Sentencia Penal Nº 71/2020, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 101/2019 de 30 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CUENCA

SENTENCIA: 00071/2020

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

PALAFOX Nº 4-1ª PLANTA

Teléfono: 969224118 Equipo/usuario: HMC

Modelo: 213100

N.I.G.: 16078 41 2 2015 0058929

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000101 /2019

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de CUENCA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000227 /2018

Delito: CONTRA LA SEGURIDAD E HIGIENE EN EL TRABAJO

Recurrente: Primitivo

Procurador/a: D/Dª MARIA JESUS PORRES MORAL

Abogado/a: D/Dª FRANCISCO JAVIER MEDINA ROMERO

Recurrido: Rodolfo, MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª YOLANDA SEGOVIA RUBIO,

Abogado/a: D/Dª ANTONIO RODRIGUEZ BERNAL,

AUDIENCIA PROVINCIAL

CUENCA

Apelación Penal Rollo nº 101/2019

Procedimiento Abreviado nº 227/2018

Juzgado de lo Penal nº 1 de Cuenca

SENTENCIA Nº 71/2020

Iltmos/a. Sres/a.:

Presidente (Acctal):

Don Ernesto Casado Delgado (Ponente)

Magistrada/o:

Doña María Pilar Astray Chacón

Don Javier Martín Mesonero

En la ciudad de Cuenca, a treinta de junio de dos mil veinte.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, los autos de Procedimiento Abreviado-Juicio Oral nº 348/2014 procedentes del Juzgado de lo Penal nº 1 de Cuenca por un Delito contra los Derechos de los Trabajadores y de Lesiones Imprudentes seguido contra D. Rodolfo,representado por la Procuradora Dª. Yolanda Segovia Rubio y asistido por el Letrado D. Antonio Rodríguez Bernal, y contra D. Primitivo,representado por la Procuradora Dª. María Jesús Porres Moral y asistido por el Letrado D. Francisco Javier Medina Romero, habiendo sido parte acusadora el MINISTERIO FISCAL;como consecuencia del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Primitivo contra la sentencia dictada en la instancia de fecha cuatro de junio de dos mil diecinueve, aclarada por Auto de fecha dos de julio de dos mil diecinueve, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Ernesto Casado Delgado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Cuenca se dictó, en el procedimiento referenciado, sentencia en fecha cuatro de junio de dos mil diecinueve en la que se contiene el siguiente relato de hechos probados:

'Primero.- Ha resultado probado, como consecuencia de los medios de prueba practicados en el Plenario, y así se declara expresamente que sobre las 18,00 horas del día 3-8-15 D. Jose Ramón estaba ayudando a montar un andamio a su compañero D. Juan Ignacio, ambos trabajadores de la empresa 'Andamios Casas Colgadas SAU', dedicada a la instalación y montaje de andamios y alquiler de maquinaria y equipo para la construcción, con la que la empresa 'Construcciones y Diseños SAU' ('CODISA') había celebrado con fecha 22-7-15 contrato de arrendamiento de andamios a utilizar en la obra que la misma realizaba para la musealización del yacimiento arqueológico en la Plaza de Mangana de Cuenca por encargo del Consorcio 'Ciudad de Cuenca', para lo cual le facilitaba a su compañero desde el suelo los materiales que el mismo, que se encontraba en el andamio que se estaba montando en un pozo de una profundidad de unos 4 m, aunque en una plataforma de trabajo situada muy cerca del suelo donde se encontraban D. Jose Ramón y los materiales de trabajo, cuando éste pisó la plataforma para suministrarle el material, la misma se movió, D. Jose Ramón se desequilibró y cayó a una altura de unos 70 cm, en todo caso no superior a 1 m, apoyándose con la mano o brazo derecho en el saliente rocoso, como consecuencia de lo cual sufrió una lesión consistente en 'LUXACIÓN CODO DERECHO', para cuya sanidad precisó de tratamiento médico consiste en 'Reducción urgente' y rehabilitación.

Segundo.-Tanto la empresa contratista 'CODISA' como la empresa subcontratada 'Andamios Casas Colgadas SAU', para la que prestaba sus servicios el trabajador accidentado y de la que era gerente el acusado D. Primitivo, sin antecedentes penales, contaban con un Plan de Prevención de Riesgos Laborales, elaborado el de la empresa subcontratada por la empresa de prevención del riesgo ajeno 'Unipresalud', habiendo designado la primera como recurso preventivo, como tal encargado de velar por la observancia de las medidas de prevención de riesgos laborales, al acusado D. Rodolfo, sin antecedentes penales, en tanto que en la empresa 'Andamios Casas Colgadas SAU' tal cometido o función correspondía al propio gerente.

Tercero.- El trabajador accidentado D. Jose Ramón, con contrato de trabajo como peón con la empresa 'Andamios Casas Colgadas SAU' de fecha 30-7-15, si bien el mismo llevaba prestando sus servicios de forma ininterrumpida para la empresa desde el 6-11- 14, había sido debidamente formado para la realización de trabajos de montaje de estructuras tabulares (andamios).

Cuarto.-La empresa 'Andamios Casas Colgadas SAU' había facilitado los equipos de protección individual (EPIŽs), que incluían un arnés anticaídas, a ambos trabajadores D. Jose Ramón y D. Juan Ignacio, siendo así que en el momento del accidente ambos los llevaban puestos si bien sólo D. Juan Ignacio, que era el que se encontraba en el andamio, lo tenía debidamente anclado, no así el trabajador accidentado porque no se encontraba en el andamio, sino en el suelo desde donde le facilitaba a su compañero los materiales que necesitaba para montar el andamio.

Quinto.- El accidente laboral descrito en el hecho primero se produjo porque los dos trabajadores que montaban el andamio no recibieron instrucciones correctas de su jefe y recurso preventivo, el acusado D. Primitivo, que tampoco estaba presente en la obra en el momento de producirse el accidente, sobre el procedimiento de montaje adecuado del andamio, según el cual lo primero que hay que hacer es disponer los elementos que eliminen los riesgos, concretamente se deberían haber colocado las plataformas de acero en las ménsulas dispuestas por encima del saliente de piedra antes de iniciar el montaje en el rincón que forma el andamio, lo que hubiera protegido el desnivel existente entre la plataforma del andamio montado y el saliente de piedra durante el montaje del andamio en ese rincón y evitado que D. Jose Ramón, que no había anclado el arnés que llevaba puesto a un punto fijo, cayera por ese desnivel de unos 70 cm, en todo caso no superior a 1m, al pisar la plataforma en la que se encontraba su compañero y perder el equilibrio cuando la misma se movió'.

SEGUNDO.- El Fallo de la sentencia dictada en la instancia es del siguiente tenor:

'Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a D. Rodolfo de toda responsabilidad penal derivada de los delitos contra los derechos de los trabajadores del art. 316 y de lesiones imprudente del art. 152.1.1º, en relación concursal del art. 77 del Código Penal, que también motivaran la incoación contra el mismo de la presente causa penal, declarando de oficio la mitad de las costas procesales.

Que debo CONDENAR Y CONDENOa D. Hernan como autor penalmente responsable de sendos delitos contra los derechos de los trabajadores del art. 316 y 318 y de lesiones imprudentes del art. 152.1.1º del Código Penal, en concurso ideal de delitos del art. 77 del mismo Código, a las penas de SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de OCHO MESES DE MULTA con cuota diaria de 6 euros, en total 1.440 euros, por el primer delito, y de otros OCHO MESES DE MULTA con la misma cuota diaria, en total 1.440 euros, por el segundo delito, quedando sujeto, caso de impago de las penas de multas, a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas, y al pago de la mitad de las costas procesales'.

TERCERO.-En fecha dos de julio de dos mil diecinueve recayó Auto cuya Parte Dispositiva presenta el siguiente tenor:

'SE ACUERDA: CORREGIR EL ERROR MATERIAL (mecanográfico) en que se ha incurrido en la SENTENCIA nº 159/19 dictada en esta causa con fecha de fecha 4-6- 19, de manera que donde en el fallo y en otro lugar de la sentencia se aluda al acusado como 'D. Hernan' debe poner 'D. Primitivo'.

CUARTO.- Notificada la sentencia a las partes, por la representación procesal de D. Primitivo se interpuso recurso de apelación por medio de escrito en el que interesó el dictado de sentencia libremente absolutoria para con su representado.

QUINTO.- Admitido a trámite el recurso de apelación, fue impugnado por el MINISTERIO FISCAL y por la representación procesal de D. Rodolfo se interesó la confirmación de la sentencia de instancia por lo que respecta a la absolución de su representado.

SEXTO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se registró como Rollo de Apelación Penal nº 101/2019, se designó Ponente que recayó en el Magistrado Ilmo. Sr. D. Ernesto Casado Delgado.

No se acepta el relato de hechos declarados probados que se sustituye por el siguiente:

'Primero.- Sobre las 18,00 horas del día 3-8-15 D. Jose Ramón estaba ayudando a montar un andamio a su compañero D. Juan Ignacio, ambos trabajadores de la empresa 'Andamios Casas Colgadas SAU', dedicada a la instalación y montaje de andamios y alquiler de maquinaria y equipo para la construcción, con la que la empresa 'Construcciones y Diseños SAU' ('CODISA') había celebrado con fecha 22-7-15 contrato de arrendamiento de andamios a utilizar en la obra que la misma realizaba para la musealización del yacimiento arqueológico en la Plaza de Mangana de Cuenca por encargo del Consorcio 'Ciudad de Cuenca', para lo cual le facilitaba a su compañero desde el suelo los materiales que el mismo, que se encontraba en el andamio que se estaba montando en un pozo de una profundidad de unos 4 m, aunque en una plataforma de trabajo situada muy cerca del suelo donde se encontraban D. Jose Ramón y los materiales de trabajo, cuando éste pisó la plataforma para suministrarle el material, la misma se movió, D. Jose Ramón se desequilibró y cayó a una altura de unos 70 cm, en todo caso no superior a 1 m, apoyándose con la mano o brazo derecho en el saliente rocoso, como consecuencia de lo cual sufrió una lesión consistente en 'LUXACIÓN CODO DERECHO', cuya sanidad precisa objetivamente de tratamiento médico consiste en 'Reducción urgente'.

Segundo.- Tanto la empresa contratista 'CODISA' como la empresa subcontratada 'ANDAMIOS CASAS COLGADAS SAU', para la que prestaba sus servicios el trabajador accidentado, contaban con un Plan de Prevención de Riesgos Laborales.

Tercero.- La empresa contratista 'CODISA' elaboró el Plan de Seguridad y Salud y Medidas de Emergencia de la obra a ejecutar y entregó copia del mismo a la Subcontrata (ANDAMIOS CASAS COLGADAS SAU) en fecha 22-07-2015.

Cuarto.- La empresa contratista 'CODISA' había designado recurso preventivo para la obra a ejecutar al acusado D. Rodolfo.

Quinto.- La empresa subcontratada (ANDAMIOS CASAS COLGADAS SAU) había designado en el Plan de Prevención de Riesgos Laborales como recurso preventivo a su gerente y acusado D. Primitivo en fecha 15-04-2014.

Sexto.- El trabajador accidentado D. Jose Ramón, con contrato de trabajo como peón con la empresa 'Andamios Casas Colgadas SAU' de fecha 30-7-15, si bien el mismo llevaba prestando sus servicios de forma ininterrumpida para la empresa desde el 6-11- 14, había sido debidamente formado para la realización de trabajos de montaje de estructuras tabulares (andamios).

Séptimo.-La empresa 'Andamios Casas Colgadas SAU' había facilitado los equipos de protección individual (EPIŽs), que incluían un arnés anticaídas, a ambos trabajadores D. Jose Ramón y D. Juan Ignacio, siendo así que en el momento del accidente ambos los llevaban puestos si bien sólo D. Juan Ignacio, que era el que se encontraba en el andamio, lo tenía debidamente anclado, no así el trabajador accidentado porque no se encontraba en el andamio, sino en el suelo desde donde le facilitaba a su compañero los materiales que necesitaba para montar el andamio.

Octavo.- El proceso de montaje del andamio se realizó conforme a las instrucciones del fabricante.

Noveno.- En el Plan de Seguridad y Salud y Medidas de Emergencia de la obra a ejecutar no se contenía medida específica de prevención respecto de riesgos de caída en altura inferiores a dos metros y en el momento del accidente todas las alturas superiores a dos metros contaban con elementos de protección.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación procesal del acusado Primitivo contra la sentencia dictada en la instancia alegando los siguientes motivos de discrepancia con el pronunciamiento judicial:

1.1º.- Infracción de lo dispuesto en los artículos 316 y 318 del Código Penal.

1.2º.- Error en la apreciación de la prueba, tanto por activa, en

argumentaciones donde hay otra lógica perfectamente plausible y más ajustada a los principios penales básicos, como por pasiva, ante la omisión de elementos objetivos esenciales y hasta indiscutidos, que sitúan el ORIGEN CAUSAL del accidente en circunstancias que escapan al control del acusado.

1.3º.- Nuevamente error en la valoración de la prueba, ya que según se dice en el hecho probado quinto, 'el accidente laboral descrito en el hecho primero seprodujo porque los dos trabajadores que montaban el andamio no recibieroninstrucciones correctas de su jefe y recurso preventivo, el acusado D. Primitivo'.

1.4º.- Entendemos que se incurre en un nuevo error de valoración

probatoria cuando se dice que los argumentos utilizados para absolver a D. Rodolfo (in dubio pro reo), no pueden aplicarse respecto de Don Primitivo, 'y ello porque, aunque no se han aportado a los autos por su Defensa, que es la parte sobre la que recae dicha carga probatoria, además de que el acusado es quien tiene la disponibilidad sobre dicha documentación, al menos la Juzgadora no las ha encontrado entre la abundante documentación digitalizada obrante en el acontecimiento 104 del 'Visor', las tan mencionadas instrucciones del fabricante delandamio que el trabajador accidentado y su compañero montaban el día de autos cuando se produjo el accidente laboral objeto de enjuiciamiento'. Pues bien, si el motivo de la condena -o de la no absolución de D. Primitivo en virtud del principio in dubio pro reo- es según la Juez el no haber aportado su defensa 'las tan mencionadas instrucciones del fabricante del andamio', sin duda procedería la estimación del Recurso y la absolución de mi mandante, por cuanto DICHA DOCUMENTACIÓN SÍ QUE CONSTA APORTADA DENTRO DELACONTECIMIENTO 104 DEL 'VISOR', PÁGINAS 954 A 1068, con el título de 'INSTRUCCIONES DE SEGURIDAD, DISEÑO, MONTAJE Y USO'. Incorporamos

'pantallazo' de dichas páginas para mayor claridad.

1.5º.-Las lesiones sufridas por D. Jose Ramón fueron muy leves: sólo luxación de codo, cuyo tratamiento fue reducir la luxación; es decir, volver a colocar la articulación en su posición original, sin que se realizara ningún otro tipo de intervención. Ni tan siquiera consta la inmovilización del miembro.

Para finalizar señala el recurrente que en el presente supuesto no concurren los requisitos necesarios como para que entre en juego el sistema punitivo del derecho penal, sino que los hechos podrían incardinarse perfectamente dentro de una infracción administrativa en el ámbito laboral. En este sentido, nuestro Tribunal Supremo ha tenido la oportunidad de pronunciarse en varias ocasiones en relación con este principio de intervención mínima. Concretamente, su Sala 2ª, en su Sentencia nº 670/2006, de 21 de junio, establece que la vigencia de dicho principio 'supone que lasanción penal no debe actuar cuando existe la posibilidad de utilizar otros medios oinstrumentos jurídicos no penales para restablecer el orden jurídico'.

SEGUNDO.- El artículo 316 del Código Penal sanciona a quien estando legalmente obligado, no facilite los medios necesarios para que los trabajadores a su servicio desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, de forma que pongan así en peligro grave su vida, salud o integridad, infringiendo, con ello, de forma grave, las normas de prevención de riesgos laborales.

Se trata de un delito doloso (el tipo imprudente se prevé en el art. 317 CP ), de omisión y de peligro en el que, a la ausencia de las medidas de seguridad e higiene adecuadas, se añade la exigencia de que tal conducta produzca, en conexión causal, un peligro grave para la vida, la salud o la integridad física de los trabajadores. Esa conducta omisiva, creadora del riesgo, debe ser de medidas de seguridad exigibles conforme a las normas de prevención de riesgos laborales, a las que se remite de forma expresa la norma penal y que pasa así a configurarse como auténtico elemento normativo del tipo. Por último, la condición de autor se limita a los legalmente obligados a facilitar tales medidas de seguridad conforme la exigencia de la normativa laboral ( SAP Palencia de 15.02.3017 -Recurso 40/2016 ).

La SAP de Soria de 10/02/2020 (Recurso 12/2020) señala:

' Es preciso tomar en cuenta cuál es la doctrina de esta Sala en interpretación de estos tipos penales, como se deduce del contenido de resolución de fecha de 26 de enero de 2017, recurso 13/2017, donde se indicaba que los tipos penales previstos en los artículos 316 y ss del CP , tienen como bien jurídico protegido la vida y salud de los trabajadores, se trata de tipos penales de peligro concreto, uno doloso, otro imprudente, de forma que para integrar estos tipos no basta con que la afectación a los bienes jurídicos protegidos sea en abstracto. Se requiere que la posibilidad cristalice en un grave peligro concreto, la esencia de estos delitos no reside, por tanto, en la mera infracción de un deber de seguridad tal como viene establecido en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, de tal manera que se exige que exista un peligro, y además, grave. Y para determinar la gravedad hay que atender a la normativa infringida como a la relevancia material de la conducta con respecto a la vida, integridad, y salud de los trabajadores, o lo que es lo mismo, determinar si con la conducta cometida se ha puesto en peligro concreto la vida o integridad física de los trabajadores.

El delito del artículo 316 del CP , dirige su sanción a los legalmente obligados a facilitar los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad adecuadas. Contiene una conducta omisiva y exige un comportamiento de peligro concreto y grave para la vida o integridad física de los trabajadores, que ha de estar conectado jurídicamente con la conducta omisiva, de manera que el peligro grave se hubiera podido evitar en el supuesto que el sujeto activo hubiera facilitado los medios necesarios para la seguridad e higiene de los trabajadores. En este sentido, debemos considerar que la jurisprudencia insiste en que no toda infracción administrativa debe parificarse como conducta delictiva, pues para ello se exige la antijuridicidad propia del tipo penal, y la culpabilidad. Y un nexo de causalidad. Así la STS de 29 de julio de 2002 , prescribe que no bastaría cualquier infracción administrativa para dar vida al tipo penal, sino un adecuado nexo de causalidad, de forma que la norma de seguridad infringida debe poner en peligro grave la vida o salud del trabajador.

La estimación del tipo exige que el resultado producido por la conducta deba ser previsible en el momento de la misma, y haber sido producido causalmente por ella. Esta previsión constituirá, junto con la exigencia de que aquel sea debido a la inobservancia del cuidado debido, y a la conexión de lo injusto de la acción con lo injusto del resultado.

Siendo este tipo de delito integrado en un sector del ordenamiento jurídico presidido por el principio de intervención mínima, al que cabe acudir cuando las cuestiones o conflictos no pueden ser solventados en otros campos de Derecho, de tal manera que no toda actuación que derive en un resultado dañoso determinará la existencia de una infracción penal. No siendo bastante que exista una propuesta de sanción por parte de la Inspección de Trabajo, ni que se haya calificado como grave, porque el código Penal exige que la norma de seguridad infringida ponga en grave peligro la vida o integridad física del trabajador, porque en caso contrario, determinaría que toda infracción de normas de seguridad extendería indebidamente la respuesta penal en niveles incompatibles con la mínima intervención propia del Derecho Penal y de seguridad jurídica. Así la STS de 29 de julio de 2002 , señalaba que el tipo penal del artículo 326 del CP , precisa de una integración de las normas laborales que recogen las distintas obligaciones de los empresarios y obligados a prevenir los riesgos laborales, y no basta con cualquier infracción de una de estas obligaciones para que la conducta sea penalmente sancionada, y sí solo las infracciones más graves. La integración del tipo penal con la normativa de prevención de riesgos laborales, solo debe ser en relación con la infracción de los más graves preceptos, cuya omisión es capaz de generar aquel grave peligro, siendo una infracción de norma de seguridad, que se ha convertido en sanción penal, por la mayor lesividad que dicha infracción conlleva, para el bien jurídico protegido'.

TERCERO.- La Juzgadora 'a quo' considera que la conducta del coacusado D. Rodolfo no es penalmente relevante, no así respecto del otro coacusado D. Primitivo, señalando:

' Sin embargo respecto del coacusado D. Primitivo no se puede alcanzar idéntica conclusión, sino la contraria, y ello porque, aunque no se han aportado a los autos por su Defensa, que es la parte sobre la que recae dicha carga probatoria, además de que el acusado es quien tiene la disponibilidad sobre dicha documentación, al menos la Juzgadora no las ha encontrado entre la abundante documentación digitalizada obrante en el acontecimiento 104 del 'Visor', las tan mencionadas instrucciones del fabricante del andamio que el trabajador accidentado y su compañero montaban el día de autos cuando se produjo el accidente laboral objeto de enjuiciamiento, documento al que alude constantemente el único informe pericial, de los varios obrantes en autos, cuyo autor D. Efrain, jefe del servicio de prevención propio mancomunado del 'GRUPO ORTIZ', al que pertenece la empresa contratista, contra la que no se formula acusación en esta causa, mantiene que él, paradójicamente el único perito que visitó el lugar del accidente inmediatamente (al día siguiente de ocurrido), no apreció ninguna infracción en materia de seguridad laboral en la forma como se estaba montando el andamio, precisando que las referidas instrucciones del fabricante constituyen un mínimo que el correspondiente Plan de Prevención puede ampliar, habiendo comprobado la Juzgadora que el Plan de Prevención de la empresa 'Andamios Casas Colgadas SAU', obrante en el citado acontecimiento 104 del 'Visor', no obstante su dificultosa lectura, no contiene más que una prevención general, sin detalles, del riesgo, que se califica de 'especialmente grave', de caída de altura a distinto nivel, estableciendo medidas de prevención específicas sólo para alturas a partir de 2 m, a las que sólo añade prohibiciones generales y la exigencia de ajustar el montaje y desmontaje del andamio a las instrucciones del fabricante, así como, en todo caso, usar de cinturones de seguridad y dispositivos anticaída, pronunciándose en idéntico sentido el Plan de Prevención de la empresa contratista 'CODISA'; ahora bien, el resto de informes periciales (Acta de Infracción de la Inspección de Trabajo, el informe elaborado por el técnico de prevención de riesgos laborales de la Consejería de Economía, Empresas y Empleo de la Junta de Castilla-La Mancha y el informe elaborado por la empresa de prevención del riesgo ajeno contratada por la empresa empleadora del trabajador accidentado), cuyos peritos reconocen que no visitaron el lugar del accidente o que lo hicieron mucho tiempo después de producido el accidente, lo que a Juicio de la Juzgadora no constituye ningún obstáculo para poder detectar, sobre la base de las fotografías obrantes en el atestado, los testimonios y la documental recabada, la/s causa/s del mismo, coinciden al manifestar que la causa inmediata del accidente fue '... la inobservancia de oportunas medidas de protección del hueco existente entre la plataforma de andamio ya montada y el paramento a restaurar (de unos 75 cm ...). Además de la falta de protección previa del desnivel existente entre el paramento y la zona de plataforma en la que el trabajador ejecutaba su prestación laboral...', según se recoge en el Acta de Infracción, o que 'el procedimiento de montaje no fue el adecuado, ya que debía haberse protegido previamente el desnivel existente entre la plataforma del andamio y el saliente de piedra...', añadiendo que 'el trabajador no hizo uso de los EPIŽs ...llevaba puesto el arnés de seguridad pero no se hallaba anclado.', según se recoge en el informe elaborado por el técnico de la Consejería de Economía, Empresas y Empleo de la Junta de Castilla-La Mancha, extremo éste último reconocido por el propio trabajador accidentado y por su compañero, que a juicio de la Juzgadora, dada la escasa profundidad a la que cayó, 70 o 75 cm, en todo caso menos de 1 m, según refieren todas las personas que deponen en el Plenario, tan sólo hubiera podido mitigar de forma insignificante las consecuencias del accidente, proponiéndose finalmente en el informe elaborado por la empresa de prevención del riesgo ajeno 'Unipresalud' contratada por el acusado D. Primitivo como medidas que en el futuro deberían prevenir accidentes similares 'ACCIONES CORRECTORAS... 1. Disponer en primer lugar los elementos que eliminen riesgos. En el caso que nos ocupa, se deberían haber colocado las plataformas de acero en las ménsulas dispuestas por encima del saliente de piedra previamente a iniciar el montaje en el rincón que forma el andamio. De esta manera hubiese estado protegido el desnivel entre la plataforma de andamio montado y el saliente de piedra durante el montaje en el rincón que es donde se estaba trabajando', todo lo cual no deja lugar a dudas a la Juzgadora sobre que la causa del accidente laboral enjuiciado fue el inadecuado procedimiento de montaje del andamio observado por los trabajadores, que es de presumir que lo harían según las instrucciones recibidas de su jefe y recurso preventivo, el acusado D. Primitivo, que tampoco estaba presente en la obra en el momento previo a producirse el accidente vigilando la observancia de sus instrucciones y de las correspondientes medidas de seguridad, obligación inherente a su cargo o función de recurso preventivo, siendo así la Juzgadora entiende que lo correcto, según los mencionados peritajes, hubiera sido cubrir primero el hueco existente entre la plataforma del andamio y el 'saliente de piedra', deduciéndose lógica y razonablemente que en tal caso el trabajador no se hubiera caído ni golpeado la mano o el brazo contra el saliente, aunque se hubiera desequilibrado, como explica su compañero D. Juan Ignacio, que incluso se aparta de la tesis del resbalón para afirmar que cuando aquél puso el pie en la plataforma donde él se encontraba ésta se desequilibró porque la misma sólo le aguantaba a él, no más, lo que viene a corroborar el inadecuado procedimiento de montaje del andamio, incluso implícitamente reconocido en el informe del perito del servicio de prevención propio mancomunado del 'GRUPO ORTIZ', cuando en el mismo se recoge que el accidente se produce 'por el hueco existente entre andamio ya montado y la pared existente ... Faltando las ménsulas y las pisas de voladizo', hueco que no debería haberse dejado sino que debería haberse cubierto antes de continuar con el montaje del andamio, según concluyen el resto de periciales mencionadas, no resultando apenas relevante que el trabajador accidentado no hubiera anclado el arnés que llevaba puesto desde el momento que cae desde una plataforma del andamio cercana al suelo donde él se encontraba facilitando materiales a su compañero que estaba en esa plataforma y a una profundidad de apenas 70 cm, en todo caso no superior a 1m, por lo tanto inferior a su propia estatura'.

En el supuesto que se somete a nuestra consideración, no se comparten las conclusiones incriminatorias alcanzadas por la Juzgadora 'a quo' respecto al acusado/recurrente D. Primitivo. Nos explicamos:

* En el propio relato de hechos declarados probados se señala que tanto la empresa contratista 'CODISA' como la empresa subcontratada 'ANDAMIOS CASAS COLGADAS SAU' -para la que prestaba sus servicios el trabajador accidentado- contaban con un Plan de Prevención de Riesgos Laborales.

* Del mismo modo, el trabajador accidentado D. Jose Ramón, con contrato de trabajo como peón con la empresa 'Andamios Casas Colgadas SAU' de fecha 30-7-15, si bien el mismo llevaba prestando sus servicios de forma ininterrumpida para la empresa desde el 6-11-14, había sido debidamente formado para la realización de trabajos de montaje de estructuras tabulares (andamios).

* La empresa 'Andamios Casas Colgadas SAU' había facilitado los equipos de protección individual (EPIŽs), que incluían un arnés anticaídas, a ambos trabajadores D. Jose Ramón y D. Juan Ignacio, siendo así que en el momento del accidente ambos los llevaban puestos si bien sólo D. Juan Ignacio, que era el que se encontraba en el andamio, lo tenía debidamente anclado, no así el trabajador accidentado porque no se encontraba en el andamio, sino en el suelo desde donde le facilitaba a su compañero los materiales que necesitaba para montar el andamio.

*La empresa contratista 'CODISA' había elaborado el Plan de Prevención de Riesgos Laborales específico de la obra a ejecutar y entregado copia a la empresa subcontratada 'ANDAMIOS CASAS COLGADAS SAU' (folio 55).

*En el Plan de Seguridad no se contenía medida especifica alguna para la protección de riesgos de caída en altura inferior a 2 metros.

*En el momento del accidente todas las alturas superiores a dos metros se encontraban protegidas.

*El accidente se produjo al resbalar el trabajador -que entregaba material a ras de suelo a su compañero, quien se encontraba trabajando en el andamio- en el hueco existente entre la plataforma de andamio y el saliente de pierda de unos 75 cm cayendo a un desnivel entre 70 ó 75 cm.

*El informe de la Inspección de Trabajo se realizó casi un año después de acaecido el accidente (14-07-2017) sin haber inspeccionado la obra.

*Por el contrario, el informe pericial emitido por D. Efrain, Jefe del Servicio de Prevención propio mancomunado del 'GRUPO ORTIZ', al que pertenece la empresa contratista 'CODISA', único perito que visitó el lugar del accidente inmediatamente (al día siguiente de ocurrido), no apreció ninguna infracción en materia de seguridad laboral en la forma como se estaba montando el andamio, precisando que las referidas instrucciones del fabricante constituyen un mínimo que el correspondiente Plan de Seguridad y Salud puede ampliar. Pero en este supuesto concreto, el Plan de Seguridad y Salud se remitía a las instrucciones de montaje sin más .Este perito además afirma que 'él no observó que se infringieran las instrucciones del fabricante ni las medidas de seguridad exigidas por el Plan de Prevención, que a su vez remite al Real Decreto, a que a su vez remite a las instrucciones del fabricante que no dicen nada para alturas inferiores a 2 m, concluyendo por manifestar que en la causa del accidente él no apreció que se infringiera norma alguna de seguridad laboral'.

Ciertamente la parte recurrente alega que su representado no era recurso preventivo de la obra en base al Criterio Técnico 83/2010 (Sobre la presencia de recursos preventivos en las empresas, centros y lugares de trabajo) de la Dirección General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social aportado como documento al recurso de apelación, dado que el único recurso preventivo que debía estar presente era el designado por la empresa contratista principal.

Sin embargo, lo relevante, a criterio de este Tribunal, es que en el acto de la Vista resultó acreditado que el montaje del andamio se efectuó según las instrucciones del fabricante, que en el Plan de Prevención y Seguridad de la Obra no prevé ni contempla medidas específicas para los riesgos de caída en altura inferiores a 2 metros, ni el perito que visitó la obra al día siguiente de acaecido el accidente advirtió infracción de medidas de seguridad.

Si a lo anterior se añade que los trabajadores disponían de conocimientos y formación específica en materia de montaje de andamios y contaban con los EPIS propios, si el propio trabajador accidentado ha sostenido en todo momento que el accidente fue fortuito y, finalmente, si el accidente se produjo porque el trabajador accidentado -que no se encontraba en el andamio sino que proporcionaba material a su compañero- se 'escurre' o 'resbala' por un hueco existente entre en una zona de aproximadamente unos 75 cm entre la plataforma del andamio y el saliente de la pared y cae a un altura que no sobrepasa 1 metro, consideramos que en el supuesto que ahora se juzga no se constata infracción de la normativa de prevención de riesgos laborales y, además, no se ha puesto en grave peligro la integridad física del trabajador accidentado, de ahí que las concretas omisiones que señala la Juzgadora 'a quo' no tienen entidad suficiente para integrar el tipo penal procediendo, con consecuencia, la absolución del recurrente del Delito contemplado en los arts. 316 y 318 del CP por los que resulto condenado en la sentencia de instancia.

Por otro lado, por lo que respecta a las lesiones sufridas por el trabajador accidente consistieron 'luxación codo derecho' (folio 17). Según el informe forense (folio 151) emitido a la vista de dicha asistencia médica -ya que el trabajador no quiso ser reconocido por el Médico Forense- se señala que 'dicha lesión requiere un tratamiento médico necesario consistente en reducción urgente de la luxación del codo' sin que se afirme que dicha lesión preciso tratamiento rehabilitador.

Así las cosas, ni puede calificarse la imprudencia de grave ni se ha acreditado que la lesión precisase tratamiento médico más allá de la primera asistencia y, finalmente, no medió denuncia del perjudicado, razones todas ellas por las que no procede pronunciamiento condenatorio en base al art. 152.1.1º del CP.

CUARTO.- Estimado el recurso, se declaran de oficio las costas procesales ( art. 240 LECRIM).

QUINTO.- Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno, al haberse incoado la presente causa con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 41/2015, de 5 de octubre, siendo que el régimen legal aplicable al recurso de casación era el vigente al momento de incoarse la presente causa, esto es, el derogado art. 847 de la LECRIM que solo prevé el recurso de casación contra las sentencias dictadas por las Audiencias en juicio oral y única instancia (criterio que se ha plasmado en el Auto de 21 de junio de 2016 dictado por la Sala 2ª del TS en el Recurso de Queja nº 20379/2016, y el Auto de 3 de octubre de 2016 en el Recurso de Queja nº 20575/2016, entre otros).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando como estimamos el recurso de apelación interpuesto por Dª María Jesús Porres Moral, Procuradora de los Tribunales y de D. Primitivocontra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Jueza del Juzgado de lo Penal nº 1 de Cuenca, de fecha 04/06/2019 ( aclarada por Auto de fecha 02/07/2019) y recaída en el seno del Procedimiento Abreviado-Juicio Oral nº 227/2018; y, en consecuencia, declaramos que debemos REVOCAR COMO REVOCAMOS PARCIALMENTE LA RESOLUCION RECURRIDA; en el siguiente sentido:

1º.- Absolvemos al acusado D. Primitivo de los Delitos contra los Derechos de los Trabajadores de los arts. 316 y 318 del Código Penal y del Delito de Lesiones Imprudentes del art. 152.1.1º del Código Penal, en concurso ideal de delitos del art. 77 del mismo Cuerpo Legal, por los que resultó condenado en la sentencia de instancia, declarando de oficio las costas procesales.

2º.- Permanecen invariables el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Todo ello, con declaración oficio de las costas procesales de la presente alzada.

Contra esta sentencia, no cabrá interponer recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.