Sentencia Penal Nº 71/2021, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 81/2018 de 04 de Marzo de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEGUNDA

OVIEDO

SENTENCIA: 00071/2021

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PLAZA GOTA LOSADA S/N - 5ª PLANTA - 33005 - OVIEDO

Teléfono: 985.96.87.63-64-65

Correo electrónico: audiencia.s2.oviedo@asturias.org

Equipo/usuario: SGG

Modelo: N85860

N.I.G.: 33044 43 2 2017 0006745

PO PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000081 /2018

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Andrés

Procurador/a: D/Dª , SANDRA ARDURA GONZALEZ

Abogado/a: D/Dª , MARIA ISABEL PEREZ GONZALEZ

Contra: Armando, Palmira

Procurador/a: D/Dª MONICA GONZALEZ ALBUERNE, MONTSERRAT MUÑIZ MORAN

Abogado/a: D/Dª PEDRO PAULINO SANCHEZ SANCHEZ, OSCAR ROCES ALVAREZ

SENTENCIA Nº 71/2021

PRESIDENTE

ILMO. SR. DON FRANCISCO JAVIER RODRÍGUEZ SANTOCILDES

MAGISTRADOS

ILMO. SR. DON FRANCISCO JAVIER RODRÍGUEZ LUENGOS

ILMO. SR. DON FRANCISCO JAVIER IRIARTE RUIZ

En Oviedo, a cuatro de marzo de dos mil veintiuno

VISTOSen juicio oral y público por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial los presentes autos procedentes del Juzgado de Instrucción nº 4 de Oviedo, seguidos por delitos contra la libertad sexual, encubrimiento y de abandono de familia con el nº 1823/2017 de Sumario (Rollo de Sala nº 81/2018), contra Armando, con DNI nº NUM000, nacido el NUM001 de 1974, hijo de Constancio y de Tatiana, natural de Oviedo, vecino de DIRECCION000, de estado civil soltero, con instrucción, de profesión pintor, sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, en la que ha estado privado de libertad el 14 y 15 de septiembre de 2017, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Mónica González Albuerne y bajo la dirección letrada de D. Pedro Paulino Sánchez Sánchez, y contra Palmira, con DNI nº NUM002, nacida el NUM003 de 1982, hija de Felicisimo y de Adoracion, natural de DIRECCION001, vecina de DIRECCION000, de estado civil divorciada, con instrucción, de profesión trabajadora en centro sociosanitario, sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Montserrat Muñiz Morán y bajo la dirección letrada de D. Óscar Roces Álvarez; causa en la que son partes acusadoras Andrés, en representación de su hija menor de edad Luisa, representado por la Procuradora Dª. Sandra Ardura González y bajo la dirección letrada de Dª. María Pérez González, y el Ministerio Fiscal, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Iriarte Ruiz, y en la que procede dictar sentencia fundada en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Se declaran HECHOS PROBADOS los que a continuación se relacionan:

Luisa, nacida el NUM004 de 2011, es hija de la procesada Palmira, mayor de edad y sin antecedentes penales, y de Andrés. Tiene diagnosticado un DIRECCION005 y un DIRECCION006, por el que se le reconoció una discapacidad del treinta y tres por ciento.

En la época en que tuvieron lugar los hechos que seguidamente se dirán, Luisa convivía con su madre y con la pareja de esta, el procesado Armando, mayor de edad y sin antecedentes penales, y con otros dos hijos de Palmira, también menores de edad, en el domicilio sito en el nº NUM005 de la CALLE000, NUM006, de DIRECCION000.

En la tarde del 9 de septiembre de 2017 Luisa, que se encontraba en DIRECCION002 (León) de vacaciones con varios familiares de la rama paterna, contó a una de sus primas, Azucena, que un día su hermana se había bañado en casa con su novio y que ella había visto desnudo a este último. Cuando Azucena le dijo que eso no podía hacerse, Luisa contó que otro día ' Armando' la había sacado en brazos de la cama de su madre, la había llevado a la de ella, le había bajado las bragas y le había hecho 'lo que hacen en la tele'. Cuando Azucena le preguntó a qué se refería, Luisa le contestó que 'un pinchito' y, a nuevas preguntas, que le había dolido 'donde el culín', que había contado a Palmira lo ocurrido y que Palmira había reñido a Armando.

Ese mismo día Luisa fue explorada en el servicio de urgencias del HOSPITAL000 por la ginecóloga de guardia, que emitió un informe en el que reflejó 'Dudosa integridad de himen. Genitales externos sin lesiones traumáticas'. Tras la emisión de este informe la abuela materna de Luisa formalizó la denuncia que ha dado lugar a la incoación del presente procedimiento. Un posterior informe forense de 21 de septiembre de 2017 concluyó, tras una nueva exploración física, que la menor presentaba el himen íntegro y, tras el análisis de una toma de exudado, que el resultado era de normalidad.

Por auto de 15 de septiembre de 2017 el Juzgado de Instrucción nº 4 de Oviedo acordó, como medida cautelar, atribuir la guarda y custodia de Luisa a la abuela materna, Adoracion, con posterior fijación, por auto de 26 de diciembre de 2017, de un régimen de comunicación y visitas a favor de su madre, que fue a su vez modificado por un tercer auto de 1 de marzo de 2018. Estas medidas cautelares quedaron sin efecto el 8 de mayo de 2018, con ocasión del sobreseimiento provisional de las actuaciones acordado por el Juzgado de Instrucción. Asimismo, por auto de 15 de septiembre de 2017 el Juzgado de Instrucción nº 4 de Oviedo acordó, como medida cautelar, prohibir a Armando aproximarse a menos de 300 metros de Luisa o comunicarse con ella. Estas medidas cautelares también quedaron sin efecto el 8 de mayo de 2018, con ocasión del sobreseimiento provisional de las actuaciones. Finalmente, por auto de 17 de diciembre de 2018, en el que se acordaba el procesamiento de Armando y Palmira, se dejó sin efecto el cese de las medidas cautelares y se ratificaron tanto la atribución de la guarda y custodia de Luisa a la abuela materna como las prohibiciones de aproximación y comunicación.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, modificando sus conclusiones, calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de abuso sexual a menor de dieciséis años del artículo 183.1, 3 y 4.a) y d) del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, designando como autor a Armando y solicitando que se le impusieran penas de doce años de prisión, inhabilitación absoluta y prohibición de aproximarse a Luisa y de comunicarse con ella durante quince años, así como la medida de libertad vigilada del artículo 96.3.c), e) y j) durante cinco años. Solicitó igualmente que se le impusiera el pago de las costas y el pago de una indemnización de 6.000 euros.

TERCERO.-La acusación particular que ejerce Andrés calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de abuso sexual a menor de dieciséis años tipificado en el artículo 183.3 y 4.a) y d) del Código Penal o, alternativamente, en el artículo 183.1 y 4.a) y d), con la concurrencia de la circunstancia agravante de desprecio de género, designando como autor a Armando, para quien solicitó la imposición de penas de doce años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a menos de quinientos metros de Luisa durante diez años y prohibición de comunicarse por cualquier medio con ella durante diez años o, de aceptarse la calificación alternativa, penas de seis años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a menos de quinientos metros de Luisa durante diez años y prohibición de comunicarse por cualquier medio con ella durante diez años, así como el pago de las costas y de 18.000 euros en concepto de responsabilidad civil por daños morales; y, asimismo, calificó los hechos como constitutivos de un delito de encubrimiento y un delito de abandono de menor y persona con discapacidad, tipificados respectivamente en el artículo 451.1.2º y el artículo 229.3 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, designando como autora a Palmira, para quien solicitó la imposición de penas de tres años de prisión, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad durante el tiempo de la condena e inhabilitación para el ejercicio del sufragio pasivo por el primer delito y cuatro años de prisión, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad durante el tiempo de la condena e inhabilitación para el ejercicio de sufragio pasivo por el segundo, así como el pago de 6.000 euros en concepto de responsabilidad civil por daños morales y condena en costas.

CUARTO.-La defensa del procesado Armando mostró su disconformidad con las acusaciones formuladas por el Ministerio Fiscal y la acusación particular e interesó su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables y con declaración de oficio de las costas.

QUINTO.-La defensa de la procesada Palmira mostró su disconformidad con la acusación formulada por la acusación particular e interesó su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

SEXTO.-Finalmente, se concedió a los procesados el uso del derecho a la última palabra.

Fundamentos

PRIMERO.-Aun cuando pueda parecer una alteración del orden lógico que debería seguirse, parece conveniente comenzar la presente sentencia anticipando la necesaria absolución de la procesada Palmira de los delitos de encubrimiento y abandono de menor y persona con discapacidad por los que era acusada por la acusación particular que ejerce Andrés.

Por lo que hace al primero de los delitos, tal absolución es obligada, sin necesidad de mayores consideraciones, por aplicación de la excusa absolutoria prevista en el artículo 454 del Código Penal, a tenor del cual están exentos de las penas impuestas a los encubridores los que lo sean de su cónyuge o de persona a quien se hallen ligados de forma estable por análoga relación de afectividad, con la sola excepción de los encubridores que se hallen comprendidos en el supuesto del nº 1 del artículo 451. Dado que la acusación se formula por el supuesto del nº 2 de este último precepto y que no solo no es controvertido que Palmira era y es la pareja del también procesado Armando, frente a quien se formula la acusación por el delito contra la libertad sexual a que luego se hará referencia, sino que expresamente se afirma en la conclusión primera del escrito de acusación que los procesados 'mantenían una relación afectiva iniciada, aproximadamente, cinco años antes, conviviendo en la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM005, NUM006', la aplicación de esta excusa absolutoria deviene inobjetable. A mayor abundamiento, ha de hacerse notar el difícil encaje que los hechos por los que se formula acusación frente a Palmira (esto es, que siendo conocedora de lo ocurrido por lo que su hija Luisa le había contado, no hubiera puesto esos hechos en conocimiento de las autoridades pertinentes, ni acudido a los servicios sanitarios para procurarle asistencia médica y facilitar la obtención de muestras) tendrían en el artículo 451.2º, previsto para los supuestos en que se oculta, altera o inutiliza el cuerpo, los efectos o los instrumentos de un delito para impedir su descubrimiento.

Y, por lo que respecta al delito de abandono de menor y persona con discapacidad, porque en el plenario no se ha practicado prueba que tenga por objeto acreditar los hechos que sustentan esta acusación. Se relata en la conclusión primera del escrito de la acusación particular que Palmira, tras tener conocimiento de lo ocurrido, 'no realizó actuación alguna encaminada a la protección de la menor y continuó encomendando el cuidado de Luisa a su pareja cuando ella se ausentaba del domicilio, propiciando así una situación de riesgo y desamparo'. Pero, como se ha anticipado, toda la prueba de cargo ha tenido por objeto acreditar el supuesto abuso sexual de que habría sido víctima Luisa a manos de Armando. Las únicas menciones que se han hecho a Palmira a lo largo del juicio son dos: la que hace Azucena cuando declara que no llamaron a la madre de su prima Luisa para contarle lo que les había dicho la menor, porque la niña les refirió que ya se lo había contado y que esta había castigado siete minutos a Armando; y la de Enma, idéntica a la de su hermana, puesto que declara que no se le ocurrió contar nada a la madre de la niña, porque Luisa les dijo que ya se lo había contado y que su madre había castigado a Armando en la silla de pensar siete minutos. Estas dos testificales de referencia podrían, a lo sumo, ser útiles para acreditar que Palmira tuvo conocimiento, por boca de su propia hija, de los hechos por los que se acusa a Armando, pero nada más y, en ningún caso, para declarar probada cuál fue la actuación de la procesada en el periodo subsiguiente; ni, por tanto, si su conducta se ajusta a los parámetros que fija la jurisprudencia al analizar el tipo del artículo 229, cuando declara que la situación de desamparo constitutiva de este delito 'aparece definida en los estudios de protección a la infancia que refieren tal situación, en síntesis, a supuestos en los que el niño quede privado de la necesaria asistencia moral y material, que incidan en su supervivencia, su desarrollo afectivo, social y cognitivo, a causa de un incumplimiento o cumplimiento inadecuado de las obligaciones de los padres o guardadores. El Código Civil, en su artículo 172, refiere la situación de desamparo a la que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material' ( sentencia del Tribunal Supremo 994/2011, de 4 de octubre), equiparándose a la situación de abandono material la del 'abandono personal, dejando a su suerte al menor que se ve privado de toda atención y cuidado por parte del sujeto activo. El abandono, por tanto, también debe alcanzar a situaciones que sin ser del abandono propiamente dicho provoquen una situación de desatención por incumplimiento de los deberes de protección, esto es, cuando un menor o incapaz no recibe las debidas atenciones por parte de quien lo está cuidando, de modo que llega a encontrarse en una situación extrema de desamparo y desprotección' ( sentencia del Tribunal Supremo 730/2011, de 12 de julio). Y ni la situación de abandono, ni menos aún la verificación de un peligro concreto para la libertad sexual de la menor que fuera consecuencia del mismo, requerido por el subtipo agravado del apartado tercero por el que se ha formulado acusación, podrían entenderse acreditados a la vista de la falta de prueba de cargo que tuviera tal objeto.

SEGUNDO.-De esta forma, nuestra sentencia ha de centrarse en la suficiencia o no de la prueba practicada en el plenario para desvirtuar la presunción de inocencia que asiste a Armando, respecto de los hechos constitutivos del delito de abuso sexual a menor de dieciséis años de que ha sido acusado.

Como ya hacía la sentencia de esta misma Sala de 29 de septiembre de 2020, conviene partir de un recordatorio inexcusable, como es la exigencia, derivada del derecho constitucional a la presunción de la inocencia, de que todo pronunciamiento penal condenatorio ha de venir precedido de una actividad probatoria de la que se deduzca sin duda razonable alguna la culpabilidad del acusado. La presunción de inocencia implica un desplazamiento de la carga de la prueba, de suerte que es a la parte acusadora a quien compete la función de hacer llegar al proceso la actividad probatoria de cargo, pues el acusado tiene la consideración previa de inocente y no se le exige realizar actividad probatoria alguna dirigida a refrendar esa 'verdad interina' de inocencia. En un segundo momento, comprobada la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, han de valorar, entra en juego el principio in dubio pro reo, que impone una sentencia absolutoria cuando de esa valoración surge una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal.

Por lo que hace, específicamente, a los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, ha de añadirse una consideración adicional: en palabras de la sentencia del Tribunal Supremo 293/2020, de 10 de junio, sin duda hay una obligación de 'desarrollar un esfuerzo singularizado' a la hora de la investigación y enjuiciamiento de este tipo de hechos de especial gravedad; pero, añade esta sentencia, 'ni la gravedad del hecho, ni la duración de las penas asociadas a esos comportamientos permiten, desde luego, rebajar el estándar de garantías exigible, siempre y en todo caso, en la jurisdicción penal. El derecho a la presunción de inocencia no conoce modulaciones en su vigencia en función de la naturaleza del hecho que está siendo objeto de investigación y enjuiciamiento. Quien se enfrenta al ius puniendi del Estado como hipotético responsable de una agresión sexual tiene necesariamente que gozar del mismo marco de garantías con el que cuenta cualquier otro ciudadano que, para responder de otros delitos, se convierte en destinatario de una acusación penal'. Y, si bien es cierto que, cuando afectan a menores de edad, estos delitos 'merecen un especial reproche moral y social que impone una contundente reacción penal, proporcionada a su acentuada gravedad, a la especial relevancia del bien jurídico contra el que atentan y a la reforzada tutela que dichas personas merecen como víctimas de los mismos [...], en ningún caso puede aceptarse que el carácter odioso de los hechos denunciados determine una degradación de las garantías propias del proceso penal y especialmente del derecho constitucional a la presunción de inocencia, que constituye un principio fundamental y presupuesto básico de nuestro sistema constitucional' ( sentencia 149/2019, de 19 de marzo).

Finalmente, es consolidada la jurisprudencia (así, la sentencia del Tribunal Supremo 430/1999, de 23 de marzo, citada por la sentencia 351/2018, de 11 de julio) que declara que el derecho constitucional de presunción de inocencia sufre un grave riesgo cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito, como ocurre en el supuesto que se somete a nuestra consideración, en el que la testifical de Luisa, supuesta víctima de los hechos que ahora se enjuician, es la única prueba de cargo directa. Esto es algo habitual en los delitos contra la libertad sexual, como el de abuso sexual de que se acusa a Armando, por cuanto los actos de tal naturaleza tienen lugar, por lo general, en un marco de clandestinidad, hallándose a solas la victima y el agresor, razón por la que en múltiples ocasiones la prueba de cargo se circunscribe al testimonio de aquella. Siendo ello así, no es menos cierto que ese testimonio debe revestir un carácter de veracidad y objetividad suficiente para fundar en él una sentencia condenatoria en la que se impongan penas tan graves como las asociadas a este delito.

TERCERO.-La declaración prestada por Luisa en el plenario, con las cautelas previstas en el artículo 707 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en dependencias distintas a la sala de vistas en que se ha celebrado el juicio, evitando así la confrontación visual con los acusados) y la participación de una psicóloga en calidad de experta, posibilidad a su vez prevista en los artículos 26.1.b) de la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito, y 433 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, arrojó el siguiente resultado: tras unas preguntas introductorias, referidas a su edad (nueve años en el momento de la exploración) y otras cuestiones generales, la niña inicialmente dijo desconocer por qué estaba allí, aunque sin solución de continuidad contestó a la psicóloga que sí a la pregunta de si sabía que se trataba de saber qué había pasado con ' Armando'; a continuación, relató que ' Armando' es el novio de su madre, que el hoy acusado vivió con la menor y con un hermano, pero poco tiempo, y lo describió tanto físicamente ("un poco grande, pelo corto, ojos marrones, camiseta corta que pone Armando") como en lo que hace a su carácter ("alegre, con él me lo pasaba bien, me hacía cosquillas pequeñinas para que me durmiera"); y, cuando la psicóloga le preguntó que había pasado con Armando, respondió "que me hizo daño, yo estaba jugando en mi habitación y mi madre me dijo 'venga, vamos a la cama', ella me engañó, se fue, yo me quedé con Armando, se subió encima, me bajó el pantalón y las bragas y me folló, me hizo daño y tuve que ir al hospital y sangré". En ese momento la psicóloga preguntó a Luisa qué entendía por "follar", a lo que la niña contestó que "es cuando una persona que tú estás echado, él se pone encima" y que " Armando me metió el dedo en el fondo y sangré y tuve que ir al hospital", que " Armando no decía nada, yo le decía que me mancaba, que pare ya", que estaban en casa su madre y su hermano, que era por la noche, que no pasó nada luego ni volvió a pasar nada más con Armando, que no lo volvió a ver y que su madre no le creyó y le dijo que dejara de decir mentiras. Se le preguntó también por la serie de televisión La que se avecina, y dijo que la ve y que lo que más le gusta es el personaje de Maximino, que le parece supergracioso.

La valoración de este testimonio, justamente por proceder de una niña de nueve años de edad, cuya declaración se remonta a hechos que habrían tenido lugar cuando solo contaba seis, y que tiene diagnosticado un DIRECCION006 y un DIRECCION005 (folios 85 a 98), requiere no perder de vista las propias características físicas y psicoorgánicas de la menor y su grado de desarrollo y madurez. Como lúcidamente expone la sentencia del Tribunal Supremo 832/2000, de 28 de febrero, en relación con la credibilidad del testimonio infantil 'resultan tan inadmisibles las posturas extremas de quienes piensan que por su inmadurez y sugestionabilidad siempre se debe dudar de sus relatos, como las de quienes sostienen que en todo caso deben ser creídos, olvidando los factores de riesgo que concurren en este tipo de declaraciones, puestos de manifiesto por los especialistas en psicología del testimonio. Factores de riesgo que se acentúan en los supuestos de rupturas conflictivas de las parejas de sus progenitores, en los supuestos en que los testimonios se refieren a hechos ocurridos en una edad muy temprana, o cuando se relatan hechos supuestamente ocurridos varios años antes sobre la base de unos borrosos recuerdos que pueden ser reales, imaginados o sugeridos'.

CUARTO.-Con carácter previo la Sala constata que no se advierten razones para sospechar que la incredibilidad subjetiva de la menor pueda estar afectada por un móvil espurio, difícilmente esperable en una testigo de tan corta edad y que ni siquiera se intuye en qué podría consistir. Se invoca por las defensas de los acusados una mala relación preexistente entre la madre y Adoracion, abuela materna de la niña, que es quien tiene atribuida la guarda y custodia de Luisa en virtud de la medida cautelar adoptada en este procedimiento. Esta mala relación preexistente parece incontrovertible, puesto que la referida Adoracion reconocía expresamente en su declaración sumarial (folios 189 a 191) que llevaba nueve meses sin hablarse con Palmira, porque no le gustaba cómo actúa con sus hijos ya que anteponía a su pareja sobre los menores. Sin embargo, en ninguno de los dos informes periciales psicológicos a que seguidamente se hará referencia, cada uno de signo opuesto en cuanto a la valoración de la credibilidad de Luisa, se insinúa siquiera que se adviertan signos de manipulación en la niña.

La valoración del testimonio de Luisa requiere también analizar la persistencia en la incriminación, al objeto de comprobar si ha sido mantenida en el tiempo y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Contamos para ello con las dos declaraciones que Luisa prestó antes del juicio, la primera el 20 de diciembre de 2017 ante el psicólogo forense con número de colegiado NUM007, acordada por el Juzgado de Instrucción, y la segunda el 22 de marzo de 2018 ante las psicólogas de la Fundación DIRECCION003 con número de colegiado NUM008 y NUM009. Ambas declaraciones están documentadas por medio de sendas grabaciones audiovisuales, unidas a la causa, cuya reproducción se llevó a cabo en el plenario. Conviene precisar que a estas declaraciones, en cuanto obtenidas sin contradicción y, en el caso de las vertidas ante las psicólogas de la Fundación DIRECCION003, de forma extrajudicial, por sí solas no se les puede atribuir propiamente fuerza incriminatoria, pero sí pueden ser útiles a la hora de valorar la persistencia o no en el relato de la menor, en cuanto que permitirá constatar la persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas y la coherencia o ausencia de contradicciones entre ellas.

Así, tenemos que en la exploración practicada por el psicólogo forense Luisa dijo que Armando era 'muy malo, porque me hace como La que se avecina', y que esto último es que 'se pone alguien encima y alguien aquí, y después duermen un poco'. En ese punto, tras varios minutos en los que pareció eludir la cuestión y cambió espontáneamente de tema, refiriendo otros hechos (en particular, un episodio que presenció, y que no guarda relación con Armando, entre su hermana Pilar y el novio de esta, Dimas), relató que un día estaba en casa, durmiendo con su madre y su hermano Eulalio, que Eulalio no le dejaba dormir y ella le dijo que se fuera a su cama, que se quedó con su madre, que vino su padre (sic) cuando ella estaba durmiendo con su osito Winnie, que marchó su madre, que ' Armando me subió a su cuello, y me hizo como La que se avecina, dar un pinchito', que es que 'uno se pone arriba y otro abajo y se ponen a follar' y que su madre no sabía que se cogió al cuello de Armando porque estaba trabajando. El psicólogo le preguntó qué era eso de 'follar', a lo que la niña repitió 'uno se pone encima y otro abajo, y duermen un poco y se ponen a follar'; preguntó seguidamente el psicólogo si 'follar' era 'dormir', y Luisa contestó 'sí, un poco, y después follan, uno se pone encima y otro abajo. Yo estaba encima de Armando y me hizo como La que se avecina, follar o dar un pinchito'; y cuando se le preguntó por la expresión 'un pinchito', la niña respondió que 'uno se pone arriba y otro abajo', y que lo que hacen es 'follar' y hacer 'como La que se avecina'.

En la exploración que llevaron a cabo las psicólogas de la Fundación DIRECCION003 se optó, en atención a las capacidades cognitivas de la niña, por un formato distinto, con prevalencia de la pregunta cerrada sobre el relato libre para evocar recuerdos y obtener detalles (véase el apartado 'Valoración de capacidades' incluido como Anexo I al informe de las psicólogas). En diversos momentos de esta extensa declaración (seis vídeos que suman cerca de 54 minutos, más otro vídeo con una entrevista previa sobre valoración de capacidades), presidida por un formato de juego en el que la menor y las psicólogas interpretaban roles de profesora y alumnas de una escuela, Luisa hizo varias referencias a los hechos que aquí enjuiciamos: 'me bajó las bragas hasta aquí y los calzoncillos y me hizo lo de La que se avecina, follar', que eso le hizo 'mucho daño' en 'el chocho', que el daño se lo hizo 'con el dedo', que en ese momento ella estaba con su madre en casa (aunque en un momento posterior dijo que estaba en casa de ' Apolonia'), que eso ocurrió una vez y que quien le bajó las bragas fue ' Armando', que es 'el novio de mi madre'; cuando se le preguntó por un gesto (introducir el dedo índice de una mano en el puño de la otra) hizo referencia a 'La que se avecina', serie que identificó con 'follar' y dijo que 'follar' es algo que no pueden hacer las niñas.

Es común a estas tres declaraciones la referencia a que lo que hizo Armando con ella fue 'follar', acción que, tanto en la exploración prestada durante la instrucción ante el psicólogo forense como en la que vertió en el plenario, identificó como que 'uno se pone encima y otro abajo' y que asimismo relacionó, en las dos exploraciones previas a la del juicio oral (que no en esta última), con la serie de televisión 'La que se avecina' y con la expresión, popularizada por uno de sus personajes, 'un pinchito'. Ahí acaban las coincidencias, porque conforme la menor prestaba sucesivas declaraciones el relato se enriquecía con nuevos detalles sobre la forma en que habrían tenido lugar los hechos: en la primera, apenas hizo una referencia a que Armando la subió a su cuello antes de hacerle el 'pinchito' y a que en ese momento ella estaba durmiendo con su osito; en la segunda, ya con el formato de preguntas cerradas, añadió que Armando le bajó las bragas y que la actuación del acusado le hizo 'mucho daño' en 'el chocho' empleando el dedo, así como que su madre estaba en casa en ese momento; también en el juicio oral dijo que Armando le había hecho daño y que le había bajado el pantalón y las bragas, y añadió que los hechos ocurrieron por la noche, después de que su madre le dijera 'vamos a la cama', que ella se había quedado sola con Armando cuando Palmira se fue, que el acusado se subió encima de ella y que tuvo que ir al hospital porque sangró cuando Armando le metió el dedo hasta el fondo.

Una primera conclusión puede ya extraerse: las sucesivas declaraciones arrojan una versión persistente en lo que se refiere a la identificación del acusado y al empleo del verbo 'follar' para describir su actuación; por otra parte, las sucesivas adiciones que ha ido experimentando tal versión no implican necesariamente la existencia de falsos recuerdos añadidos ni un consciente falseamiento de lo narrado, por cuanto pueden ser explicados por el proceso de aprendizaje y maduración de todo niño, que le permite, conforme pasan los años, verbalizar con más precisión las experiencias vividas. Pero el testimonio de la menor también es persistente en la vaguedad e inconcreción de los términos incriminatorios que emplea, porque ni 'follar' ni 'pinchito', conceptos que interpreta como 'uno se pone encima y otro abajo', aparentan ser otra cosa que palabras que ha oído en una serie de televisión y que encuentra divertidas, en cuanto que asociadas a un personaje que le parece gracioso, pero que encierran conceptos que no comprende. Uno y otro son términos con los que la niña no parece describir conductas concretas: significantes sin significado, en definitiva. Como dice el informe psicológico realizado en la instrucción (folios 207 y 208), Luisa no solo no es capaz de definir tales conceptos, sino que en el caso de la expresión 'un pinchito', implica un conocimiento metafórico fuera del alcance de sus capacidades cognitivas.

QUINTO.-Lo que se acaba de exponer ha de enlazarse con el punto que se antoja crucial a la Sala: si el relato que narró Luisa es verosímil conforme al canon fijado por la jurisprudencia para estos supuestos en que la única prueba de cargo directa es el testimonio de quien dice haber sido víctima de los hechos. Con arreglo a este canon, la verosimilitud del testimonio, requisito que ha de valorarse junto con los de la ausencia de incredibilidad subjetiva y persistencia en la incriminación a que ya se ha hecho referencia, ha de basarse en la lógica de la propia declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos, lo que supone a) que la declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido y b) que ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso, lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima.

1) A estos efectos, las pruebas periciales psicológicas suelen constituir una fuente probatoria de indiscutible valor para apreciar el testimonio de los menores de edad en delitos de naturaleza sexual y para valorar si han incurrido en fabulaciones o inexactitudes (así, sentencia del Tribunal Supremo 86/2021, de 3 de febrero), si bien hay que precisar que a tales periciales no se les puede otorgar una eficacia probatoria determinante para desvirtuar, por sí sola, la presunción de inocencia del acusado. Como dice la sentencia del Tribunal Supremo 793/2004, de 14 de julio, si la credibilidad de los testimonios en un proceso estuviera supeditada a la prueba psicológica ello determinaría que 'la ponderación de una prueba testifical no sería una cuestión jurídica, sino psicológica, que los jueces no podrían apreciar sin apoyo de prueba pericial', algo que 'contradice el texto mismo del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Más aún: la prueba psicológica puede explicar la personalidad del testigo, pero no permite constatar si sus contenidos de conciencia coinciden o no con la realidad percibida antes de la práctica de dicha prueba. Consecuentemente no es, en general, idónea para acreditar la verdad de lo declarado sobre hechos pasados'.

Nos encontramos en este punto, por un lado, con las opuestas conclusiones expuestas en el juicio oral por los psicólogos forenses y por las psicólogas de la Fundación DIRECCION003. Los dos primeros inciden en que el empleo de términos metafóricos por la niña, sin descripción de las acciones implicadas, hacen altamente improbable que la agresión sexual hubiera tenido lugar, que no concurre el contexto espacio-temporal y de personajes que sería de esperar (lo que oponen al hecho de que el relato que hizo del episodio que presenció entre su hermana mayor y el novio de esta sí incluía referencias contextuales) y que la menor no mostró emociones de bloqueo o rechazo asociadas a su relato, sino una actitud divertida. Las psicólogas de la Fundación DIRECCION003, por el contrario, ratificaron su informe (folios 256 a 275), en el que concluían que el testimonio de Luisa presentaba suficientes indicios para tomar como verosímil la hipótesis de que los hechos pudieron haber ocurrido, siempre con arreglo a las específicas capacidades y limitaciones de una niña que presenta dificultades para el pensamiento concreto y a la hora de imaginar situaciones que no ha experimentado.

Pues bien, no puede otorgarse a esta última pericial un crédito superior al que merece la de los psicólogos forenses. En primer lugar, porque el método empleado por las psicólogas NUM008 y NUM009, privilegiando las preguntas cortas, concretas y cerradas sobre el relato libre, afecta inevitablemente a la espontaneidad de lo declarado, especialmente cuando las preguntas solo tienen por objeto una hipótesis, la incriminatoria, sin contemplar otras alternativas; por otra parte, porque la calidad de la narración se ve también afectada por la aparentemente inidónea actitud de halagar a la menor cuando contesta en un sentido determinado, como pudo comprobarse con la reproducción en sala de la grabación: que la menor perciba que ciertas contestaciones a las preguntas que se le hacen son bien recibidas por las adultas con las que interactúa, quienes la felicitan y le dicen que lo está haciendo muy bien ante determinadas respuestas, afecta inevitablemente a la fiabilidad que merece su testimonio. Hacemos nuestras en este punto las palabras de la sentencia 166/2017, de 12 de mayo, de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, cuando recuerda que la psicología del testimonio 'nos advierte de la mayor permeabilidad de los menores al influjo de preguntas sugestivas. El menor tiene menos recursos para sustraerse a la tendencia tanto de dar la razón al adulto interrogador cuando percibe gestos de asentimiento o de complacencia con su declaración; como de retractarse cuando percibe que sus respuestas no son del agrado de quien le entrevista. Está muy inclinado a ajustarse a la versión que espera que ofrezca'. Estos déficits no se aprecian en la pericial de los psicólogos forenses, sin que se adviertan, por lo demás, razones que conduzcan a apartarse de sus conclusiones.

2) Por otro lado, el resultado de la exploración ginecológica realizada a la menor no solo no aporta datos que refuercen la versión de cargo, sino al contrario. Una inicial exploración, llevada a cabo en el HOSPITAL000 el 9 de septiembre de 2017, con ocasión de la denuncia interpuesta por familiares de Luisa, reseñaba que, a la exploración, la niña presentaba 'dudosa integridad de himen, permite sin defensa la introducción digital en vagina' (folio 11), lo que aparentemente constituía un indicio corroborador de la agresión sexual. Pero ello se vio desvirtuado por el posterior informe forense del 21 del mismo mes (folios 180, 181, 221 y 221 vuelto), ratificado en el plenario, que tras una nueva exploración ginecológica constataba un himen que impresionaba íntegro. Por lo demás, ni en la primera ni en la segunda de estas exploraciones físicas se observaron lesiones en la región genital externa, ni tampoco el análisis del exudado vulvar y de introito vaginal que se tomó mostró resultados que no estuvieran dentro de la normalidad (folios 222 a 224 y 239). Todo ello, como decimos, no solo no corrobora la versión de cargo, sino que la ausencia de lesiones se revela inconsistente con la novedosa afirmación que hizo la niña en la exploración que hizo en el plenario relativa a que sangró como consecuencia del daño que le hizo Armando y que por esa razón tuvieron que verla en un hospital. Como ya hemos apuntado, esto último no implica que Luisa esté faltando conscientemente a la verdad, pero sí parece sugestivo de un añadido fantasioso, que contribuye a reducir su credibilidad,

3) El resto de la prueba practicada tampoco permite alcanzar otra conclusión: las testificales de Azucena y Enma, primas de Luisa, reproducen el contexto en el que la menor hizo por primera vez referencia al 'pinchito' y a que Armando le hizo 'lo que hacen en la tele' y le 'mancó en el culín': esto es, que a la vuelta de unos días de vacaciones la niña les contó que un día Dimas y su hermana Pilar se habían bañado juntos y que ella había visto 'la pirula' al chico, y que, tras la reacción de las dos primas diciéndole que eso no se podía hacer, fue cuando Luisa espontáneamente refirió lo de Armando. Nada añaden estas testificales a cuanto se ha expuesto hasta ahora. Y la de Andrés, padre de la menor, tampoco aporta dato alguno de relevancia, porque su testimonio se centró sustancialmente en precisar la forma en que tuvo conocimiento, por medio de una de sus sobrinas, de lo que había contado Luisa y en su propia reacción: si acaso, el único extremo de interés estaría en el hecho de que confirma que, poco antes de ello, la niña había tenido acceso al teléfono móvil de su padre y habría visto por accidente algún vídeo con contenido para adultos que se almacenaba en el terminal, razón por la que los hoy acusados Palmira y Armando tuvieron una conversación con él para que tuviera más cuidado. No cabe descartar que el visionado de ese vídeo pudiera haber contribuido a la construcción de un relato imaginado por la niña, cuya corta edad en esa época (seis años), sumada a su DIRECCION006, la sitúa en una zona fronteriza a la hora de distinguir lo verdadero y lo real, tanto más si se atiende al hecho de que presentaba recientes antecedentes de problemas de conducta de robos para llamar la atención, según consta en el informe del centro de salud de DIRECCION004 de 14 de junio de 2017 unido a las actuaciones (folio 85).

SEXTO.-Cuanto se ha expuesto conduce al Tribunal a estimar que concurre, cuando menos, una duda razonable acerca de la comisión de los hechos de que se acusa a Armando. De la dificultad para reconstruir lo realmente ocurrido son muestra los opuestos informes emitidos por los dos equipos de psicólogos, la divergente valoración que del material recopilado en la instrucción hicieron el Juzgado de Instrucción nº 4 de Oviedo (que acordó el sobreseimiento provisional de la causa) y esta misma Sección Segunda de la Audiencia Provincial (que acordó la reapertura del procedimiento) o la distinta posición adoptada en el curso de las actuaciones por el Ministerio Fiscal, que tras solicitar el sobreseimiento ante el Juzgado de Instrucción y la absolución del procesado en su escrito de conclusiones provisionales, terminó formulando petición de condena al formular las definitivas. En cualquier caso esa duda ha de conducir, como ya se ha anticipado, a la absolución del acusado, por ser la única solución respetuosa con su derecho a la presunción de inocencia.

SÉPTIMO.-Consta en las actuaciones que el Juzgado de Instrucción acordó, como medidas cautelares, y al amparo de lo previsto en los artículos 158 del Código Civil y 544 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, atribuir la guarda y custodia de la menor a su abuela materna y prohibir a Armando aproximarse a Luisa o comunicarse con ella, medidas que fueron dejadas sin efecto tras acordarse el sobreseimiento provisional de la causa, pero que recuperaron su vigencia después de que se revocara tal decisión por esta Audiencia Provincial y se dictara auto de procesamiento. Una vez que ha recaído sentencia absolutoria en esta primera instancia, por no haber quedado acreditados los hechos que dieron lugar a su adopción, es claro que ya no concurre el requisito del fumus boni iuris que constituía su primer presupuesto, lo que ha de dar lugar a que se dejen sin efecto.

OCTAVO.-Como no existe responsabilidad penal por los hechos que se enjuician no será posible declarar en la presente sentencia responsabilidad civil alguna derivada de los mismos, según es obligado deducir de lo previsto en los artículos 116 del Código Penal y 116 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

NOVENO.-La absolución de los acusados impone que las costas procesales deban declararse de oficio, como dispone el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Armando del delito de abuso sexual a menor de dieciséis años de que había sido acusado y debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Palmira de los delitos de encubrimiento y abandono de menor y persona con discapacidad de que ha sido acusada, declarando de oficio las costas de esta instancia.

Se acuerda el cese de las medidas cautelares de prohibición de aproximación a Luisa y comunicación con ella y de atribución a la abuela materna de la guarda y custodia de la menor.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y resto de partes personadas y remítase una copia al Instituto Asturiano para la Atención Integral a la Infancia para su unión, a los efectos oportunos, al Expediente NUM010. Obsérvese en la publicación de la presente lo dispuesto en el artículo 906 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Cont ra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Asturias en el plazo de los diez días siguientes a la última notificación de la sentencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos firmamos.

PUBLICACION.-La anterior Sentencia fue publicada conforme a los artículos 266 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 906 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al día siguiente de su fecha, de lo que, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.-