Sentencia Penal Nº 71/2021, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 27/2021 de 12 de Julio de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO PENAL

C./ Plaza San Agustín nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 65 00

Fax.: 928 30 65 02

Email: civilpenaltsj.lpa@justiciaencanarias.org

Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000027/2021

NIG: 3800643220180000744

Resolución:Sentencia 000071/2021

Proc. origen: Procedimiento sumario ordinario Nº proc. origen: 0000028/2019

Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife

Apelado: Clemente; Procurador: LEOPOLDO PASTOR LLARENA

Apelante: Sofía; Procurador: YANIRA LOPEZ AGUILAR

SENTENCIA

Presidente:

Ilma. Sr. Dª Margarita Varona Faus. (Ponente)

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Antonio Doreste Armas.

Ilma. Sra. Dª Carla Bellini Domínguez.

En Las Palmas de Gran Canaria, a 12 de julio de 2021.

Visto el Recurso de Apelación de sentencia nº 27/2021 de esta Sala, correspondiente al Procedimiento Sumario Ordinario 28/2019 del Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION000, seguido por un delito de Abuso Sexual a menores, en el que por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el rollo nº 106/2020 se dictó sentencia de fecha 19 de octubre de 2020, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

' Absolvemos a Clemente del delito continuado continuado de abusos sexuales por el que venía acusado. Se declaran de oficio las costas.'

Antecedentes

PRIMERO. Con fecha 19 de octubre de 2020 se dictó sentencia cuyo relato de Hechos Probados es el siguiente:

'ÚNICO.- El acusado mayor de edad, Clemente, DNI NUM000 y sin antecedentes penales , convivió desde el año 2005 con su pareja Sofía en el domicilio familiar sito DIRECCION001 junto a Araceli, nacida el NUM001-2000, hija biológica de esta última.'

SEGUNDO. Contra la referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal doña Sofía, acusación particular, oponiéndose al citado recurso la representación del encausado absuelto y el Ministerio Fiscal.

TERCERO. El 15 de marzo de 2021 tuvieron entrada en esta Sala las presentes actuaciones, dictándose por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia diligencia de ordenación acordando registrar el correspondiente rollo, reseñando la composición de la Sala para el conocimiento y resolución del recurso, con entrega de las actuaciones a la Magistrada ponente Ilma. Sra. Dª Margarita Varona Faus, para señalamiento, votación y fallo, por no haberse solicitado práctica de prueba. Modificada posteriormente la composición de la Sala mediante diligencia de ordenación de 17 de mayo de 2021.

CUARTO. Por providencia de fecha 24 de marzo de 2021 se acordó señalar para el día 15 de septiembre de 2021 a las 10:30 horas la deliberación, votación y fallo del presente recurso, modificaándose el señalamiento por providencia de 28 de abril de 2021 para el 7 de julio de 2021 a la misma hora.

QUINTO. Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dª Sofía ha formulado recurso de apelación contra la sentencia de 19 de octubre de 2020, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el rollo de Sumario nº 28/2019, que dimana del procedimiento de Sumario nº 211/2018, incoado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION000, en la que se decreta la absolución del acusado, Clemente, del delito continuado de abusos sexuales del que venía acusado, con declaración de oficio de las costas.

El recurso de apelación, formulado al amparo de lo dispuesto en el art. 846 Ter, en relación con los artículos 790 y 791, todos ellos de la LECrim, se funda en el motivo Único de error en la valoración de la prueba, y en el se pide, que, con estimación del recurso, se revoque la sentencia de instancia y que se condene al acusado por un delito continuado de abusos sexuales, del art. 183.1. 3 y 4d) del Código Penal a la pena de doce años de prisión, accesoria legal correspondiente, libertad vigilada durante ocho años, y a que indemnice a Dª Araceli con la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, con expresa condena en costas en ambas instancias.

El mencionado recurso ha sido impugnado por el Ministerio Fiscal y por la defensa del acusado, quienes solicitan la desestimación del mismo.

SEGUNDO.- Se ha de indicar, con carácter previo, que, partiendo del signo absolutorio de la Sentencia y articulándose el recurso por el motivo de error en la apreciación de la prueba del art. 790.2LECr., debe recordarse que en modo alguno procedería atender el 'petitum' del citado recurso, que insta la revocación de la Sentencia apelada y la consiguiente condena al acusado. Tal posibilidad queda descartada al ser procesalmente inadmisible. De igual modo, señalar que el recurrente no ha interesado la nulidad de la sentencia recurrida, solamente la revocación de la resolución recurrida.

El artículo 792.2 de la mencionada Ley reza: '2. La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.'

Como ya ha dicho esta Sala de forma reiterada, partiendo de la base de que estamos ante una sentencia absolutoria, se ha de actuar conforme preceptúa al efecto el art. 790.2, párrafo 3º, de la LECr.: 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido impocedentemente declarada.'

Aclarar que no nos encontramos en ninguno de estos dos supuestos, por cuanto que el recurrente no pide la anulación de la sentencia sino la revocación de la misma, como tampoco en el agravamiento de la sentencia condenatoria, por cuanto que nos encontramos ante una sentencia absolutoria.

Al igual que en el articulo anterior, y por lo que respecta a este artículo: En el primer párrafo se preceptúa de forma expresa que no se podrá condenar al absuelto por error en la apreciación de la prueba, que es lo que pretende y medianamente se deduce del escrito de recurso. De igual modo, el segundo de los párrafos de este artículo se refiere a que la sentencia absolutoria podrá ser anulada, sin embargo, dicha anulación, con todas las consecuencias que dicho pedimento conlleva, no puede ser acogido en esta segunda instancia en tanto que no ha sido solicitado por el recurrente, como tampoco las consecuencias que igualmente ha de instar como corolario de dicha anulación.

Es decir, el recurrente también omite otra exigencia del citado artículo 790.2LECrim., cual es la obligación de solicitar que, en caso de proceder la nulidad, el tribunal ad quem se pronuncie exclusivamente sobre la resolución del órgano a quo o si ha de extenderse al juicio oral y, en este último caso, si debe darse una nueva composición a ese órgano al objeto de garantizar su imparcialidad. Omisión entendible desde el momento en que, como ya se ha expuesto, el apelante no ha interesado la nulidad de la sentencia de instancia.

Se afirma en la STS 976/2013, de 30 de diciembre, que 'la revocación de un pronunciamiento absolutorio sin haber presenciado las pruebas personales practicadas durante el plenario contraviene elementales exigencias asociadas al principio de inmediación y puede menoscabar, en determinados casos, el contenido material de los derechos de defensa, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías (.) Sólo en aquellos casos en los que la valoración probatoria asumida en la instancia resulte absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y, en fin, alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de la vulneración de un derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento absolutorio' .

Por otra parte, no puede dejar de considerarse también que, como se expone en la STS 892/2016 de 25 de noviembre, 'El derecho a la tutela judicial efectiva tal y como viene siendo perfilado en la jurisprudencia constitucional permite anular aquellas decisiones judiciales basadas en criterios no racionales, o apartados de toda lógica, o ajenas a cualquier parámetro de interpretación sostenible en derecho? pero no autoriza a corregir cualquier supuesta deficiencia en la aplicación del Derecho o en la valoración de la prueba. Otorgar al derecho a la tutela judicial efectiva mayores dimensiones significaría convertir el recurso de casación y, lo que todavía sería más disfuncional desde la perspectiva del reparto de funciones constitucionales, también el recurso de amparo en un medio ordinario de impugnación. El derecho a la tutela judicial efectiva no garantiza el acierto en la decisión judicial, aunque sí repele aquellas respuestas ofrecidas por los órganos jurisdiccionales que se aparten de unos estándares mínimos de 'razonabilidad'. De esa manera el enunciado enfático y cuasisacramental de ese derecho no se queda en una mera proclamación retórica, sino que cobra perfiles concretos y adquiere un definible contenido esencial del que pueden extraerse consecuencias específicas en relación con asuntos singulares. Tal derecho queda satisfecho con la obtención de una respuesta judicial fundada aunque se desestime la pretensión que se reclamaba del Tribunal. Pero no cualquier respuesta judicial colma las exigencias de ese derecho: sólo aquéllas que se muevan dentro de ciertos cánones elementales de razonabilidad y que se funden en una interpretación de la norma jurídica no extravagante, sino defendible, aunque se aparte de otras posibles igualmente sostenibles. La desviación frente a otras eventuales interpretaciones jurídicas incluso más correctas o defendibles u otras valoraciones probatorias más convincentes en abstracto serán cuestiones ajenas a las exigencias de tal derecho fundamental.

Una impugnación de una sentencia absolutoria desde el prisma de la tutela judicial efectiva no puede expansionarse hasta abarcar todas las discrepancias sobre valoración de la prueba o aplicación del derecho. Ha de limitarse a la corrección de aquellas decisiones que por su irrazonabilidad supongan no solo un quebranto de la legalidad o de máximas de experiencia o aplicación de discutibles criterios de valoración, sino una efectiva conculcación del derecho a la tutela judicial efectiva. Solo cuando una sentencia absolutoria sea arbitraria, incurra en un error patente, carezca de motivación, introduzca una motivación extravagante o irracional o realice una aplicación de la presunción de inocencia absolutamente disparatada y al margen de sus racionales contornos, podrá anularse por la fuerza del derecho a la tutela judicial efectiva.

Estas pautas han inspirado la reforma del recurso de apelación operada por la Ley 41/2015 al limitar también en esa modalidad impugnativa las posibilidades de censura de las partes acusadoras basadas en errores en la valoración de la prueba. No pueden intentar la condena en la segunda instancia si la sentencia fue absolutoria por no entender probados los hechos o la participación del acusado. Tan solo está a su alcance un novedoso motivo de apelación que solo llevará a la anulación de la sentencia si se justifica la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedente mente declarada ( art. 790LECrim)'.

En relación a la revisión de pronunciamientos absolutorios, la STS 407/2017, de fecha 1/6/2017, destaca sus limitaciones y nos recuerda la doctrina jurisprudencial al respecto cuando pone de manifiesto que: 'De manera unánime ha afirmado esta Sala que el carácter extraordinario del recurso de casación descarta arbitrar un trámite de audiencia del acusado absuelto, que carece de cobertura legal y que se concilia mal con el significado procesal de la impugnación ante el Tribunal Supremo. De ahí que la posibilidad de revocar pronunciamientos absolutorios en casación se reduce a un doble supuesto y con distinto alcance. Por un lado, a través del motivo de infracción de Ley al amparo del artículo 849.1LECrim , con intervención de la defensa técnica pero sin audiencia personal del reo. La revisión se concreta en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia. La otra posibilidad de revisión de pronunciamientos absolutorios en casación surge cuando la pretensión punitiva de la parte recurrente no ha obtenido respuesta alguna del Tribunal de instancia o bien la misma ha sido arbitraria, irrazonable o absurda, de manera que de esta forma ha vulnerado lo recogido en los artículos 24.1 , 9.3 y 120.3, todos ellos CE, en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos ( SSTS 178/2011, de 23 de febrero ó 631/2014, de 29 de septiembre ).

En este caso, la consecuencia de la mencionada vulneración no puede ser otra que la nulidad de las actuaciones y devolución a la instancia para nuevo examen.

Pero solamente cuando una sentencia absolutoria sea arbitraria, incurra en un error patente, carezca de motivación, introduzca una motivación extravagante o irracional o realice una aplicación de la presunción de inocencia absolutamente al margen de sus contornos racionales, podrá anularse por la fuerza del derecho a la tutela judicial efectiva. La invocación de la presunción de inocencia no blinda frente a cualquier impugnación. Siempre a través del derecho a la tutela judicial efectiva, y aunque con esas limitaciones destacadas, deberá capitular una arbitraria aplicación de la presunción de inocencia (vid 548/2009 de 1 de junio, o supuesto analizado por STC (69/2004, de 6 de octubre ).'

El Tribunal Constitucional en materia de recursos de amparo contra sentencias absolutorias, ( SSTC 45/2005 de 28.2 , 145/2009 de 15.6, ha recordado que la víctima de un delito no tiene un derecho fundamental a la condena penal de otra persona (por todas SSTC. 157/90 de 18.10 , 199/96 de 3.12 , 215/99 de 29.11 , 168/2011 de 16.7 ), sino que meramente es titular del ius ut procedatur, es decir del derecho a poner en marcha un proceso, substanciando de conformidad con las reglas del proceso justo, en el que pueda obtener una respuesta razonable y fundada en Derecho (por todas STC. 120/2000 de 10.5 ). La función del TC se limita a enjuiciar si las resoluciones judiciales impugnadas han respetado el ius tu procedatur del justiciable que ha solicitado protección penal de los derechos que las Leyes en vigor reconocen. Supuesto este en que si es posible declarar la nulidad de la sentencia penal absolutoria al haber sido dictada en el seno de un proceso penal substanciado con lesión de las más esenciales garantías procesales de las partes, pues toda resolución judicial ha de dictarse en el seno de un proceso, respetando en él las garantías que le son consustanciales ( SSTC. 215/99 de 29.11 , 168/2001 de 16.7 ), o en fin, por poder incurrir la sentencia absolutoria en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, no satisfaciendo así las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva ( STC. 45/2005 de 8.2 ).'

Por cuanto atañe a las sentencias absolutorias en las cuales no se interese la nulidad y se alegue el error en la apreciación de la prueba, la STS 374/2015, de 28 de mayo de 2015 recoge: ' Consecuente con esta doctrina, esta Sala ha estimado, de manera unánime, que el carácter extraordinario del recurso de casación descarta arbitrar un trámite de audiencia del acusado absuelto, que carece de cobertura legal y que se concilia mal con el significado procesal de la impugnación ante el Tribunal Supremo. De ahí que la posibilidad de revocar pronunciamientos absolutorios en casación se reduce a un doble supuesto y con distinto alcance: en primer lugar, a través del motivo de infracción del Ley al amparo del artículo 849.1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con intervención de la defensa técnica pero sin audiencia personal del reo. La revisión en este caso se concreta en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia. Y en esa posibilidad de corrección de errores de subsunción se incluye la de los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. (En el mismo sentido STS de 12 de diciembre de 2013? de24 de febrerode 2014, de 25 de marzo de 2014, y de 19 de dieciembre de 2014, entre otras)'

De la normativa y jurisprudencia reseñada puede ser apreciado que cuando se trata de una sentencia absolutoria, como es en el presente caso, la parte apelante, para intentar hacer valer sus pedimentos, habrá de pedir nulidad de la sentencia absolutoria y la devolución al Tribunal que dictó la resolución recurrida para la celebración de un nuevo juicio, pues este Tribunal de apelación no ha presenciado las pruebas personales practicadas durante el Plenario, lo cual contraviene el principio de inmediación, así como también podría menoscabar el contenido de los derechos de defensa, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías. Máxime en este caso en el que la apelante no insta la nulidad de la sentencia absolutoria sino que fundamenta su recurso en el error en la valoración de la prueba.

En consecuencia, esta omisión en la petición impugnatoria supone ya un serio obstáculo procesal a los efectos de la petición de estimación del recurso dado que la normativa actual resulta tajante al limitar la actuación del órgano ad quem en cuanto a la revisión de sentencias absolutorias -o la agravación de sentencias condenatorias- dictadas en la instancia sobre el único argumento del error en la valoración de la prueba por el órgano a quo, indicándose en dicho precepto que la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la valoración de la prueba en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2, sin perjuicio de la posibilidad anulatoria que se prevé en el párrafo segundo del citado artículo 792.2. LECrim.

Finalmente, indicar que la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, en la sección IV de su preámbulo, expone la intención del legislador al introducir esta reforma: '... la regulación del recurso de apelación con nuevas previsiones legales relativas al error en la valoración de la prueba como fundamento del recurso y al contenido de la sentencia que el órgano ad quem podrá dictar en tales circunstancias, cuyo fin último es ajustar la reglamentación de esta materia a la doctrina constitucional y, en particular, a las exigencias que dimanan del principio de inmediación. En relación con lo primero, cuando la acusación alegue este motivo como base de su recurso ya fuera a fin de anular una sentencia absolutoria, ya para agravar las condiciones fijadas en una condenatoria, deberá justificar la insuficiencia o falta de racionalidad de la misma o su apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna de las pruebas practicadas, siempre que fueran relevantes, o cuya nulidad hubiera sido improcedente mente declarada.

En esta tesitura, el tribunal de apelación verá limitadas sus facultades a declarar la nulidad de la sentencia cuando fuera procedente, fijando el alcance de esa declaración, esto es, si afecta exclusivamente a la resolución del órgano a quo o si ha de extenderse al juicio oral y, en este último caso, si debe darse una nueva composición a ese órgano al objeto de garantizar su imparcialidad'.

TERCERO.- Aun cuando de lo expuesto en el Fundamento anterior se habría de extraer la consecuencia de la desestimación del recurso, no obstante, con sustento en el derecho de defensa, esta Sala va a proceder al estudio del motivo alegado: la errónea valoración de la prueba.

Como premisa inicial, no puede desconocerse que el Tribunal de instancia declara en su sentencia que la fundamentación de la misma viene condicionada por la falta de concreción de los hechos imputados por las acusaciones en sus escritos de calificación, elevada a definitiva, por cuanto la acusación pública sólo refiere en su conclusión primera que 'el acusado, en el domicilio familiar sito en DIRECCION001, desde que la Araceli tenía 10 años de edad, en numerosas ocasiones, en el dormitorio donde dormía aquella, le hizo tocamientos en la vagina, llegando también en varias ocasiones a penetrarla vaginalmente con su pene', y la acusación particular afirmaba que el acusado, 'desde que Araceli tenía apenas 10 años, le realizaba tocamientos en sus partes íntimas y aprovechando que se acostaba en la misma cama que ésta, desde esa edad mantenía relaciones sexuales completas con la menor, penetrándola vaginalmente', y 'que estos hechos se produjeron en múltiples ocasiones y durante varios años, hasta que ella cumplió los 16 años'. Entiende la Sala que no se ofrece en la referida conclusión primera de las acusaciones ningún detalle sobre las circunstancias en las que se habría producido alguno de los contactos sexuales imputados, la fecha o época del episodio en cuestión, si quiera datado con relación a agún evento reconocible o el lugar en el que los ataques sexuales se habrían producido, puesto que se afirma que todo habría sucedido en el 'domicilio familiar de DIRECCION001', pero en el plenario se puso de manifiesto que la menor habría vivido al menos en tres domicilios diferentes en DIRECCION001. Se afirma por el Tribunal que una acusación formulada en aquellos términos dudosamente cumple con las exigencias de información al acusado que imponen los arts. 118.1.a) y 650.1º de la LECrim y 6.3 de la Directiva 2012/13/UE, y somete a la defensa a unas dificultades que es muy cuestionable que resulten compatibles con el derecho de defensa ( art. 24 CE).

Como expone la STS 192/2020, de 20 de mayo de 2020 (F.Jco. Quinto), 'El principio acusatorio que informa nuestro proceso penal particularmente en la fase plenaria o de juicio oral, es una consecuencia más del sistema constitucional de garantías procesales. Lo esencial es que la defensa del acusado tenga conocimiento con antelación suficiente de lo que se le atribuye y la oportunidad de alegar, proponer prueba y participar en su práctica y en los debates del juicio, sin que la sentencia pueda condenar de modo sorpresivo por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual, consiguientemente, no pudo articular su estrategia defensiva. La acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula, y la sentencia ha de ser congruente con tal acusación, sin introducir elementos nuevos respecto de los cuales no haya existido antes posibilidad de defenderse. Lo decisivo a efectos de la lesión del artículo 24.2CE es la efectiva constancia de que no hubo elementos esenciales de los hechos o de la calificación final que no pudieran haber sido plena y frontalmente debatidos, pues lo determinante es verificar que no se introduzca un elemento o dato nuevo al que la parte o partes, por su lógico desconocimiento, no hubieran podido referirse para contradecirlo (entre otras muchas ( SSTS 241/2014, de 26 de marzo; 578/2014 de 10 de julio; 638/2016 de 19 de abril; 798/2017 de 11 de diciembre, entre otras muchas). El principio acusatorio aparece íntimamente unido al derecho de defensa, de manera que la acusación debe ser comunicada a la defensa con antelación suficiente para que ésta pueda preparar su participación en el proceso, lo que excluye acusaciones sorpresivas. En línea con ello, la STC 34/2009 de 9 febrero señaló 'al definir el contenido del derecho a ser informado de la acusación, este Tribunal ha declarado reiteradamente en anteriores resoluciones que 'forman parte indudable de las garantías que derivan del principio acusatorio las que son contenido del derecho a ser informado de la acusación', derecho que encierra un 'contenido normativo complejo', cuya primera perspectiva consiste en la exigencia constitucional de que el acusado tenga conocimiento previo de la acusación formulada contra él en términos suficientemente determinados para poder defenderse de ella de manera contradictoria [ SSTC 12/1981, de 10 de abril, FJ 4 ; 95/1995, de 19 de junio, FJ 3 a); 302/200, de 11 de septiembre, FJ 2]. Esta exigencia se convierte así en un instrumento indispensable para poder ejercer el derecho de defensa, pues mal puede defenderse de algo quien no sabe qué hechos en concreto se le imputan. Hemos señalado también que, a efectos de la fijación de la acusación en el proceso, el instrumento procesal esencial es el escrito de conclusiones definitivas, el cual debe contener 'los hechos relevantes y esenciales para efectuar una calificación jurídica e integrar un determinado delito', que es lo que ha de entenderse 'por hecho punible a los efectos de la necesidad constitucional de conocer la acusación para poder ejercer el derecho de defensa' ( STC 87/2001, de 2 de abril, FJ 6). Por eso no es conforme con la Constitución ni la acusación implícita, ni la tácita, sino que la acusación debe ser formulada de forma expresa y en términos que no sean absolutamente vagos o indeterminados ( SSTC 36/1996, de 11 de marzo, FJ 5; 87/2001, de 2 de abril, FJ 5; 33/2003, de 13 de febrero, FJ 3; 299/2006, de 23 de octubre, FJ 2; 347/2006, de 11 de diciembre, FJ 2)'.

Es indudable que la conclusión provisional primera de los escritos de calificación de las acusaciones, elevadas a definitivas en este caso, se construye sobre la base de los hechos denunciados y que se entienden acreditados en la fase de instrucción, en la que la acusación pública y la particular personada pueden solicitar la práctica de cuantas diligencias estimen convenientes en la indagación, investigación y determinación de los hechos, pero también lo es que la acusación que se formule debe contener una precisión en el relato de los hechos imputados, que permita al acusado construir y preparar una defensa frente a hechos concretos y precisos. Los que se contienen en la conclusión primera de las acusaciones son ciertamente genéricos e inespecíficos, sin referencias a fechas que pudieran fijarse en relación con alguna circunstancia o evento reconocible o concretos lugares, sobre todo cuando los hechos se sitúan en un espacio temporal de seis años, entre los 10 y 16 años de edad de la víctima, y respecto a todo ese dilatado espacio de tiempo no se ha concretado detalle de tipo alguno en relación al importante número de episodios por los que se acusaba al procesado.

CUARTO.- En relación al concreto motivo de recurso, del error en la valoración de la prueba, debe atenderse a las consideraciones que han sido expuestas por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional. Como indica la STS 640/2018, de 12 de diciembre de 2018, 'En materia del recurso de apelación con respecto a las sentencias absolutorias dictadas por los juzgados de lo penal ante las Audiencias Provinciales, la reforma de la LECRIM por Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales solo permite la anulación de la sentencia no la revocación y condena, ya que señala el art. 790.2.3LECRIM que 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

Por otro lado, la STC 198/2002, de 28 de octubre de 2002 se mantiene en la base de postular las dificultades de combatir la inmediación del juez 'a quo' con valoración distinta en el órgano 'ad quem' con vulneración, entiende el TC de los principios de inmediación y contradicción. Por ello, en los casos de sentencias absolutorias lo que debe analizarse es si existe craso error en la valoración que hace la juez de la prueba practicada en el plenario, no pudiendo sustituirse meramente la valoración que pueda hacer el recurrente, por su percepción personal de cómo ocurrieron los hechos por la del juez en este caso, ya que si no hay patente error no puede la Sala modificar la valoración que compete en esencia a la juez y a su percepción privilegiada por la inmediación'.

También la doctrina emanada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nos recuerda que la motivación sobre los hechos supone la parte esencial de la exigencia motivadora en tanto es aquélla por la que se conoce el proceso de convicción del órgano jurisdiccional sobre la culpabilidad de una persona, en el sentido de participación en el hecho delictivo imputado, la que justifica el ejercicio de la jurisdicción. Esta función sólo la puede realizar el órgano jurisdiccional que ha percibido la prueba con la inmediación derivada de la práctica de la misma. De otra parte, su exigencia será, obviamente, distinta si la sentencia es condenatoria o absolutoria. En este supuesto, la motivación debe satisfacer la exigencia derivada de la interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3 de la Constitución ), en tanto que el órgano jurisdiccional debe señalar que en el ejercicio de su función no ha actuado de manera injustificada, sorprendente y absurda, en definitiva, arbitraria. En la sentencia condenatoria la motivación, además de este contenido, debe expresar las razones por los que entiende que el derecho fundamental a la presunción de inocencia ha sido enervado por una actividad probatoria tenida por prueba de cargo. En otras palabras, la motivación de la sentencia absolutoria se satisface en cuanto expresa una duda sobre los hechos de la acusación, porque la consecuencia de esa duda es la no enervación del derecho a la presunción de inocencia. ( STS 3/2007, de 16 de enero). Y se reitera que tratándose de sentencia absolutoria la motivación viene exigida sólo por el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva, en el apartado relativo a la obtención de una decisión fundada --ya sea acorde o no con las tesis de la acusación-- pero en todo caso explicitando los 'porqués' de su decisión, que deben concretarse en que la prueba de cargo, ya sea directa o indirecta, bien por su endeblez, ya por las dudas que genera a la vista de la de descargo ofrecida, impide al Tribunal alcanzar el axiomático juicio de certeza de naturaleza condenatoria. Ciertamente, el nivel de la motivación de la convicción del Tribunal de una sentencia absolutoria debe ser menor que de una sentencia condenatoria. Sólo el imputado tiene derecho a la presunción de inocencia, este derecho no lo tiene la parte acusadora, no hay --por decirlo plásticamente-- un derecho a una presunción de inocencia invertida a favor de la acusación --en tal sentido, SSTS 1532/2004 de 22 de Diciembre, 258/2003 de 25 de Febrero, 390/2003 de 18 de Marzo y del Tribunal Constitucional, sentencia 141/2006 ó 176/2006 --, pero la acusación sí tiene derecho a una decisión fundada en derecho, y por tanto a una resolución que explique los pasos esenciales que le permitieron al Tribunal arribar a la absolución, ello es así porque la interdicción de la arbitrariedad en toda decisión judicial opera tanto respecto de toda sentencia condenatoria o absolutoria, y ese riesgo de arbitrariedad opera en ambos sentidos. ( STS 689/2007, de 28 de junio).

Señala la Jurisprudencia que sólo en aquellos casos en los que la valoración probatoria asumida en la instancia resulte absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y, en fin, alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de la vulneración de un derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento absolutorio.

Por último, la STS 507/2020, de 14 de octubre, también nos recuerda que ' Respecto del criterio seguido al analizar la prueba practicada, cabría citar, de entrada, la STS 480/2009, de 22 de mayo (Recurso núm. 10084/2008) que recuerda: «...el principio de libre valoración de la prueba recogido en el art. 741LECrim. supone que los distintos elementos de prueba puedan ser ponderados libremente por el Tribunal de instancia, a quien corresponde, en consecuencia, valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia, con independencia de qué parte, acusación o defensa, sea la que los haya aportado ( STS. 1281/2006 de 27.12).»

A su vez, por lo que al deber constitucional de motivar razonadamente la sentencia en materia de valoración probatoria se refiere, la STS 480/2012, de 29 de mayo (Recurso núm. 1771/2011) expone: La motivación requiere del tribunal la obligación de explicitar los medios probatorios utilizados para declarar la verdad judicial del hecho enjuiciado y que junto a las consideraciones relativas a la subsunción de los hechos en el tipo penal procedente y consecuencias punitivas en caso de condena, integran el derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva. Respecto a la motivación fáctica -en lo que aquí interesa- es la relativa a la explicación de los procesos intelectuales que han llevado a la Sala sentenciadora a efectuar una determinada valoración de la prueba justificadora de la versión exteriorizada en el juicio de certeza que integra los hechos probados, frente a otras posibilidades en relación a cada acusado. Al respecto debemos recordar que todo un juicio es un decir y un contradecir, por ello ante la existencia de prueba de cargo y de descargo se precisa una suficiente identificación de las pruebas tenidas en cuenta y una suficiente motivación del porqué de la superior credibilidad que se conceda a la versión que se acepta en la sentencia. En definitiva, la motivación sobre los hechos supone la parte esencial de la exigencia motivadora en tanto es aquélla por la que se conoce el proceso de convicción del órgano jurisdiccional sobre la culpabilidad de una persona, en el sentido de participación en el hecho delictivo imputado, lo que justifica el ejercicio de la jurisdicción. Esta función sólo la pueda realizar el órgano jurisdiccional que ha percibido la prueba con la inmediación derivada de la práctica de la misma. Siendo así el fallo judicial que pone fín al proceso debe ser la expresión razonada de la valoración concreta e individualizada de los elementos que integran el conflicto, de las pruebas practicadas de cargo y de descargo y de la interpretación de la norma aplicada. Por ello mismo, la obligación de motivar -como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva que ampara a todo justiciable- supone la necesidad de valorar tanto las pruebas de cargo presentadas por la acusación, como las de descargo practicadas a instancia de la defensa.

Ciertamente esta exigencia de vocación de valoración de toda la prueba es predicable de todo enjuiciamiento sea cual fuese la decisión del Tribunal, absolutoria o condenatoria, ya que el principio de unidad del ordenamiento jurídico y de igualdad de partes no consentiría un tratamiento diferenciado, aunque, justo es reconocerlo, así como para condenar es preciso alcanzar un juicio de certeza -más allá de toda duda razonable según la reiterada jurisprudencia del TEDH, y en el mismo sentido STC de 13 de julio de 1998, entre otras muchas-, para una decisión absolutoria basta la duda seria en el Tribunal que debe decidir, en virtud del principio in dubio pro reo.

Así, a modo de ejemplo, se puede citar la sentencia de esta Sala 2027/2001 de 19 de noviembre, en la que se apreció que la condena dictada en instancia había sido en base, exclusivamente, a la prueba de cargo sin cita ni valoración de la de descargo ofrecida por la defensa. En dicha sentencia, esta Sala estimó que '.... tal prueba (de descargo) ha quedado extramuros del acervo probatorio valorado por el Tribunal, y ello supone un claro quebranto del principio de tutela judicial causante de indefensión, porque se ha discriminado indebida y de forma irrazonable toda la prueba de descargo, que en cualquier caso debe ser objeto de valoración junto con la de cargo, bien para desestimarla de forma fundada, o para aceptarla haciéndola prevalecer sobre la de cargo ... lo que en modo alguno resulta inadmisible es ignorarla, porque ello puede ser exponente de un pre-juicio del Tribunal que puede convertir la decisión en un a priori o presupuesto, en función del cual se escogen las probanzas en sintonía con la decisión ya adoptada ....'.

Ahora bien ello no comporta que el Tribunal sentenciador tenga que realizar un análisis detallado y exhaustivo de cada una de las pruebas practicadas pues cuando se trata de la motivación fáctica, recuerda la STS. 32/2000 de 19.1, la sentencia debe exponer cuál o cuáles son las pruebas que sustentan la declaración de hechos probados, al objeto de que, conocidas éstas, la parte tenga posibilidad real de impugnar la razonabilidad del criterio valorativo del juzgador y que el Tribunal de casación, pueda, asimismo, efectuar la función revisora sobre si el razonamiento de la resolución judicial impugnada es suficiente para cimentar el relato histórico, pero debe advertirse que la motivación fáctica adquiere especial importancia cuando el hecho probado se apoya en prueba indirecta o indiciaria, porque entonces, es del todo punto necesario la expresión de los razonamientos que han permitido al Tribunal llegar a las conclusiones adoptadas a través de un proceso deductivo derivado de unos hechos indiciarios indirectos, pero no es precisa una detallada argumentación cuando la prueba es directa, en cuyo caso la exigencia de motivación queda cumplimentada con la indicación de las pruebas directas de que se trate, pues, en tal caso, el razonamiento va implícito en la descripción de aquéllas'. También la STS 413/2015, de 30 de junio, señala que el deber de motivación no comporta que el tribunal sentenciador tenga que hacer un análisis detallado y exhaustivo de cada una de las pruebas, o, en palabras del Tribunal constitucional, SS. 187/2006, de 19.6, 148/2009, de 15.6, se exige solamente ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, sino solamente que se ofrezca una explicación para su rechazo.

En este supuesto, en el motivo del recurso de error en la valoración de la prueba realmente la parte recurrente no justifica la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada, conforme a la exigencia que establece el artículo 790.2.3 de la LECriminal, y lo que realiza el apelante es su legítima, pero personal, valoración de la prueba actuada en el plenario.

La Audiencia expone que siendo como es consciente de la dificultad que plantea la acreditación de hechos que se cometen en situación de clandestinidad y sin la presencia de testigos, sin embargo, en este caso, Araceli se refirió a abusos sexuales prácticamente continuos, a lo largo de seis años, cometidos por el acusado, pero no pudo concretar con suficiente precisión y detalle en que consistió cada uno de ellos, o al menos, algunos de ellos, describiendo los momentos, lugares y condiciones en que se habrían producido, sobretodo, añadimos, cuando en los abusos que se situarían en la última etapa, la víctima contaba ya con 15-16 años de edad y, por ello, entendemos que tenía capacidad para fijar recuerdos precisos y suministrar datos concretos de esos supuestos abusos. Además tiene razón el Tribunal cuando afirma que incluso no queda suficientemente acreditado las fechas y lugar donde vivió la menor, pues mientras que Araceli afirmaba en el plenario que se marchó de casa de su abuelos maternos a vivir a casa de la madre del acusado cuando ella contaba con 8-9 años de edad, esto es, en los años 2008 o 2009 ( Araceli nació en el año 2000), sin embargo, su madre declaró que a la casa de la madre del acusado se fueron sobre el año 2013, y una testigo de la defensa afirmó que la menor pasó en su casa un año escolar; por otra parte, la testigo declaró que en la casa de sus abuelos no hubo tocamientos, sino siempre en casa de la madre del acusado, y sin embargo también declaró que no recordaba si le hizo algo en la primera casa (la de sus abuelos); manifestó también que no recordaba cada cuanto tiempo ocurrían los hechos; tampoco concretó en qué condiciones ocurrían los hechos, pues declaró que estaba dormida, en duermevela, o haciéndose la dormida, y que no recordaba si se lo hacía estando despierta, ni sabe si él llevaba preservativo o eyaculaba; tampoco se hace referencia alguna a posibles lesiones. La Sala de instancia razona que no está en condiciones de afirmar que los hechos sean falsos, pero la declaración de Araceli no permitió aclarar suficientemente los hechos imputados ni despejar completamente cualquier espacio de duda, ni tampoco las declaraciones testificales permitieron concluir con plena certeza y sin espacio razonable para la duda que los hechos imputados se hubieran producido realmente, pues las declaraciones de los propios testigos que comparecieron al plenario tampoco permitieron que se aclarara cuáles fueron los periodos de tiempo en que Araceli, su madre y hermanos vivieron en cada una de las casas que parecen haber ocupado durante ese espacio de tiempo.

La duda que se ha generado en el Tribunal sobre los hechos enjuiciados no puede quedar sustituida por la valoración que pudiera hacer esta Sala de unas pruebas personales que no ha presenciado, pues la audición y visión de la grabación del juicio oral sólo nos permite escuchar lo declarado por los testigos y el acusado, que es a lo único a lo que podemos hacer referencia en esta resolución, pero no nos posibilita el apreciar con inmediación y percepción directa la seguridad en la declaración ante el Tribunal por el interrogatorio del Ministerio Fiscal, acusación particular y defensa, la concreción en el relato de los hechos ocurridos, la claridad expositiva ante el Tribunal, el 'lenguaje gestual' de convicción, elemento de gran importancia y que se caracteriza por la forma en que la víctima se expresa desde el punto de vista de los 'gestos' con los que se acompaña en su declaración ante el Tribunal, la seriedad expositiva, la expresividad descriptiva en el relato de los hechos y la ausencia de contradicciones y concordancia del iter relatado, circunstancias éstas de directa apreciación que escapan a la simple visualización de una grabación. Lo mismo ocurre respecto a las pruebas periciales actuadas en el plenario, pruebas también de naturaleza personal aunque aparezcan documentadas en la causa, en el que comparecieron las psicólogas forenses que examinaron a Araceli cuando estaba próxima a cumplir la mayoría de edad, y la psicóloga que la ha venido atendiendo en el Servicio Insular de Atención Especializada para Víctimas de Violencia de Género.

Respecto a esta prueba pericial, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 19 de julio de 2007 señala que 'Los dictámenes periciales psicológicos han sido objeto de especial análisis por esta Sala. Así, la STS 339/2007 afirma que 'es cierto que un dictamen pericial psicológico sobre un testimonio no constituye un documento que evidencie por su propio poder acreditativo directo la veracidad de una declaración testifical, pero puede constituir un valioso elemento complementario de la valoración, como ha declarado esta Sala con reiteración (SSTS. 12.6.2003 y 24.2.2005 ). Por eso el juicio del psicólogo jamás podrá sustituir al del Juez, aunque sí podrá ayudar a conformarlo'. Recogen las SSTS 293/2020, 10 de junio y 485/2007, 28 de mayo, que conviene tener en cuenta que el fin de la prueba pericial no es otro que el de ilustrar al órgano judicial para que éste pueda conocer o apreciar algunos aspectos del hecho enjuiciado que exijan o hagan convenientes conocimientos científicos o artísticos ( artículo 456LECrim). Apreciar significa precisamente ponderar el valor de las cosas. El perito es un auxiliar del ejercicio de la función jurisdiccional. Pero no es alguien cuyo criterio deba imponerse a quienes asumen la tarea decisoria.

En este supuesto, el Tribunal analiza aquella prueba pericial y expone las razones por las que la misma no ha permitido despejar las dudas que le surjen. De una parte, en cuanto a la prueba pericial psicológica forense, la Sala señala, conforme a la propia psicología científica, que en la prueba pericial psicológica respecto a la credibilidad del testimonio de la víctima, las técnicas que se emplean para aproximarse al análisis de los relatos facilitados por niños son de dudoso resultado cuando se aplican en adultos ( Araceli podía considerarse como tal persona ya adulta, al estar muy próxima a cumplir los 18 años cuando se le realizó el examen psicológico), ya que con ellas resulta incierto que se pueda discriminar en los adultos entre los recuerdos reales y los que puedan ser autogenerados, siendo la valoración de la credibilidad de un testigo lo que constituye, precisamente, el núcleo esencial de la función de los Tribunales de Justicia. Junto a ello, la Sala expone los motivos por los que considera la inconsistencia del informe de valoración de credibilidad, fundamentalmente por la ausencia de argumentos respecto a los criterios de valoración que se dice 'se cumplen' en el caso de Araceli, pero sin mayores explicaciones. En definitiva, como antes señalábamos, ese informe pericial no permite a la Audiencia despejar las dudas que le surgen tras valorar el testimonio de todos los testigos oidos en el plenario, y, como también decíamos, esa conclusión del Tribunal a quo, que no es caprichosa, absurda, inverosímil, contraria a la lógica y a la razonabilidad, es resultado de la inmediación judicial de la que dispone la Sala de instancia pero no este Tribunal.

Igual ocurre respecto al informe del Servicio de Atención para Víctimas de Violencia de Género que fue ratificado en el plenario por la Psicóloga que lo efectuó, y que, conforme valora la Audiencia, constituye un informe de naturaleza terapéutica, no de credibilidad ni de carácter forense, en el que se recogen las alteraciones psicológicas apreciadas en Araceli y que requieren de atención y tratamiento, sin que se pueda desconocer, como advierte el Tribunal, que en el plenario afloraron episodios sufridos por Araceli, ajenos a los hechos enjuiciados, y que son indudablemente traumáticos y estresantes para una joven de 17 años de edad en aquel momento.

En consecuencia, debe confirmarse el pronunciamiento de absolución dictado por el órgano de enjuiciamiento y desestimarse el recurso interpuesto.

QUINTO.- No se efectúa imposición de las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos y Jurisprudencia citados.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de doña Sofía contra la sentencia de fecha 19 de octubre de 2020, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el rollo 28/2019, que dimana del procedimiento de Sumario nº 211/2018, incoado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION000, resolución que confirmamos en todos sus pronunciamientos, sin efectuar imposición de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Contra esta resolución cabe recurso de casación, el cual ha de anunciarse en el plazo de cinco días ante esta Sala, y ha de formalizarse ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.