Sentencia Penal Nº 71/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 1469/2019 de 11 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934586,914934588
Fax: 914934587
TRA MRD
37051530
N.I.G.: 28.079.43.1-2013/0353428
Procedimiento Abreviado 1469/2019
Delito: Delitos sin especificar
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 40 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 6623/2013
SENTENCIA Nº 71/2020
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS DE SALA
D. MIGUEL HIDALGO ABIA
DÑA. PILAR ALHAMBRA PÉREZ
DÑA. MARIA LUISA ÁLVAREZ - CASTELLANOS VILLANUEVA
En Madrid, a once de febrero de dos mil veinte.
Visto en juicio oral y público ante la Sección XVI de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado
6623/2019 procedente del Juzgado de Instrucción 40 de Madrid, Rollo de Sala 1469/2019, seguido de oficio
por delito contra la salud pública contra Argimiro , nacido el NUM000 -1961, de cincuenta y ocho años de
edad; hijo de Alexis y de Santiaga , natural de Guinea Bissau y vecino de Madrid, con antecedentes penales
y en libertad provisional por esta Causa; y contra Antonio , nacido el NUM001 -1978, de cuarenta y un años
de edad, hijo de Benigno y de Marí Juana , natural de Costa de Marfil y vecino de Madrid, sin antecedentes
penales y en libertad provisional por esta causa.
Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y dichos acusados, representados por la procuradora doña María
Isabel Salamanca Álvaro, el primero defendido por la letrada doña Concepción Alonso Vega y el segundo
defendido por la letrada doña Amparo Banqueri Cañete de Córdoba.
Siendo ponente el ilustrísimo señor magistrado don Miguel Hidalgo Abia, presidente de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública, comprendido en el artículo 368, párrafo-primer inciso, del Código Penal, y reputando responsable del mismo en concepto de autores, a los acusados Argimiro y Antonio , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, solicitó la imposición de la pena, a cada uno, de tres años y seis meses de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 4.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de dos meses en caso de no abono, y al pago de las costas procesales por mitad. Interesando, además, el comiso de las drogas, dinero y efectos intervenidos. Solicitando se sustituya la pena de prisión por expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante ocho años.



SEGUNDO.- Las defensas de los acusados Argimiro y Antonio , en sus conclusiones también definitivas, se mostraron disconformes con la acusación fiscal por estimar que sus respectivos defendidos no habían cometido hecho delictivo alguno, interesando su libre absolución.

II.- HECHOS PROBADOS El acusado Antonio , nacional de Costa de Marfil con varios N.O.I. y entre ellos el n° NUM002 , mayor de edad en cuanto nacido el día el NUM001 -1978,y sin antecedentes penales, vendía cocaína, heroína, hachís y marihuana en pequeñas dosis en el mercado ilícito utilizando el piso NUM003 de la CALLE000 n° NUM004 de Madrid.

El Grupo XIV de la Unidad de Drogas y Crimen Organizado (U.D.Y.C.O.) tuvo conocimiento de que en el referido piso se vendían sustancias estupefacientes al por menor, 'menudeo' que fue comprobado por sus agentes a lo largo del mes de julio y agosto de 2013 con repetidas incautaciones de cocaína, heroína y marihuana a personas que acudieron a comprar la droga dentro de la vivienda del piso NUM003 de la CALLE000 n° NUM004 de Madrid, y entre los múltiples actos de venta, los acusados realizaron los siguientes: - Sobre las 19:30 horas del día 30 de julio de 2013 y sobre las 19:40 horas del día del día 19 de agosto de 2013, Julio acudió al piso y les compró una sustancia que sometida al 'drogotest' homologado dio resultado positivo a la cocaína, por un precio no determinado, siéndole intervenida el día 30 de julio por los policías nacionales con carné profesional n° NUM005 y NUM006 en la calle Párroco Emilio Franco y el día 19 de agosto por los agentes n° NUM007 y el NUM008 en la calle Sierra de Alquife. Estas sustancias fueron analizadas por el laboratorio del Instituto Nacional de Toxicología de Ciencias Forenses del Departamento de Madrid, resultando ser cocaína con peso neto, respectivamente, de 0,200 g. con una riqueza de 37,8 %, % (equivalente a 0,0756 g.

de cocaína pura) y de 0,171 g. con una riqueza de 32,3 % (equivalente a 0,0552 g. de cocaína pura).

- Sobre las 19:30 horas del día 31 de julio de 2013, Severino compró una sustancia pulverulenta marrón que dio positivo a heroína al 'drogotest' homologado por un precio no determinado, que le fue intervenida por los policías nacionales con carné profesional n° NUM007 y NUM009 en la calle Palomeras 57. Esta sustancia fue analizada por el laboratorio del Instituto Nacional de Toxicología de Ciencias Forenses del Departamento de Madrid, resultando ser heroína con peso neto de 0,181 g. con una riqueza de 12,3 % (equivalente a 0,0222 g. de heroína pura), - Sobre las 13 horas del día 1 de agosto de 2013, Jose Enrique les compró sustancia en roca blanquecina que sometida al 'drogotest' homologado dio positivo a cocaína que le fue intervenida por los funcionarios n° NUM007 y NUM010 en la calle Hachero. Esta sustancia fue analizada por el laboratorio del Instituto Nacional de Toxicología de Ciencias Forenses del Departamento de Madrid, resultando ser cocaína con peso neto de 0,544 g. con una riqueza de 43,0 % (equivalente a 0,0233 g. de cocaína pura).

- Sobre las 19:10 horas del día 22 de agosto 2013, Juan Francisco les compró una sustancia vegetal verde por un precio no determinado, que le fue intervenida por los policías nacionales con carné profesional n° NUM011 y NUM012 . Esta sustancia fue analizada por el laboratorio del Instituto Nacional de Toxicología de Ciencias Forenses del Departamento de Madrid, resultando ser marihuana con peso neto de 0,189 g.

(Tetrahidrocannabinol, THC).

- Sobre las 20:05 horas del día 27 de agosto de 2013, Adrian compró a los acusados una sustancia en roca amarilla que sometida al 'drogotest' homologado dio positivo a cocaína que le fue intervenida por los funcionarios n° NUM013 y NUM014 en la calle Manuel Maroto. Esta sustancia fue analizada por el laboratorio del Instituto Nacional de Toxicología de Ciencias Forenses del Departamento de Madrid, resultando ser cocaína con peso neto de 0,026 g. sin haberse podido determinar su riqueza.

El Grupo XIV de la U.D.Y.C.O. del C.N.P. tras comprobar que en el piso investigado se estaba vendiendo cocaína, heroína y marihuana, solicitaron autorización judicial para llevar a cabo la entrada y registro en el domicilio de la CALLE000 nº NUM004 , piso NUM003 de Madrid, que les fue concedida por Auto de fecha de 29 de agosto de 2013 del Juzgado de Instrucción n° 29 de Madrid.

Sobre las 12:45 horas del día 29 de agosto de 2013, se realizó la entrada y registro en la vivienda, fue detenido Antonio y se incautaron los siguientes efectos: en poder de Antonio media bellota de sustancia marrón con un peso bruto de 12,3 g. de sustancia que dio positivo a heroína con el narcotest, dinero y un móvil Samsung.

También, en las habitaciones fueron hallados 2 pipas, una báscula de precisión sin marca con restos que dieron positivo al narcotest, una báscula de precisión digital sin marca, un rollo de papel aluminio y en otro dormitorio dinero y una piedra blanca de unos 14,6 g, que dio positivo a cocaína, siendo el total del dinero intervenido la suma de 658,31 € y 2 dólares.

Las sustancias estupefacientes ocupadas fueron analizadas por el laboratorio del Instituto Nacional de Toxicología de Ciencias Forenses del Departamento de Madrid, resultando ser: o La muestra M13-11053-01: una bolsa blanca incautada a Antonio con sustancias marrón con un peso neto de 11,349 g. que resultó ser heroína con una riqueza de 8,8 % (equivalente a 0,998 g. de heroína pura). Esta sustancia vendida por gramos hubiera reportado un beneficio de 203,36 € y vendida por dosis de 543,29 €.

o La muestra MI3-11053-03: sustancia vegetal marrón incautada a Antonio con un peso neto de 3,575 g., identificada como resina de cannabis con composición cuantitativa de Tetrahidrocannabinol(THC) con mi-á- Nueza de 13,6 % (equivalente a 0,486 g. de resina de cannabis en estado puro). El hachís vendido por gramos hubiera reportado unos beneficios de 19,51 €.

o La muestra M13-11053-02: bolsa transparente con sustancias blanca con un peso neto de 13,012 g. que resultó ser cocaína con una riqueza de 37,4 %, (equivalente a 4,866 g. de cocaína pura). Esta sustancia vendida por gramos hubiera reportado un beneficio de 725,59 € y de 1080,85 € si la venta se realizara por dosis.

La cocaína está clasificada legalmente en la Lista I de la Convención Única de 1961 y la heroína y el cannabis y sus derivados en las Listas I y IV de la Convención Única de 1961.

El dinero intervenido fue obtenido con la venta de sustancias estupefacientes a través de 'menudeo' en el mercado negro.

No consta acreditado que el acusado Argimiro participara en la venta de sustancias estupefacientes que tenía lugar en el domicilio indicado, el cual en ocasiones visitaba para consumir tales sustancias. Siendo detenido cuando el día 29 de agosto de 2013 se encontraba llamando desde el portal a dicho domicilio.

La causa estuvo paralizadas por causa no imputable a los acusados desde noviembre de 2014 hasta octubre de 2015 y desde marzo de 2016 hasta agosto de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368, párrafo primero - inciso primero del Código Penal. Tipo delictivo que se integra por la realización ilegítima de actos de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o por cualesquiera otros en virtud de los cuales se promueva, favorezca o facilite su consumo ilegal, o por su posesión para aquellos fines.



SEGUNDO.- De dicho delito es responsable, en concepto de autor, el acusado Antonio por la participación material, voluntaria y directa que tuvo en su ejecución. Lo que resulta acreditado de lo actuado en la causa y en el solemne acto del juicio oral, en el que el inspector jefe del Cuerpo Nacional de Policía NUM015 , responsable del Grupo XIV de la Unidad de Drogas y Crimen Organizado (U.D.Y.C.O.), relató que tuvieron conocimiento de que el piso NUM003 de la CALLE000 NUM004 de Madrid podría estarse traficando con sustancias estupefacientes. Razón por la que montó el oportuno dispositivo policial de vigilancia para comprobar la veracidad de tales hechos. Añadiendo que, fruto de tales vigilancias, comprobaron que efectivamente el citado domicilio recibía las visitas de personas de aspecto toxicomano, del que salían de inmediato, portando en la mano pequeños envoltorios. De forma aleatoria fueron siguiendo a alguna de tales personas y cuando se habían alejado lo suficiente, les interceptaban e identificaban, ocupándoles sustancia estupefacientes, en concreto cocaína, heroína y marihuana. Extendiendo los funcionarios las oportunas actas de aprehensión a los compradores, los cuales reconocieron a los agentes intervinientes que la habían adquirido en una vivienda próxima a una persona de raza negra.

Vigilancias policiales y resultado de las mismas sobre las que depusieran en juicio los funcionarios policiales que realizaron las incautaciones, conforme al siguiente desglose: - Los policías NUM005 ratificaron su actuación recogida en el acta obrante al folio 10.

- Los policías NUM007 y NUM016 ratificaron su actuación relativa al acta obrante al folio 11.

- Los policías NUM007 y NUM010 ratificaron su actuación relativa al acta obrante al folio 12.

- Los policías NUM007 y NUM008 ratificaron su actuación en relación al acta incorporada al folio 13.

- Los policías NUM007 y NUM012 ratificaron su actuación en relación al acta obrante al folio 14.

- El policía NUM014 ratificó su actuación en relación al acta incorporada al folio 15.

Los policías referenciados, así como también los números NUM017 y NUM018 , atestiguaron sobre el trasiego de personas que, con aspecto de toxicómano, acudían a tal domicilio y del que salían de inmediato.

Hecho constatado y aprehensiones objetivas que permitían, en principio, concluir que en la vivienda objeto de vigilancia se traficaba con sustancias estupefacientes. Razón por la que el inspector - jefe NUM015 hizo la solicitud de autorización policial de entrada y registro que obra incorporados a los folios 1 a 9 de las actuaciones. Siéndole concedida por auto de 29-08-2013 (folios 16 y 17).

Entrada y registro que, a presencia de la secretaria judicial, efectuaron los policías NUM015 , NUM017 , NUM012 y NUM010 . Levantándose el oportuno acta por la fedataria judicial, la cual obra incorporada a los folios 20 y 21, en donde se consigna que, tal como depuso en juicio el inspector-jefe NUM015 , se ocupó en poder de Antonio un trozo de hachís de 3,575 gramos y una caja de madera conteniendo 11,349 gramos de heroína. Encontrándose, además, en una de las habitaciones de la casa un monedero con su foto y dinero por importe de 585 euros fraccionado en su interior, junto a sus efectos personales, así como una bolsa que contenía 13,012 gramos de cocaína ocultos en una caja de un DVD que contenía, sobre un CD la huella de pulgar izquierdo de Antonio , tal como resulta del informe lofoscópico incorporado a los folios 262 a 265.

Conjunto probatorio de signo inequívocamente incriminatorio y desvirtuador del principio de presunción de inocencia que permite no sólo relacionar que las ventas de las sustancias estupefacientes se producía en el domicilio objeto de investigación, sino también que tal tráfico lo efectuaba Antonio , ocupante de tal vivienda al que se encontró en su poder heroína y hachís, así como cocaína en una caja que presentaba sobre un CD su huella.



TERCERO.- No resulta acreditada la autoría del coacusado Argimiro , pues su supuesta implicación parte del hecho de que en la solicitud de autorización judicial de entrada y registro se decía que el mismo era el morador de la vivienda a la que se contraía la investigación. Afirmación que se basaba en el dato de que el citado Argimiro se le vio, durante las vigilancias, en una sola ocasión, en concreto el 13-08-2013, salir de tal domicilio y dirigirse a los cubos de basura pertenecientes al edificio, arrojando a los mismos unos papeles y una bolsa de basura. Hecho aislado del que se infirió era morador de la vivienda y como si así fuera se consignó en la solicitud de entrada y registro.

Cuando se inicia el registro de la vivienda no se encontraba en su interior Argimiro , el cual es detenido cuando con ocasión de estarse efectuando el registro el 29-08-2013, le vieron los funcionarios policiales NUM017 y NUM008 como llamaba desde el portal a la casa, reconociéndole el primero de tales policías como al que vio en una ocasión salir de la casa y tirar una bolsa de basura. Razón por la que al apreciar que Argimiro se alejaba, acompañado de su hija y de una sobrina, le detuvieron y le subieron a la casa que estaba siendo registrada.

No hallándose en ella efectos personales de tal coacusado, ni constancia de que el mismo la habitara.

En juicio Argimiro admite que en ocasiones esporádicas acudía a la vivienda investigada a consumir, negando que realizara actividades de venta o tráfico.

En suma, la participación criminal del citado coacusado no es que suscite la racional duda, sino que no aparece acreditada y no cabe inferirla del hecho aislado de que en una ocasión se le viera salir de la vivienda y tirar basura, máxime si se pondera el trasiego de personas que acudían a tal domicilio a consumir y adquirir sustancias estupefacientes. Procediendo, en su consecuencia, su libre absolución.



CUARTO.- En la realización de dicho delito ha concurrido la atenuante de dilaciones indebidas con carácter cualificada, pues el procedimiento estuvo paralizado desde noviembre de 2014 hasta octubre de 2015 y desde marzo de 2016 hasta agosto de 2018. Habiendo transcurrido desde que se inician las actuaciones (29-08-2013) hasta que lo instruido se eleva a esta Audiencia (8-10-2019) un periodo algo superior a seis años. Procediendo, por apreciación de tal atenuante cualificada, la rebaja de un grado de la pena tipo.

No siendo de apreciar en Antonio atenuación alguna por drogadicción, pues el informe médico forense del mismo, efectuado tan solo dos días después de su detención, tan sólo refleja, como referido por él, un 'consumo ocasional de cocaína en pequeña cantidad por vía respiratoria (pipa) desde hace dos años. No apreciándosele alteraciones en funciones psíquicas superiores, encontrándose consciente y orientado (folio 89).

No hay acreditación documental de su adicción a sustancias estupefacientes, pues la documental aportada por su defensa lo que acredita es que se encuentra infectado por VIH en estadio A3, pero no que tal infección derive de adicción a sustancias estupefacientes.

En orden a la individualización de la pena, siendo ésta la inferior en grado a la pena tipo (3 a 6 años), esto es, de 1 año y 6 meses a 3 años, se ha de fijar atendiendo la antigüedad de los hechos en su mitad inferior y de, dentro de ésta, en su mínima extensión de 1 año y 6 meses de prisión.

No procede en este momento, acordar la sustitución de tal pena de prisión por expulsión del territorio nacional, pues se ignora en la actualidad cuál es su situación en España.



QUINTO.- Las costas procesales vienen impuestas a todo responsable del de delito, por lo que procede imponer a Antonio el abono de la mitad de las costas procesales. Declarándose de oficio la otra mitad, dada la absolución de Argimiro .

Vistos los artículos de pertinente aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,

Fallo

FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Antonio como responsable, en concepto de autor, de un delito contra la salud pública, ya definido, con la concurrencia de la atenuante cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 820 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de cinco días en caso de no abono, y al pago de la mitad de las costas procesales. Decretándose el comiso de las drogas, efectos y dinero intervenido, 658,31 euros y 2 dólares (folios 40 y 118).

Debemos absolver y absolvemos a Argimiro del delito contra la salud pública del que venía acusado en el presente procedimiento. Dejando sin efecto cuantas medidas cautelares venían acordadas respecto del mismo y declarando de oficio el pago de la otra mitad de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena se abona a Antonio el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa sino le hubiere sido ya de abono en otra.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que ha estado privado de libertad por esta causa si no le hubiere sido ya de abono en otra.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, con instrucción a las partes de que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así, por esta sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.