Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)
A CORUÑA
SENTENCIA: 00071/2021
Rollo: ADL APELACION JUICIO SOBRE DELITOS LEVES 95/2021
Órgano procedencia: JDO. INSTRUCCION nº 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA
Procedimiento de origen: JUICIO SOBRE DELITOS LEVES 932/2020
SENTENCIA Nº 71/2021
ILMO. MAGISTRADO D. CESAR GONZALEZ CASTRO
En Santiago de Compostela a veintiséis de marzo de dos mil veintiuno
La Sección 6 de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, ha visto en grado de apelación, sin celebración de vista pública, el procedimiento de referencia, siendo partes en esta instancia, como apelante Conradorepresentado por el/la Procurador/a MARIA ELENA ARCOS ROMERO y defendido por el/la Abogado/a BLANCA MORGADAS LAGO y como apelado Herminiarepresentado por el/la Procurador/a MARIA DEL CARMEN LOPEZ LOPEZ y defendido por el/la Abogado/a IRENE GOMEZ RODRIGUEZ.
Antecedentes
PRIMERO.-El Juez de JDO. INSTRUCCION nº 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, con fecha 22/10/20 dictó sentencia en el Juicio por delitos leves del que dimana este recurso, en cuya parte dispositiva dice así:
'Que debo absolver y absuelvo a Herminia de los cargos por los que en contra de cada uno de ellos se siguió el procedimiento, con declaración de oficio de las costas procesales.'
SEGUNDO.-Notificada mencionada sentencia, contra la misma se formalizó recurso de apelación por Conrado, que fue admitido en ambos efectos, y practicadas las diligencias oportunas, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal, donde se registraron, se formó el rollo de Sala y se turnaron de ponencia.
No habiéndose propuesto diligencias probatorias y al estimarse innecesaria la celebración de la vista para la correcta formación de una convicción fundada, quedaron los autos vistos para sentencia
TERCERO.-Como fundamentos de impugnación de la sentencia se alegaron sustancialmente los siguientes:
- Error en la apreciación de las pruebas.
Hechos
Se aceptan como tales los consignados en la resolución recurrida que son del siguiente tenor literal:
«De lo actuado durante el transcurso del plenario, han resultado acreditados y expresamente se declaran probados los siguientes extremos:
PRIMERO.- Que, en torno a las 19,45 horas del día 30 de junio de 2020, Conrado trató de acceder al interior del establecimiento de hostelería situado en el bajo del edificio señalado con el número 6 de la calle Conga de Santiago de Compostela, lugar en que venía desarrollando su actividad profesional.
SEGUNDO.- Que, hallándose en el local, Herminia (nacida en el Reino Unido el NUM000 de 1964 y titular del NIE NUM001) impidió materialmente el acceso a Conrado.
TERCERO.- Que, con posterioridad, Herminia cambió la cerradura del establecimiento.
CUARTO.- Que Conrado y Herminia eran, a la sazón, cotitulares al 50% de la sociedad civil denominada The Green House, cuya actividad relacionada con la hostelería, se venía realizando en el aludido local.
QUINTO.- Que, en el contrato de arrendamiento por cuya virtud la sociedad civil gozaba de la disponibilidad del inmueble, Herminia ostentaba, en exclusiva, la condición de arrendataria.
SEXTO.- Que, previamente al acaecimiento del episodio relatado en los ordinales primero y segundo de esta relación, Herminia había consultado con un despacho profesional de abogados, extrayendo la conclusión de que se hallaba legitimada para extinguir la sociedad e impedir el acceso de Conrado al local arrendado».
Fundamentos
PRIMERO. -OBJETO DEL RECURSO
Si ha existido una errónea valoración sobre la existencia de error de un error de prohibición.
La parte recurrente mantiene que no concurren los requisitos para su apreciación. Entiende que no es creíble que la acusada desconociera cuales eras sus derechos y los del denunciante porque había firmado un contrato de sociedad civil. No existe prueba del mal asesoramiento. El error no ha sido demostrado. Existe tipicidad.
SEGUNDO. - DESESTIMACIÓN DEL RECURSO.
Las razones son:
1.- Los elementos que deben concurrir en una conducta para que pueda ser tipificada como un delito de coacciones del art. 172 del Código Penal son los siguientes:
a) Una dinámica comisiva encaminada a un resultado que puede ser de doble carácter: impedir a alguien hacer lo que la ley no prohíbe o compelerle a hacer lo que no quiera, sea justo o injusto.
b) Que tal actividad se plasme en una conducta de violencia, cuya clase ha ido ampliándose con el tiempo para incluir no solo la 'vis physica' sino también la intimidación o 'vis compulsiva' e incluso la fuerza en las cosas o 'vis in rebus'. La mera restricción de la libertad de obrar supone de hecho una violencia y por tanto una coacción, siendo lo decisorio el efecto coercitivo de la acción más que la propia acción. Esta utilización del medio coercitivo ha de ser adecuada, eficaz, y causal respecto al resultado perseguido.
Así, el concepto determinante del elemento típico constituido por la violencia se extiende, según jurisprudencia repetida de nuestro Tribunal Supremo, a los supuestos de fuerza en las cosas o vis in rebus, pudiendo también realizarse la fuerza sobre las cosas de uso o pertenencia del perjudicado. La consecuencia de la aplicación de la doctrina anterior ha sido la de estimar que concurría el delito de coacciones en supuestos tan variados como la apertura de zanjas en torno a un edificio en construcción, consiguiendo la paralización de la construcción del mismo, el cambio de cerraduras o candados en puertas de acceso a una vivienda, impidiéndole el disfrute del piso, la orden de cierre de locales por parte de alcaldes para el conseguir el pago de exacciones municipales y el corte de suministro eléctrico o de agua.
c) Que esa conducta ofrezca una cierta intensidad, ya que, si esta última fuera de tono menor aparecería como apropiado la apreciación de un delito leve, teniendo en cuenta que en la jurisprudencia además del desvalor de la acción se ha tomado también en cuenta el desvalor del resultado.
d) La existencia de un elemento subjetivo que abarque el ánimo tendencial de restringir la libertad de obrar ajena.
e) Ausencia de autorización legitima para obrar de forma coactiva.
f) Los criterios diferenciales entre el delito y el delito leve de coacciones se basan en la gravedad o levedad de la vis física o moral y en las características del resultado. Así, por ejemplo, la sentencia número 632/2013 de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, de fecha 17 de julio de 2013:
'En efecto el delito de coacciones consiste en compeler, imponer, constreñir o presionar a otro para que lleve a cabo una conducta que no desee, sea justa o injusta, o impedirle la realización de los actos que quiere ejecutar, debiendo la acción típica revestir la necesaria intensidad para diferenciarla de la coacción leve ( STS. 167/2007 de 27.2 ).
La vis o fuerza empleada por el sujeto activo del delito de coacciones no sólo comprende los casos de violencia física como tal, sino que incluye cualquier ataque a la voluntad de la víctima, pues con ello también se limita su libertad. Y en este sentido, el concepto de violencia ha ido ampliándose para incluir también la intimidación o 'vis compulsiva' e incluso la fuerza en las cosas o 'vis in rebus' siempre que repercuta en la libertad de la persona para el pacífico disfrute de sus derechos ( SSTS. 628/2008 de 15.10 , 982/2009 de 15.10 ). La mera restricción en la libertad de obrar supone de hecho una violencia y, por tanto, una coacción, siendo lo decisorio el efecto coercitivo de la acción más que la propia acción. Esta utilización del medio coercitivo ha de ser adecuada, eficaz y causal respecto al resultado perseguido ( STS. 843/2005 de 29.6 ).
Siendo así la diferencia entre el delito de coacciones del art. 172.1 y la coacción leve, constitutiva de una falta del art. 620.2, debe afirmarse desde la valoración de la gravedad de la acción coactiva y la idoneidad de los medios empleados para la imposición violenta, teniendo en cuenta la personalidad de los sujetos activo y pasivo, sus capacidades intelectivas y todos los factores concurrentes, ambientales, educacionales y circunstanciales en los que se desenvuelve la acción ( SSTS. 1367/2002 de 18.7 , 731/2006 de 3.7 ).
Por tanto, la diferencia entre una y otra infracción punible estriba en el grado de intensidad de la violencia y la repercusión o incidencia en la libertad de decisión del sujeto activo. Su nota distintiva será meramente cuantitativa, pues en el fondo y desde una óptica cualitativa siempre debe concurrir en el hecho, nos hallemos ante un delito o una falta, una presión o coerción ejercida por el sujeto agente y una restricción de la libertad de obrar padecida por el sujeto pasivo ( STS 843/2005 de 29.6 ).'
2.- Establece el artículo 14 del Código Penal:
'1. El error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, fuera vencible, la infracción será castigada, en su caso, como imprudente.
2. El error sobre un hecho que cualifique la infracción o sobre una circunstancia agravante, impedirá su apreciación.
3. El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados.'
3.- La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo afirma que, entendido el error como desconocimiento o equivocación sobre una realidad, distinguimos entre el error de tipo y el de prohibición. El primero supone la falta de conocimiento o conocimiento equivocado sobre los elementos del tipo, e implica desconocimiento del sujeto de que en su hecho concurre un elemento que aparece como constitutivo del tipo penal. Sus efectos inmediatos son la exclusión del dolo, que requiere el conocimiento de la concurrencia de todos los elementos fundamentadores de la prohibición, si fuera invencible también de la imprudencia. A tal fin el artículo 14, en su apartado primero, dispone 'El error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, fuera vencible, la infracción será castigada, en su caso, como imprudente', debe entenderse, siempre que sea punible la modalidad culposa del delito de que se trate. Si el error recae sobre un hecho que cualifique la infracción o sobre una circunstancia agravante, 'impedirá su apreciación' ( artículo 14.2 del Código Penal ).
Por su parte el error de prohibición consiste en el conocimiento equivocado acerca de la ilicitud de la conducta que no excluye el dolo, sino la exigencia de conocimiento de la significación antijurídica de la misma. Afecta a la conciencia de la ilicitud y con ella a la culpabilidad. Respecto a él establece el artículo 14.3 ' 3. El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados'.
Sobre el error de prohibición tiene dicho la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que al afectar a la conciencia de la antijuridicidad ha de entenderse como un elemento de la culpabilidad, necesario pues para que una determinada conducta pueda considerarse merecedora de reproche penal. Si falta tal conciencia de antijuridicidad, bien directamente por la creencia de que el hecho no está legalmente castigado, error sobre la norma prohibitiva o imperativa ( error directo de prohibición), bien indirectamente por estimarse que concurría una causa de justificación ( error indirecto de prohibición o error de permisión), la doctrina penal entiende que no debe ser considerado el sujeto culpable del hecho si el error es invencible, o que puede ser merecedor de una atenuación de la pena si se considera vencible ( art. 14.3 C. Penal ). El error de prohibición constituye el reverso de la conciencia de la antijuridicidad como elemento constitutivo de la culpabilidad cuando el autor de la infracción penal ignore que su conducta es contraria a derecho
La conciencia de antijuridicidad como elemento del delito no requiere el conocimiento concreto de la norma penal que castiga el comportamiento de que se trate, ni tampoco el conocimiento de que genéricamente el hecho está castigado como delito. Basta con saber a nivel profano que las normas que regulan la convivencia social (el derecho) prohíben el comportamiento que se realiza. El contenido de este elemento del delito, la conciencia de la antijuridicidad, o de su reverso, el error de prohibición se refiere al simple conocimiento genérico de que lo que se hace o se omite está prohibido por las leyes, sin mayores concreciones, y sin que se requiera conocer las consecuencias jurídicas que de su incumplimiento pudieran derivarse. Basta conocer la ilicitud del propio obrar: ' Creencia errónea de estar obrando lícitamente', decía el anterior art. 6 bis a); 'error sobre la ilicitud del hecho', dice ahora el vigente art. 14.3.
La apreciación del error en cualquiera de sus formas, vencible o invencible, vendrá determinada en atención a las circunstancias objetivas del hecho y subjetivas del autor. Son fundamentales para apreciar cualquier tipo de error jurídico en la conducta del infractor, según lo expuesto, las condiciones psicológicas y de cultura del agente, las posibilidades de recibir instrucción y asesoramiento o de acudir a medios que le permitan conocer la trascendencia jurídica de sus actos. También la naturaleza del hecho delictivo, sus características y las posibilidades que de él se desprenden para que sea conocido el mismo por el sujeto activo. El análisis debe efectuarse sobre el caso concreto, tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo, y ha de partirse necesariamente de la naturaleza del delito que se afirma cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento.
En tal sentido, por ejemplo, la sentencia número 492/2018 de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, de 2 de abril de 2019:
'La doctrina sobre el error como causa de exclusión del dolo - error de tipo- o como presupuesto excluyente de la culpabilidad - error de prohibición- ha sido ampliamente abordada por esta Sala (cfr. SSTS 737/2007, 13 de septiembre ; 411/2006, 18 de abril ; 721/2005, 19 de mayo ; 709/1994, 28 de marzo ; 873/1994, 22 de abril , entre otras muchas).
El dolo es un elemento intelectivo, supone la representación o conocimiento del hecho, que comprende también la significación antijurídica de la acción y el alcance de su resultado. En consecuencia, el conocimiento equivocado o juicio falso, concepto positivo, que designamos como error y la falta de conocimiento, concepto negativo, que denominamos ignorancia y que a aquél conduce, incidirán sobre la culpabilidad, habiéndose en la doctrina mayoritaria distinguido tradicionalmente entre error de hecho ( error facti) que podría coincidir con el error, y error de Derecho ( error iuris) que se correspondería a la ignorancia ( SSTS 753/2007, de 2 de octubre , 1238/2009, de 11 de diciembre ).
Se trata, como decimos, del error como causa de exclusión del dolo - error de tipo- o como presupuesto excluyente de la culpabilidad - error de prohibición-.
Se distingue por tanto entre error de tipo y error de prohibición. Aquel se halla imbricado con la tipicidad, aunque hay que reconocer que un tanto cernida por el tamiz del elemento cognoscitivo del dolo, mientras que el error de prohibición afecta a la culpabilidad ( SSTS 258/2006, de 8 de marzo y 1145/2996, de 23 de noviembre). La jurisprudencia ha declarado que: 'la clásica distinción entre error de hecho y de derecho y más actualmente de tipo y de prohibición, aunque no aparecen recogidas en esta denominación en el art. 14 CP . se corresponde con el error que afecta a la tipicidad y a la culpabilidad'.
Por ello, en el art. 14, se describe, en los dos primeros números, el error del tipo que supone el conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos descritos por el tipo delictivo (núm. 1), y a su vez, puede ser vencible o invencible, o sobre circunstancias del tipo, que lo cualifiquen o agraven (núm. 2); por tanto el error sobre cualquier elemento del tipo, es decir, el desconocimiento de la concurrencia de un elemento definitorio de la prohibición legal de esa conducta, excluye en todo caso el dolo, ya que ésta requiere conocimiento de todos los elementos del tipo de injusto, elementos descriptivos, valorativos y normativos. De manera que el dolo se excluye por un error que impide al autor conocer el peligro concreto de realización del resultado típico o de los hechos constitutivos de la infracción ( STS 1254/2005, de 18 de octubre ), y en el nº 3, el error de prohibición, que la jurisprudencia ( SSTS 336/2009, de 2 de abril y 266/2012, de 3 de abril ), ha señalado que éste se constituye, como reverso de la conciencia de la antijuridicidad, como un elemento constitutivo de la culpabilidad y exige que el autor de la infracción penal concreta ignore que su conducta es contraria a derecho, o, expresado de otro modo, que actúe en la creencia de estar obrando lícitamente. No cabe extenderlo a los supuestos en los que el autor cree que la sanción penal era de menor gravedad, y tampoco a los supuestos de desconocimiento de la norma concreta infringida, y únicamente se excluye, o atenúa, la responsabilidad cuando se cree obra conforme a derecho. Además, el error de prohibición no puede confundirse con la situación de duda, puesta ésta no es compatible con la esencia del error que es la creencia errónea, de manera que no habrá situación de error de prohibición cuando existe duda sobre la licitud del hecho y decide actuar de forma delictiva, existiendo en estos supuestos culpabilidad de la misma manera que el dolo eventual supone el propio desvalor que la acción dolosa.
Del mismo modo, hemos dicho STS 411/2006, de 18 de abril , 1287/2003, de 10 de octubre , que para sancionar un acto delictivo el conocimiento de la ilicitud del hecho no tiene por qué ser preciso en el sentido de conocer concretamente la gravedad con el que el comportamiento realizado es sancionado por la Ley. Los ciudadanos no son ordinariamente expertos en las normas jurídicas sino legos en esta materia por lo que se requiere para la punición de una conducta antijurídica es lo que se ha denominado doctrinalmente el conocimiento paralelo en la esfera del profano sobre la ilicitud de la conducta que se realiza.
Ello determina que sea penalmente irrelevante el error de subsunción, es decir el error sobre la concreta calificación o valoración jurídica de la conducta realizada, y únicamente concurre error de prohibición en el sentido del art. 14.3 CP . cuando el agente crea que la conducta que subsume erróneamente es lícita, al no estar sancionada por norma alguna. Si conoce su sanción penal no existe error jurídicamente relevante aun cuando concurra error sobre la subsunción técnico- jurídica correcta.
La doctrina suele distinguir entre los errores directos de prohibición, es decir, los que recaen sobre la existencia de la norma prohibitiva o imperativa, y los errores indirectos de prohibición que se refieren a la existencia en la ley de la autorización para la ejecución de una acción típica (causa de justificación) o a los presupuestos de hecho o normativos de una causa de justificación. En este sentido la STS 457/2003, de 14 de noviembre , declara que el error de prohibición consiste en la creencia de obrar lícitamente. Esta creencia en la licitud de la actuación del agente puede venir determinada por el error de la norma prohibitiva, denominado error de prohibición directo, como sobre el error acerca de una causa de justificación, llamado error de prohibición indirecto, produciendo ambos la exención o exclusión de la responsabilidad criminal, cuando sea invencible. En los casos de error vencible se impone la inferior en uno o dos grados, según el art. 14.3 del Código Penal .
También la jurisprudencia, después de destacar la dificultad de determinar la existencia de error, por pertenecer al arcano íntimo de la conciencia de cada individuo, sin que baste su mera alegación, sino que deberá probarse, tanto en su existencia como en su carácter invencible, afirmando reiteradamente que 'no cabe invocar el error cuando se utilizan vías de hecho desautorizadas por el ordenamiento jurídico, que todo el mundo sabe y a todos consta que están prohibidas' ( STS 11 de marzo de 1996 ), añadiendo que, en el caso de error iuris o error de prohibición, impera el principio ignorantia iuris non excusat , y cuando el error se proclama respecto de normas fundamentales en el Derecho Penal, no resulta verosímil y por tanto admisible, la invocación de dicho error, no siendo posible conjeturar la concurrencia de errores de prohibición en infracciones de carácter material o elemental, cuya ilicitud es 'notoriamente evidente y de comprensión y constancia generalizada' ( SSTS 12 de noviembre de 1986 , 26 de mayo de 1987 ).
El señalado distinto tratamiento del error, según se trate de infracciones de carácter natural o formal, se analiza en STS 7 de julio de 1987 , recordando que si tradicionalmente se ha venido afirmando que el Derecho vale y se impone por sí mismo y no por la circunstancia de ser o no conocido por sus destinatarios, esta construcción, que hipervalora el principio de defensa social, perdió fuerza al hacerse distinción entre aquellas conductas definidas en el Código, que agravian o lesionan normas éticas con sede en la conciencia de todo sujeto, necesarias para la convivencia y pertenecientes al vigente contexto socio-cultural (las acciones que la doctrina de los canonistas denominaba mala in se ) y los delitos formales, cuya razón de ser está muchas veces en criterios de oportunidad (los actos mala quia prohibita). Desde esta perspectiva, es claro que la ilicitud del trato sexual entre adultos plenamente capaces y niñas de edad tan escasa cuya capacidad de discernimiento todavía no se encuentra mínimamente formada es hoy notoriamente evidente y de conocimiento general. Lo propio en nuestro caso, relativos al abuso sexual respecto a personas que padecen de algún tipo de defecto de formación como consecuencia de su patología, que no pueden consentir libremente.
Por otra parte, para excluir el error no se requiere que el agente tenga seguridad respecto a su proceder antijurídico, bastando que tenga conciencia de la antijuridicidad, o al menos sospecha de lo que es un proceder contrario a Derecho ( STS 29 de noviembre de 1994 ), de la misma manera y en otras palabras ( SSTS 12.12.1991 , 16.3.1994 , y 17.4.1995 ) que basta con que se tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuricidad, no la seguridad absoluta del incorrecto proceder.
En definitiva la apreciación del error de prohibición no puede basarse solamente en las declaraciones del propio sujeto, sino que precisa de otros elementos que les sirvan de apoyo y permitan sostener desde un punto de vista objetivo, la existencia del error. El análisis debe efectuarse sobre el caso concreto, tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo, y ha de partir necesariamente de la naturaleza del delito que se afirma cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento.
Por último, debe señalarse con la STS 1070/2009, de 2 de noviembre , que en caso de colisión de normas ha de considerarse de aplicación preferente el art. 14.1 del Código Penal : el error de prohibición tiene carácter subsidiario respecto del error de tipo. Así ha de entenderse como consecuencia del lugar lógicamente prioritario que ocupa este elemento del delito, la tipicidad (en la llamada teoría del delito de la parte general del Derecho penal) respecto del otro elemento, la culpabilidad, donde se inserta el tema del error de prohibición.'
4.- No se ha cuestionado en el recurso el relato de hechos declarado probado. En concreto, en el mismo se afirma que:
'Que, previamente al acaecimiento del episodio relatado en los ordinales primero y segundo de esta relación, Herminia había consultado con un despacho profesional de abogados, extrayendo la conclusión de que se hallaba legitimada para extinguir la sociedad e impedir el acceso de Conrado al local arrendado'
5.- A efectos de la valoración probatoria, se ha de partir del mismo. Conforme a la redacción de dichos hechos, se debe entender como correcta la aplicación del error de prohibición. Se refiere que Herminia actuó en el convencimiento, después de asesorarse legalmente, de que se hallaba legitimada para impedir el acceso de Pedro al local arrendado. Se trata de una ciudadana extranjera, sin conocimiento del derecho español, desarrollándose la controversia en el ámbito de un contrato civil. Conforme a la consulta realizada, no parece que fuera exigible un comportamiento de una mayor diligencia.
Aceptada la redacción de hechos probados, no cabe a entrar a valorar cuando se llevó a cabo el asesoramiento legal y los efectos del mismo. Ya están determinados La cuestión es que se declara probado que: a) se consulta a un letrado; y b) como consecuencia del mismo, Herminia concluye que estaba legitimada para impedir el acceso de Conrado al local. Se recoge como probado el convencimiento de que podía impedir el acceso a Conrado. Tal redacción permite la apreciación del error de prohibición. Se realiza una valoración de la falta de conciencia de la antijuricidad en la conducta de la denunciada, al actuar en la creencia de que el hecho no estaba castigado legalmente y amparado por el contrato civil. El magistrado, conforme a la prueba practicada, considera el conocimiento equivocado acerca de la ilicitud por parte de la absuelta. Ello lo realiza por la prueba practicada: documental y personal.
La parte debió solicitar la nulidad de la sentencia para que se pudiese determinar si era correcta y racional la valoración de la prueba que establece la inferencia de los hechos probados. La revocación de la sentencia absolutoria exigiría modificar el relato fáctico de la sentencia y hacer una nueva valoración de las pruebas personales tomadas en consideración y determinar si existió o una conciencia de la antijuricidad. Habría que determinar cuando se produjo la consulta y que de la misma no se podía concluir que la denunciante podía impedir el acceso a Conrado.
En tal sentido, la sentencia número 275/2019 de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, de fecha 29 de mayo:
'PRIMERO- La sección segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en su sentencia número 35/2018, de 22 de enero , ha absuelto a los siete miembros de la Asociación Cannábica Barcelona 'don Cogollo', que fueron acusados de sendos delitos contra la salud pública y asociación ilícita. Disconforme con dicho pronunciamiento, el Ministerio Público ha interpuesto recurso de casación articulando su queja en dos motivos de impugnación. Comenzaremos por el segundo motivo.
Por el cauce del artículo 849.1 de la LECrim se censura la indebida aplicación del artículo 14.1 y 3 del Código Penal , considerando contrario a derecho que la sentencia de instancia haya apreciado la existencia de error de prohibición invencible, declarando que los acusados actuaron en la creencia de que la actividad desarrollada era lícita y que cumplía con todas las exigencias requeridas para llevarla a cabo.
Para la resolución de esta queja debemos destacar que la sentencia impugnada en el párrafo último de su relato fáctico indica que los acusados 'realizaban esta actividad, por demás sin lucro, en la creencia de que la misma era lícita y cumplía con todas las exigencias requeridas para llevarla a cabo'.
En la argumentación de la sentencia (FJ 7º) se justifica esta inferencia a partir de la valoración de las declaraciones de los acusados y de otros datos y evidencias como la forma en que fueron redactados los Estatutos, las proliferación en el año 2012 de asociaciones cannábicas y las dudas interpretativas en aquél momento existentes o en el hecho de que ni siquiera la policía advirtiera nada a los dirigentes de la Asociación cuando formularon el 24 de diciembre de 2012 una denuncia por un robo acaecido en la nave en que se llevaba a efecto el cultivo.
El recurso del Ministerio Público plantea una vez más el problema de si en el contexto de un recurso de casación puede agravarse una condena o puede condenarse a quien ha sido absuelto.
Sobre esta cuestión existe una doctrina constitucional reiterada, de la que es exponente la STC 146/2017, de 14 de diciembre , en la que se afirma lo siguiente: ' [...] resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora - como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados (así, entre otras, SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4 , o 1/2010, de 11 de enero , FJ 3 ) -, sin haber celebrado una vista pública en que se haya desarrollado con todas las garantías dicha actividad probatoria.
Por el contrario, en aplicación de esta doctrina constitucional, también se ha destacado que no cabrá efectuar ese reproche constitucional cuando la condena pronunciada en apelación o la agravación de la situación, a pesar de no haberse celebrado vista pública, tenga origen en una alteración fáctica que no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración -como es el caso de pruebas documentales (así, STC 272/2005, de 24 de octubre , FJ 5 o 153/2011, de 17 de octubre , FJ 4 ), pruebas periciales documentadas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6 ; o 142/2011, de 26 de septiembre , FJ 3 ); o, también, cuando dicha alteración fáctica se derive de discrepancias con la valoración de pruebas indiciarias, de modo que el órgano judicial revisor se limite a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos que resultan acreditados en ésta, argumentando que este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen del recurso sin merma de garantías constitucionales (así, SSTC 43/2007, de 26 de febrero, FJ 6 ; o 91/2009, de 20 de abril , FJ 4 ). Por último, también se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6 o 2/2013, de 14 de enero , FJ 6 ).
Más en concreto, y centrándose en la cuestión de la acreditación de los elementos subjetivos del delito, se vino considerando, también en proyección de la doctrina de la STC 167/2002 , que, desde la perspectiva de la exigencia de inmediación, el elemento determinante para concluir la eventual vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías era verificar si el razonamiento judicial sobre la concurrencia de ese elemento subjetivo por el órgano judicial de segunda instancia se fundamentaba en elementos de prueba que exigieran inmediación (por todas, entre las últimas, SSTC 127/2010, de 29 de noviembre, FFJJ 3 y 4 ; o 126/2012, de 18 de junio , FJ 3 ); o, por el contrario, se vinculaba con pruebas que no tuvieran carácter personal (así, STC 137/2007, de 4 de junio , FJ 3) o sobre la base de un control de la razonabilidad de la inferencia llevada a cabo en instancia, a partir de unos hechos base que se dan por acreditados, argumentando que, en este último caso, se trata de una cuestión de estricta valoración jurídica que no exige la reproducción del debate público y la inmediación (por todas, SSTC 328/2006, de 20 de noviembre FJ 3 ; o 84/2009, de 7 de septiembre , FJ 2) En lo referente a la acreditación de los elementos subjetivos del delito, este Tribunal, perfilando el criterio de la STC 184/2009 , afirmó 'que también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia. De este modo, si bien la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el órgano a quo llega a su conclusión sobre la inexistencia de dolo -u otro elemento subjetivo del tipo- no precisará de la garantía de inmediación si tal enjuiciamiento no se produce a partir de la valoración de declaraciones testificales, sí deberá venir presidido, en todo caso, por la previa audiencia al acusado' ( STC 126/2012, de 18 de junio , FJ 4).
Tal ampliación era el corolario de la recepción de las SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27; 21 de septiembre de 2010, caso Marcos Barrios c. España , § 32 ; 16 de noviembre de 2010, caso García Hernández c. España , § 25; 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez c. España , § 39 ; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España , § 38 ; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España , § 29; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España , § 31. A las que siguieron con posterioridad, la STEDH de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García c. España , y la STEDH de 13 de junio de 2017 , Atutxa Mendiola y otros c. España (§ 41 a 46) [...]'.
En la sentencia del Tribunal Constitucional que se acaba de citar se resolvió un recurso de amparo contra una sentencia de esta Sala en la que, en un caso similar al que ahora se analiza, se declaró la existencia de error de prohibición vencible sin modificar el relato fáctico de la sentencia. Aun así el máximo intérprete constitucional consideró que esta Sala para llegar a esa conclusión se adentró en cuestiones no estrictamente jurídicas sino también fácticas, adoptando una decisión que afectaba a la declaración de culpabilidad o inocencia por lo que, de conformidad con la doctrina antes expuesta, hubiera sido necesario 'dar la posibilidad a los recurrentes de ser oídos personalmente, y sin que dicha garantía pudiera ser sustituida por el trámite de alegaciones'.
En este caso la situación que se nos plantea impide con más razón atender a la petición del Ministerio Fiscal. La pretensión de revocación de la sentencia absolutoria exigiría modificar el relato fáctico de la sentencia y hacer una nueva valoración de las pruebas personales tomadas en consideración por la Audiencia Provincial, no sólo para excluir o no la existencia de error de prohibición, sino para determinar, en su caso, si el error fue vencible o invencible. Para efectuar un pronunciamiento de esa naturaleza sería necesario la celebración de vista pública para presenciar esas pruebas y oír al acusado, lo que no es posible dada la actual regulación del recurso de casación.
La ley 41/2015, de 5 de octubre, ha salido al paso de la situación creada por la doctrina constitucional que se acaba de exponer y ha establecido una nueva regulación del recurso de apelación abriendo la posibilidad de que cuando se considere contraria a derecho una sentencia absolutoria se pueda invocar error en la valoración de la prueba e interesar la nulidad de la sentencia por 'insuficiencia o falta de racionalidad de la motivación fáctica, apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia u omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad hubiera sido improcedentemente declarada'.
Sin embargo en este caso ni se ha interesado la nulidad, ni cabe invocar error en la valoración de la prueba a través del cauce casacional utilizado por el recurrente, que no es otro que la infracción de ley en el que se exige el más escrupuloso respeto del juicio histórico de la sentencia.
El recurso, en consecuencia, debe ser desestimado, lo que nos exime de entrar en el análisis del primero motivo del recurso.'
TERCERO.- Son de oficio las costas procesales de la apelación al no constar especiales méritos de temeridad de su planteamiento.
VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Desestimo el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los tribunales Dª Elena Arcos Romero, en nombre y representación de Conrado contra la sentencia, dictada en fecha 22 de octubre de 2020, en el juicio sobre delito leves número 932/2020, seguido en el Juzgado de Instrucción Número 2de Santiago de Compostela, del que dimana este rollo, y, en consecuencia, confirmo dicha sentencia.
Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia.
Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.
Devuélvanse los autos originales al juzgado de que proceden, con testimonio de esta sentencia para su conocimiento y cumplimiento.
Así por esta sentencia, lo acuerdo, mando y firmo.
