceder tal operación, siguiendo el mismo tales instrucciones en la convicción de que ello era cierto. Sin embargo días después pudo comprobar que ello era falso, y que persona no identificada valiéndose de algún tipo de artificio informático había simulado tal transferencia fallida y las instrucciones del banco, logrando así engañar a Fructuoso para que autorizase erróneamente una transferencia desde su cuenta por importe de 2257€ en favor de la cuenta corriente NUM000 .

La cuenta de destino de la cantidad transferida fraudulentamente era de titularidad del acusado Esteban , mayor de edad con DNI NUM001 sin antecedentes penales, el cual, en la creencia de estar realizando un trabajo lícito, tras recibir el dinero en su cuenta lo transfirió a una persona cuya identidad se desconoce, no percibiendo por ello comisión o remuneración.

FALLO: Que debo ABSOLVER y ABSUELVO libremente a Esteban , del delito de ESTAFA de que ha sido acusado, con todos los pronunciamientos favorables y declarando de oficio las costas causadas.'.



SEGUNDO.- La mercantil Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S. A. interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite en virtud de providencia del Juzgado dictada al efecto, y dado traslado del mismo a las restantes partes, se elevó la causa a esta Audiencia Provincial, Sección Tercera, en la que tras su examen, se ha deliberado y fallado el recurso.



TERCERO.- En la tramitación de este juicio en la alzada se han observado las prescripciones legales excepto la de dictar sentencia en el plazo señalado en el artículo 792.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por acumulación de asuntos pendientes.

HECHOS PROBADOS UNICO: Se aceptan los de la sentencia de instancia, anteriormente reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- La mercantil Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S. A. se alza en apelación frente a la sentencia de instancia que absuelve a D. Esteban del delito de estafa por el que había sido acusado, alegando la errónea valoración de la prueba en que ha incurrido la magistrada de instancia e infracción de lo dispuesto en los artículos 248 249 del código penal por su inaplicación, sosteniendo, que de las pruebas practicadas se desprende que el acusado se situó en una posición de ignorancia deliberada actuando en connivencia con otras personas que le eran desconocidas y con ánimo de lucro. El recurrente no obstante tal alegación en lugar de interesar la nulidad de la sentencia, lo que interesa es que en esta alzada se dicte nueva sentencia en la que estimando totalmente el recurso de apelación se revoque la resolución y se condene al acusado en los términos interesados en el escrito de acusación como autor de un delito de estafa a la pena de 2 años 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena debiendo indemnizar a la recurrente en la suma de 2.257 € más intereses y costas incluidas las del acusación particular.

Tanto el Ministerio fiscal como el acusado se opusieron interesando la desestimación del recurso.



SEGUNDO.- El Artículo 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en redacción otorgada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre que entró en vigor el pasado día 6 de diciembre de 2015, en relación con los recursos de apelación como el que nos ocupa frente a sentencias absolutorias dispone lo siguiente.

' 2. La sentencia de apelaciónno podrá condenaral encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.

3. Cuando la sentencia apelada sea anulada por quebrantamiento de una forma esencial del procedimiento, el tribunal, sin entrar en el fondo del fallo, ordenará que se reponga el procedimiento al estado en que se encontraba en el momento de cometerse la falta, sin perjuicio de que conserven su validez todos aquellos actos cuyo contenido sería idéntico no obstante la falta cometida. (...)' Por su parte, el nuevo artículo 790.2, párrafo tercero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dispone que ' cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada '.

Es decir, en estos supuestos contra las sentencias absolutorias -o para agravar una sentencia condenatoria- lo único que se podrá pedir será la anulación, y ello siempre por motivos tasados. Lo que nunca se podrá pedir al órgano ad quem es la revocación para condenar, que es lo que aquí se pretende por la Acusación Particular.

Dicha regulación, que no ha hecho sino consagrar la doctrina jurisprudencial que hasta ese momento habían establecido nuestros jueces y tribunales, a tenor de lo dispuesto en su Disposición transitoria única, resulta de aplicación 'a los procedimientos penales incoados con posterioridad a su entrada en vigor', y por tanto al procedimiento que nos ocupa .

Siendo esto así, lo primero que observa la sala es que el recurso que aquí se analiza se ha interpuesto frente a un pronunciamiento absolutorio interesando, no su nulidad, sinosu íntegra revocación, al considerar que la sentencia no ha valorado correctamente las pruebas practicadas, las cuales a juicio del recurrente gozan de suficiente valor incriminatorio para fundar un pronunciamiento de condena por el delito de estafa.

Tal pretensión, que en definitiva se funda en la errónea valoración de la prueba en que ha incurrido la juez de instancia, a la luz de la nueva regulación está absolutamente abocada al fracaso, por cuanto lo único procesalmente posible hubiera sido solicitar la nulidad de la sentencia por los motivos tasados previstos en el artículo antes mencionado, lo que no ha hecho.

Fallo

Que debo ABSOLVER y ABSUELVO libremente a Esteban , del delito de ESTAFA de que ha sido acusado, con todos los pronunciamientos favorables y declarando de oficio las costas causadas.'.



SEGUNDO.- La mercantil Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S. A. interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite en virtud de providencia del Juzgado dictada al efecto, y dado traslado del mismo a las restantes partes, se elevó la causa a esta Audiencia Provincial, Sección Tercera, en la que tras su examen, se ha deliberado y fallado el recurso.



TERCERO.- En la tramitación de este juicio en la alzada se han observado las prescripciones legales excepto la de dictar sentencia en el plazo señalado en el artículo 792.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por acumulación de asuntos pendientes.

HECHOS PROBADOS UNICO: Se aceptan los de la sentencia de instancia, anteriormente reproducidos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La mercantil Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S. A. se alza en apelación frente a la sentencia de instancia que absuelve a D. Esteban del delito de estafa por el que había sido acusado, alegando la errónea valoración de la prueba en que ha incurrido la magistrada de instancia e infracción de lo dispuesto en los artículos 248 249 del código penal por su inaplicación, sosteniendo, que de las pruebas practicadas se desprende que el acusado se situó en una posición de ignorancia deliberada actuando en connivencia con otras personas que le eran desconocidas y con ánimo de lucro. El recurrente no obstante tal alegación en lugar de interesar la nulidad de la sentencia, lo que interesa es que en esta alzada se dicte nueva sentencia en la que estimando totalmente el recurso de apelación se revoque la resolución y se condene al acusado en los términos interesados en el escrito de acusación como autor de un delito de estafa a la pena de 2 años 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena debiendo indemnizar a la recurrente en la suma de 2.257 € más intereses y costas incluidas las del acusación particular.

Tanto el Ministerio fiscal como el acusado se opusieron interesando la desestimación del recurso.



SEGUNDO.- El Artículo 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en redacción otorgada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre que entró en vigor el pasado día 6 de diciembre de 2015, en relación con los recursos de apelación como el que nos ocupa frente a sentencias absolutorias dispone lo siguiente.

' 2. La sentencia de apelaciónno podrá condenaral encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.

3. Cuando la sentencia apelada sea anulada por quebrantamiento de una forma esencial del procedimiento, el tribunal, sin entrar en el fondo del fallo, ordenará que se reponga el procedimiento al estado en que se encontraba en el momento de cometerse la falta, sin perjuicio de que conserven su validez todos aquellos actos cuyo contenido sería idéntico no obstante la falta cometida. (...)' Por su parte, el nuevo artículo 790.2, párrafo tercero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dispone que ' cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada '.

Es decir, en estos supuestos contra las sentencias absolutorias -o para agravar una sentencia condenatoria- lo único que se podrá pedir será la anulación, y ello siempre por motivos tasados. Lo que nunca se podrá pedir al órgano ad quem es la revocación para condenar, que es lo que aquí se pretende por la Acusación Particular.

Dicha regulación, que no ha hecho sino consagrar la doctrina jurisprudencial que hasta ese momento habían establecido nuestros jueces y tribunales, a tenor de lo dispuesto en su Disposición transitoria única, resulta de aplicación 'a los procedimientos penales incoados con posterioridad a su entrada en vigor', y por tanto al procedimiento que nos ocupa .

Siendo esto así, lo primero que observa la sala es que el recurso que aquí se analiza se ha interpuesto frente a un pronunciamiento absolutorio interesando, no su nulidad, sinosu íntegra revocación, al considerar que la sentencia no ha valorado correctamente las pruebas practicadas, las cuales a juicio del recurrente gozan de suficiente valor incriminatorio para fundar un pronunciamiento de condena por el delito de estafa.

Tal pretensión, que en definitiva se funda en la errónea valoración de la prueba en que ha incurrido la juez de instancia, a la luz de la nueva regulación está absolutamente abocada al fracaso, por cuanto lo único procesalmente posible hubiera sido solicitar la nulidad de la sentencia por los motivos tasados previstos en el artículo antes mencionado, lo que no ha hecho.

FALLO Por todo lo anterior, el recurso no puede sino ser desestimado en su integridad.



TERCERO.- Las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, han de ser declaradas de oficio, al no apreciarse temeridad ni mala fe en la parte recurrente.

Por cuanto antecede, VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, FALLO Que DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE el recurso de apelación interpuesto por La mercantil Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S. A. , contra la sentencia de fecha 4 de noviembre de 2019 dictada por el JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO 4 DE LOS DE SANTANDER , en los autos de Juicio Rápido número 137/2019 , a que se contrae el presente Rollo de Apelación, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la misma en todos sus términos, declarando las costas de la alzada de oficio.

Notifíquese la misma a todas las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno, sin perjuicio no obstante de la posibilidad interponer contra la misma el recurso extraordinario de casación por infracción de Ley previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, recurso que deberá de prepararse en el plazo de los 5 días siguientes a la última notificación de esta sentencia. Hecho lo anterior devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento con testimonio de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Sra. Magistrada que la firma, estando celebrando Audiencia Pública, el mismo día de su fecha. DOY FE.