Sentencia Penal Nº 71/2020, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 144/2019 de 13 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA
SECCIÓN SEGUNDA
Rollo de apelación nº 144/19
Procedimiento Abreviado 334/18
Juzgado de lo Penal nº 3 de Tarragona
S E N T E N C I A NÚM. 71/2020
Sala
Mariano Sampietro Román (presidente)
Antonio Fernández Mata
Ignacio Echevarría Albacar
En Tarragona, a 13 de febrero de 2020.
Ha sido tramitado ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto
por la representación procesal del Sr. Hernan contra la sentencia de fecha 29 de mayo de 2019 dictada por
el Juzgado de lo Penal nº 3 de Tarragona en el Procedimiento Abreviado 334/18.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida Primero.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: 'El acusado Hernan con NIE NUM000 , mayor de edad por cuanto nacido el NUM001 /1991, y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia por cuanto ejecutoriamente condenado, entre otras, por: 1º) Sentencia de 30/12/2014, firme el mismo día, dictada por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Valls en las Diligencias Urgentes 53/2014 ( Ejecutoria 4/2015 del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Tarragona) por un delito de conducción sin permiso a la pena de 60 días de trabajos en beneficio de la comunidad; 2º) Sentencia de 13/01/2015, firme el mismo día, dictada por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Valls en las Diligencias Urgentes 3/2015 ( Ejecutoria 25/2015 del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Tarragona) por un delito de conducción sin permiso a la pena de 12 meses multa que quedó cumplida el 19/04/2018; 3º) Sentencia de 14/02/2017, firme el mismo día, dictada por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Valls en las Diligencias Urgentes 6/2017 ( Ejecutoria 93/2017 del Juzgado de lo Penal núm. 4 de Tarragona) por un delito de conducción sin permiso a la pena de 64 días de trabajos en beneficio de la comunidad; Sobre las 13:00 horas del día 15 de febrero de 2018, circulaba conduciendo el vehículo marca Audi con matrícula D....EF por la ctra. C-14 PK 37,5 del municipio de Montblanc (Partido Judicial de Valls), sin haber obtenido nunca licencia o permiso que le habilitara para la conducción'.

Segundo.- Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo: 'Que debo CONDENAR y CONDENO a Hernan con NIE NUM000 como autor penalmente responsable de un delito contra la seguridad vial en la modalidad de conducción sin permiso por no haberlo obtenido nunca del art. 384.2 CP, con concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de multirreincidencia ( art. 22.8 y 66.1.5º CP), a la pena de SEIS meses y UN día de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; todo ello con expresa imposición de costas al condenado.

Que NO HA LUGAR a la SUSPENSIÓN de la ejecución de la pena de prisión impuesta por ninguna de las modalidades previstas en la ley y, una vez firme la presente resolución, se ordena su cumplimiento en prisión'.

Tercero.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del Sr. Hernan , fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito que articula el recurso.

Cuarto.- Admitido el recurso y conferido traslado al Ministerio Fiscal mediante escrito de fecha 18 de julio de 2019 impugnó el recurso de apelación e interesó la confirmación de la resolución recurrida.

Ha sido ponente de esta resolución el Magistrado Sr. Mariano Sampietro Román.

HECHOS PROBADOS Único.- Se admiten como tales los que así se declaran en la sentencia de instancia.

Fundamentos

Primero.- La pretensión revocatoria articulada contra la sentencia de instancia, a la que se opone el Ministerio Fiscal, viene referida a la falta de motivación a la hora de aplicar la agravante de multirreincidencia prevista en el artículo 66.1.5 del Código Penal. Concretamente se alega la falta de referencia a condenas anteriores para poder motivar el alcance de la multirreincidencia y una falta de motivación sobre la gravedad del nuevo delito. Se alega asimismo una falta de motivación a la hora de establecer la pena de prisión, y fijarla en su grado superior, en vez de establecer la pena de trabajos en beneficio de la comunidad que también prevé el artículo 384.2 del Código Penal como pena alternativa, señalándose al respecto que el Letrado formuló tal petición en el acto del juicio y que tal petición conllevó el consentimiento del acusado para realizar los trabajos en beneficio de la comunidad.

Vistos los gravámenes del recurso de apelación procede analizar en primer lugar la posible vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que alude la parte recurrente, por falta de motivación de la sentencia a la hora de aplicar la circunstancia de multirreincidencia del artículo 22.1.5 del Código Penal. Como hemos venido exponiendo en numerosas resoluciones, el Tribunal Constitucional, entre otras, en la STC de 20 de Noviembre de 2006, núm. 331/2006, al valorar el derecho a obtener una resolución fundada en derecho favorable o adversa, como integrante del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en garantía frente a la arbitrariedad o irrazonabilidad de los poderes públicos, ha venido manifestando que la resolución judicial debe contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles son los criterios jurídicos que fundamentan la decisión, motivación que debe contener una fundamentación en derecho, manifestando que este derecho no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que ello afecte al contenido de derechos fundamentales distintos al de la tutela judicial efectiva, ni un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que tengan las partes de la cuestión que se decide, aunque, sí exige, pese a la parquedad o concentración del razonamiento, que se explicite su ratio decidendi de modo que permita que sean conocidos los motivos que justifican la decisión, exigiéndose, para la valoración de la suficiencia o no de la motivación, un examen del caso concreto con la finalidad de comprobar si se ha cumplido o no con el citado requisito ( SSTC de 14 de Enero de 2002, F.2, de 13 de febrero de 2006, F.7, de 27 de febrero de 2006, F.2 y de 3 de Julio de 2006, F.4, entre otras).

La sentencia recurrida en su Fundamento Jurídico 5º se refiere a las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Concretamente en dicho Fundamento, aunque sucintamente, se establece el motivo para la apreciación de la circunstancia agravante de multirreincidencia del artículo 66.1.5 del Código Penal, como es la existencia de 3 antecedentes penales vigentes en la fecha de los hechos, por delitos contra la seguridad del tráfico por conducir sin permiso. Tales antecedentes penales se hallan descritos en los hechos probados de la sentencia. Por tanto la sentencia permite conocer de modo explícito la razón en la que se asienta su decisión y, a su vez, posibilita a la parte recurrente el conocer la razón que lleva a tal decisión y a este órgano el poder revisar la misma. Por ello no advertimos una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por tal motivo.

Cosa distinta será valorar la procedencia en el presente caso de la circunstancia agravante de multirreincidencia. Para ello partiremos del artículo 66.1, regla 5ª del Código Penal, donde se establece: 'Cuando concurra la circunstancia agravante de reincidencia con la cualificación de que el culpable al delinquir hubiera sido condenado ejecutoriamente, al menos, por tres delitos comprendidos en el mismo título de este Código, siempre que sean de la misma naturaleza, podrán aplicar la pena superior en grado a la prevista por la ley para el delito de que se trate, teniendo en cuenta las condenas precedentes, así como la gravedad del nuevo delito cometido. A los efectos de esta regla no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo '.

La multirreincidencia a que se refiere el artículo 66.1.5 del Código Penal además de constituir una regla de penalidad, describe un agravante cualificada respecto a la agravante genérica del artículo 22.8 del CP, lo que implica que cuando los antecedentes de los tres delitos del mismo título 'hayan sido cancelados o hubieran podido serlo' no podrá aplicarse la reincidencia cualificada que constituye la multirreincidencia al faltar los requisitos necesarios para apreciar la reincidencia. Siendo así, como ha recordado reiterada jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, no se computarán los antecedentes penales cancelados o que hubieran podido serlo. Las circunstancias modificativas de la responsabilidad cuya carga probatoria compete a la parte que las alega, deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo. Dicha jurisprudencia no hace depender la aplicación de la agravante de multirreincidencia del tiempo que haya transcurrido desde las últimas condenas; el elemento a valorar es único, es decir, si los antecedentes estaban cancelados o hubieran debido estarlo.

En el presente caso la sentencia recurrida alude a tres antecedentes penales computables en la fecha de los hechos, concretamente los derivados de las Ejecutorias 4/15, 25/15 y 93/17, todos ellos, al igual que el delito del actual proceso, correspondientes a delitos comprendidos en el mismo Título del Código Penal y de la misma naturaleza, concretamente a delitos contra la seguridad del tráfico por conducir sin permiso.

No obstante advertimos que del relato de hechos probados no es posible comprobar el requisito normativo respecto al antecedente penal derivado de la Ejecutoria 4/15, es decir, no es posible saber si era o no cancelable en la fecha de comisión de los hechos enjuiciados en la presente causa, pues no obra fecha referencial de cumplimiento de la condena. Todo lo más se observa la imposición de una pena de 60 días de trabajos en beneficio de la comunidad, con una Ejecutoria incoada a principios del año 2015, sin que conste ni fecha de cumplimiento de la pena, o una mención a que la pena está todavía pendiente de cumplimiento. Por lo que respecta a los otros dos antecedentes , derivados de las Ejecutorias 25/15 y 93/17, no generan ninguna duda sobre su no cancelación en la fecha de los hechos; la primera porque consta que la fecha de cumplimiento de la pena fue en el 19de abril de 2018 y la segunda por la propia fecha de la firmeza de la sentencia y la pena impuesta.

Como establece la STS 366/2018, de 18 de julio , con cita de la 538/2017 de 11 de julio , para apreciar la reincidencia se requiere que consten en el factum la fecha de la firmeza de la sentencia condenatoria, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Este último dato no será necesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual.

Si no constan en los autos los datos necesarios se impone practicar un cómputo del plazo de rehabilitación favorable al reo, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto o expediente de refundición. Ya dijo la STC. 80/92 de 26 de mayo que la resolución estimatoria de la agravante de reincidencia sin que consten en la causa los requisitos para obtener la rehabilitación y cancelación, lesiona el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva.

A falta de constancia de la fecha de extinción, que constituye el día inicial para el cómputo del plazo de rehabilitación ( artículo 136 CP ), este plazo deberá determinarse desde la firmeza de la propia sentencia.

En el presente caso, dado que los hechos enjuiciados son de febrero de 2018, ni que decir tiene que en esta fecha cabía la posibilidad cierta de que el antecedente penal derivado de la Ejecutoria4/15 se encontrara cancelado. Sin embargo, como decimos, no consta ninguna averiguación sobre cual fue el devenir de aquella Ejecutoria, de tal forma que en los hechos probados de la sentencia recurrida no se contiene ningún elemento referencial sobre el cumplimiento de dicha condena. Tal ausencia tampoco puede quedar integrada por la fundamentación jurídica de la sentencia, donde se da por su puesto que tal antecedente penal no se encontraba cancelado. Según señaló la STS 495/2015 de 29 de junio y las que ella cita, en el relato de hechos probados de la sentencia penal deben constar todos los elementos de la conducta que son relevantes para la subsunción en un determinado tipo penal, incluidos los de carácter subjetivo. Aunque siempre de modo excepcional y nunca en perjuicio del acusado, se ha admitido que los fundamentos jurídicos puedan contener afirmaciones fácticas que complementen el hecho probado, pero también se ha puesto de relieve que se trata de una posibilidad que encierra cierto peligro para las garantías del acusado, que tiene derecho a conocer con claridad aquello por lo que se le condena, de manera que a través de este mecanismo sólo será posible completar lo que ya consta debidamente expuesto en el relato fáctico en sus aspectos esenciales. Si la sentencia es o pretende ser un cuerpo sistemático y armónico, su redacción deberá respetar estos presupuestos y distinguir perfectamente los diferentes planos -fáctico y jurídico- que intervienen en su composición. Los fundamentos de derecho no son el lugar adecuado para completar o integrar el hecho probado y mucho menos para ampliarlo en perjuicio del acusado.

Según lo expuesto, del relato fáctico de la sentencia recurrida y de su fundamentación jurídica, no podemos obtener los requisitos normativos del artículo 66.1.5 del Código Penal, es decir, 3 condenas por delitos del mismo Título y de la misma naturaleza, que sean computables en la fecha de comisión de los hechos enjuiciados en la presente causa, sino tan sólo 2 condenas, lo que implica que sólo pueda ser apreciada la circunstancia agravante de reincidencia simple del artículo 22.8 del Código Penal. Como consecuencia de ello resulta procedente modificar la individualización de la pena, en el sentido de imponer la pena en su mitad superior, en vez de superior en grado. A hilo de lo expuesto ni que decir tiene que resulta justificado el establecimiento de la pena de prisión, como hace la sentencia recurrida, en vez de la pena alternativa de trabajos en beneficio de la comunidad que solicita el recurrente, pues resulta evidente la escasa efectividad que tuvieron las anteriores condenas por el mismo delito, a los efectos de una reeducación del Sr. Hernan en materia de seguridad vial y su concienciación sobre la importancia que tiene para los ciudadanos. Como consecuencia de lo expuesto procede imponer al Sr. Hernan la pena de 5 meses de prisión, en vez de 6 meses y un día de prisión.

Tal modificación de la pena debe acarrear a su vez la anulación del pronunciamiento que contiene la sentencia recurrida sobre la improcedencia de la suspensión de la ejecución de la pena de prisión. Encontrándonos ante una pena distinta e inferior a la tenida en cuenta por el juzgador de instancia, cuando resolvió sobre la no suspensión, se hace necesario que en fase de ejecución se de nuevo traslado a las partes personadas para que informen sobre dicha suspensión y que posteriormente se resuelva al respecto lo que corresponda.

Segundo.- Procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

LA SALA ACUERDA: ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del Sr. Hernan contra la sentencia de fecha 29 de mayo de 2019 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Tarragona en el Procedimiento Abreviado 334/18, en el sentido de apreciar una circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal y no apreciar la circunstancia agravante de multirreincidencia del artículo 66.1.5 del Código Penal, e imponer al Sr. Hernan la pena de 5 meses de prisión, en vez de la pena de 6 meses y 1 día de prisión, anulándose el pronunciamiento que contiene la sentencia recurrida sobre la improcedencia de la suspensión de la ejecución de la pena de prisión, debiéndose dar nuevo traslado a las partes personadas para que en fase de ejecución informen sobre dicha suspensión y se resuelva al respecto lo que corresponda.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas y al Ministerio Fiscal, contra la cual podrá interponerse recurso de casación.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.