Encabezamiento
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNITAT VALENCIANA.
SALA DE LO CIVIL Y PENAL.
SECCIÓN DE APELACIÓN PENAL.
NIG: 46094-41-2-2018-0003231
Rollo de Apelación N.º 71/21
Procedimiento Ordinario N.º 44/20
Audiencia Provincial de Valencia
Sección 4ª
Procedimiento Ordinario N.º 450/18
Juzgado de Instrucción N.º 1 de DIRECCION000
SENTENCIA N.º 71/2021
Iltmo. Sr. Presidente
D. Carlos Climent Durán
Iltmos. Sres. Magistrados
Dª. Carmen Llombart Pérez
D. Vicente Manuel Torres Cervera
En la Ciudad de Valencia, a dieciséis de marzo de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia N.º 552/2020, de fecha 29 de diciembre de 2020, dictada por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Valencia, en su procedimiento ordinario N.º 44/20, dimanante del procedimiento ordinario seguido ante el Juzgado de Instrucción N.º 1 de DIRECCION000 con el número 450/18, por veintiséis delitos de Abuso Sexual y un delito de Abuso Sexual en su modalidad de envío de material pornográfico.
Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante, D. Torcuato, representado por la Procuradora Dª. Dª. ZOE MUÑOZ MARIJUAN, y asistido por el Letrado D. FRANCISCO JAVIER BOIX REIG; como apelado, el MINISTERIO FISCAL representado por la Fiscal Iltma. Sra. Dª ANA BELEN SAEZ ILLERA; y las acusaciones particulares del menor Jose Daniel (R.L. Caridad) asistido por la letrada Dª. MARIA DEL CARMEN ALBIACH PÉREZ y representado por la procuradora Dª. CAROLINA CUBELLS DOLZ; la acusación particular respecto de los menores Juan Pablo (R.L. Abelardo Y Erica) Y Aquilino (R.L. Gabriela) asistidos por el letrado D. CONSTANTINO MARÍN TEJERINA y representados por la Procuradora Dª. ELENA HERRERO GIL; la acusación particular del menor Celestino (L.R. Cristobal) asistido por la Letrada Dª. MARIA AMPARO GONZALEZ ALMENDROS y representado por la Procuradora Dª. MARIA DEL MAR DOMINGO BOLUDA; la acusación particular ejercitada respecto de los menores Eliseo y Eugenio (L.R. Federico y Sabina), Jaime (L.R. María Inés), Leovigildo (L.R. Martin y Angustia) Y Octavio (L.R. Primitivo) asistidos por el Letrado D. EDUARDO FRANCISCO MONTES HERNANDEZ y representados por la Procuradora Dª. SILVIA INIESTA MEDINA; y ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. VICENTE MANUEL TORRES CERVERA, quien expresa el parecer del Tribunal.
Antecedentes
PRIMERO. -La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes:
'PRIMERO.- Ha resultado probado y así se declara expresamente que Torcuato, nacido el NUM000 de 1996, con D.N.I n° NUM001, y sin antecedentes penales, desde el año 2015 hasta julio de 2018, con la finalidad de satisfacer sus deseos sexuales, llevó a cabo las siguientes conductas:
Fue entablando amistad con varios grupos de menores de las pequeñas localidades de DIRECCION001 y de DIRECCION002 de la provincia de Valencia, jugadores aficionados al fútbol, ganándose Torcuato el respeto, la cercanía y la confianza de dichos menores y también de sus padres.
El acusado se vinculaba con dichos grupos de menores, aprovechando su labor como entrenador o auxiliar de entrenadores del club de fútbol de DIRECCION001, así como de monitor titulado de la Escuela de Verano (Escola d' Estiu), con la autoridad que ello entrañaba ante los menores, y del prestigio añadido del que gozaba en su localidad como estudiante modelo e hijo de una buena familia, conocida en DIRECCION001, con muchas de cuyas familias, Torcuato y su propia familia, tenían estrecha relación. Torcuato frecuentaba así a los menores de forma constante, durante meses e incluso años, en el fútbol, en la escuela de verano y también en el casal fallero, donde se ocupaba de las actividades de entretenimiento de los niños.
Y por todo ello, Torcuato se ganó la confianza, tanto de los menores como de sus padres, que no recelaban de él, de su constante presencia con los niños, o de que les acompañara en los vestuarios donde se desnudaban y duchaban, a pesar de la diferencia de edad con ellos, estableciendo con estos especiales vínculos de amistad, proximidad y confianza, pero también de ascendencia o autoridad, como adulto responsable al que los menores debían respeto y sumisión, en tanto que entrenador, monitor y organizador, de lo que se aprovechó Torcuato para la ejecución de los hechos lascivos que después se dirán.
En un principio, Torcuato se dedicaba a jugar con los menores al fútbol en el polideportivo de DIRECCION001, o a ir con ellos al DIRECCION003, o les invitaba a que acudieran a su casa, en la CALLE000 de DIRECCION001, a jugar a la Play Station, facilitando a los menores su número de teléfono móvil para contactar con ellos, y creando grupos de DIRECCION004 a tal efecto. Pero posteriormente, empezó a proponerles un juego de fútbol conocido como el 'culet'. En este juego los jugadores hacen tiros de balón intentando marcar gol y el que pierde, es penalizado, tirando los demás jugadores el balón contra el perdedor, como diana (en el culoo culet).
Sin embargo, Torcuato, aprovechándose de la autoridad y prestigio que tenía sobre los menores, y con la finalidad de satisfacer sus propósitos sexuales, cambió las normas del juego, pasando la penalización a ser retos de índole sexual por él inventados, que impuso a los menores y que practicaban en orgías sexuales en grupo en el que el único adulto era Torcuato: Si durante el juego él ganaba los menores debían mostrarles los genitales en los aseos del polideportivo, y si por el contrario Torcuato perdía, era él quien enseñaba el pene a los menores (era el reto 1).
Poco a poco el procesado endureció los retos a cumplir, siendo ascendentes en la exigencia sexual, imponiendo los siguientes retos a realizar en grupo, a la vista de todos: tocamientos del pene de cada uno o de los demás; masturbaciones a sí mismo o a los otros participantes, incluyendo a los demás menores y al propio procesado; lamer el pene de los demás; felaciones entre los participantes, incluido el procesado; eyaculación en la mano de otro u en otra parte del cuerpo; y el reto consistente en penetración anal ('reto máximo o reto final'). Además, llegó un momento en que el procesado llegó incluso a imponer a los menores los retos sexuales, sin la excusa de un juego previo de fútbol en el que se ganaba o perdía, y en ocasiones, e incluso a realizar las prácticas sexuales con algunos de los menores a solas con él.
Dichas prácticas sexuales que dirigía Torcuato, se llevaron a cabo en los aseos del polideportivo de DIRECCION001 o sus alrededores, en el polígono industrial de dicha localidad, o en una pista de motocross de DIRECCION005 de DIRECCION006. En algunas ocasiones también tuvieron lugar en el domicilio particular del procesado en la CALLE000 de DIRECCION001, aprovechando la ausencia de los padres del mismo, y en DIRECCION002.
Los menores aceptaban los retos bajo la manipulación de Torcuato, que les presionaba directamente y a través del grupo, y así, los menores se avenían a participar para poder seguir formando parte de su grupo de amigos y no quedar excluidos, creyendo que debían hacerlo porque los demás también lo hacían y por la normalización que de los retos sexuales había hecho el procesado, que los presentaba ante los niños con el pretexto de ser simples juegos, hasta el punto que el juego del 'culet' pasó a conocerse como el juego del 'culet de Torcuato', convirtiéndolos en una rutina de juegos para los menores cuando estaban con el procesado. Además, si algún menor se negaba a los retos, el procesado, por sí y apelando a la presión del grupo, le compelía a realizarlos con expresiones, como 'mierda' o 'cagao' y diciéndole que el grupo no quedaría más con él, o imponiendo en castigo, retos más fuertes, de mayor exigencia sexual, logrando así vencer su inicial oposición y que aceptara llevar a cabo los retos que les imponía.
El procesado, en algunas ocasiones, bajo esa misma atmósfera de presión y manipulación de los menores, recabó de ellos y consiguió que le enviaran imágenes pornográficas de sí mismos por el teléfono móvil, y también mostró a los menores películas pornográficas de adultos.
SEGUNDO.-Las conductas descritas anteriormente las llevó a cabo con veintiséis menores, cuyas edades eran de 11 y 12 años de edad cuando empezaron, salvo un caso en el que el menor tenía 12 o 13 años y otro caso en el que tenía 14 años de edad, tratándose de los siguientes menores y conductas:
Francisco
El menor Francisco, nacido el NUM002.2004, participó en los retos sexuales impuestos por el procesado, con 11 y 12 años de edad, a lo largo del año 2016, y hasta septiembre de 2017, en la localidad de DIRECCION001, en el polideportivo, en el polígono y en casa de Torcuato en dicha localidad.
Los retos que tuvo que hacer con Torcuato y con su grupo de amigos menores Prudencio y Roberto, consistían en mostrarse desnudo, tocamientos, masturbaciones, felaciones y penetraciones anales.
La participacióndel menor consistió en realizar felaciones al acusado en tres o cuatro ocasiones, y que el acusado le penetrara analmente en dos o tres ocasiones.
El menor no presenta en la actualidad secuelas por los hechos descritos.
Celestino
El menor Celestino, nacido el NUM003-2005 participó en los retos sexuales impuestos por el procesado desde el verano de 2017 hasta julio de 2018, con 12 años de edad.
Los retos se desarrollaron en el polideportivo de DIRECCION001, unas diez veces, dos veces en casa del procesado, y una vez en el polígono industrial de DIRECCION006.
En el polideportivo de DIRECCION001 los retos tuvieron lugar en los aseos del mismo, donde el menor realizó felaciones al acusado.
Las dos veces que el menor acudió a casa del procesado en compañía de los menores, Juan Pablo y Moises, jugaron a la video consola, y después el procesado propuso a los tres menores jugar a tocarse sus partes íntimas y masturbarse, lo que hicieron en grupo los menores, junto con el procesado. El procesado también mostró a Celestino películas pornográficas en un ordenador portátil que tenía en el salón de la vivienda.
Respecto a lo ocurrido en el polígono industrial de DIRECCION006, el procesado trasladó al menor, Celestino, junto con los menores Juan Pablo y Jose Daniel, en su vehículo particular, desde el polideportivo de DIRECCION001 al polígono de DIRECCION006, con la finalidad de realizar los retos sexuales en un lugar apartado, sin ser interrumpidos por terceros. En esta ocasión, los menores y el procesado se masturbaron, se realizaron felaciones entre sí, incluido al procesado, y cogieron con sus manos el semen de los otros.
El menor no presenta en la actualidad secuelas por los hechos descritos.
Jose Daniel
El menor Jose Daniel, nacido el NUM004.2005, jugó por primera vez al juego de los retos sexuales impuestos por el procesado el 30 de enero de 2018, cuando tenía 12 años.
En esta primera ocasión, después de un partido de fútbol del equipo en el que jugaba el menor, se fueron a celebrar un cumpleaños en el DIRECCION003, y allí se juntaron con otro grupo de amigos, entre los que se encontraba Torcuato.
Al terminar se fueron al polígono de DIRECCION001, que estaba vacío por ser domingo, y jugaron a los retos. El menor solo llego a bajarse los pantalones y masturbarse, porque se tuvo que ir.
El menor llegó a jugar en 3 ocasiones más: una en la casa del procesado, otra en un descampado de DIRECCION001, y la última en unos arrozales en DIRECCION006, en el polígono de DIRECCION006.
A casa de Torcuato el menor acudió en compañía del menor Leovigildo. Allí jugaron a la play station, y cuando terminaron el procesado les propuso jugar a los retos. En esta ocasión Torcuato realizó felaciones a los menores, y los menores a él, estando presentes ambos menores.
Respecto a lo ocurrido en el descampado de DIRECCION001, fueron solo el menor y el procesado, y sin juegos previos, se bajaron los pantalones, se masturbaron y se hicieron una felación mutuamente y el procesado eyaculó en la mano del menor.
Al polígono de DIRECCION006 el menor acudió junto con los menores Celestino y Juan Pablo, en el vehículo del procesado. En esta ocasión se masturbaron, se realizaron felaciones entre sí, incluido al procesado, y cogieron con sus manos el semen de los otros, participando y presenciándolo todo los tres menores.
El menor no presenta en la actualidad secuelas por los hechos descritos.
Leovigildo
El menor Leovigildo, nacido el NUM005.2005 participó por primera vez en el juego de los retos sexuales impuestos por el procesado, en diciembre de 2017, cuando tenía 12 años de edad, siguiendo hasta el verano del año 2018.
Esta primera vez menor estaba en el domicilio de Torcuato con otros menores jugando a la video consola. El procesado les propuso hacer el juego de los retos al que perdiera la partida, consistiendo el reto en enseñar el pene al resto de los presentes.
En abril de 2018, tras un partido del DIRECCION001 Club de Fútbol, en el polideportivo de DIRECCION001, Torcuato propuso a varios menores, entre los que se encontraba Leovigildo jugar al culet con retos. Ese día hubo tocamientos entre todos, incluidos el procesado, y este último eyaculó en la mano de los menores Jaime y Eliseo.
En otra ocasión, el segundo fin de semana de junio de 2018, el menor se encontraba en compañía de otros amigos en casa de Torcuato, jugando a la video consola. El menor y otro amigo perdieron, por lo que tuvieron que realizar un reto sexual, consistente en que el menor y su amigo realizaron una felación al procesado. Luego este continuó masturbándose a sí mismo, y finalmente eyaculó sobre el torso de Leovigildo y su amigo.
Aparte de estas tres ocasiones, el menor participó en los retos 7 u 8 ocasiones más, en dos de las cuales el menor realizó felaciones al acusado.
En una ocasión Torcuato mostró al menor y a sus amigos una película pornográfica, en la que una pareja mantenía relaciones sexuales.
El menor no presenta secuelas por los hechos descritos.
Prudencio
El menor Prudencio, nacido el NUM006.2004, participó en el juego de los retos sexuales impuestos por el acusado, cuando tenía 12 años, a lo largo del año 2017, hasta julio de 2018, con 13 años de edad. El menor realizó los retos con una frecuencia de 2 veces al mes.
El menor jugaba con el procesado, junto con sus amigos, Francisco, Roberto y Julián, y Torcuato, al juego del culet, y el que perdía tenía que realizar el reto de hacer una felación a otro participante. Al final todos los participantes se realizaban felaciones entre sí, incluidos el procesado.
El menor masturbó en una ocasión al procesado, y le realizó felaciones en 10 ocasiones.
Los retos en los que tuvo participación el menor tuvieron lugar en casa del procesado, o en la parte de atrás del polideportivo de DIRECCION001.
Por estos hechos el menor ha iniciado tratamiento psicológico, con una frecuencia quincenal, siendo el coste de cada sesión de 70 euros. Como refuerzo de la terapia del menor, los padres también acuden a terapia psicológica con una frecuencia quincenal, siendo el coste de cada sesión de 70 euros.
Roberto
El menor Roberto, nacido el NUM007. 2003, participó en el juego de los retos sexuales impuestos por el procesado, desde finales de 2017 hasta marzo de 2018, cuando tenía 14 años de edad.
En los retos participaba el menor junto con sus amigos Francisco y Prudencio, así como Torcuato. Todos jugaban a partes iguales, y presenciaban los retos de carácter sexual impuestos por el procesado.
El menor masturbó en tres ocasiones al procesado, habiendo eyaculado Torcuato encima de él en dos ocasiones. Además el menor fue penetrado analmente y penetró de igual manera al procesado 4 o 5 veces, y practicó felaciones al acusado en más de 20 ocasiones.
El menor no presenta en la actualidad secuelas por los hechos referidos.
Alejo
El menor Alejo, nacido el NUM008. 2006 comenzó a participar en los retos sexuales que imponía el procesado, durante el año 2017 hasta julio de 2018, cuando el menor tenía 11 años de edad.
El procesado invitaba al menor y a sus amigos, Carlos, Emilio, Celestino y Heraclio, a jugar al juego del culet. Si durante el juego ganaba Torcuato los menores estaban obligados a bajarse los pantalones y mostrarle los genitales. Si por el contrario perdía Torcuato era Torcuato el que se bajaba los pantalones y enseñaba los genitales.
El menor presenció como Torcuato en alguna ocasión tocó los genitales de alguno de sus amigos.
En este juego del culet con retos participó el menor en al menos 10 ocasiones. El juego tenía lugar en los aseos del polideportivo de DIRECCION001.
Los menores que participaban en los retos, incluido Alejo, estaban obligados a realizar los retos, y si no, Torcuato les llamaba 'cagao' y 'pollo'.
Fuera del juego del culet, Torcuato cuando acudía a ver los partidos en los que jugaba el menor y sus amigos, cogía con frecuencia los genitales de los menores como gesto de burla por haber fallado un gol.
Así mismo cuando Torcuato quedaba con el menor y sus amigos, a veces, les estrujaba sus partes íntimas sin motivo.
El menor no presenta secuelas por los hechos referidos.
Juan Pablo
El menor Juan Pablo, nacido el NUM009.2005 empezó a participar en los retos sexuales impuestos por el procesado, cuando tenía 12 años, en diciembre de 2017, hasta julio de 2018.
El menor participó unas 15 ocasiones en los retos, una vez cada dos semanas aproximadamente.
Al juego del culet jugaban siempre en el polideportivo de DIRECCION001, en los baños del mismo.
Cuando eran pocos niños, 4 o 5, el procesado los llevaba a su domicilio, donde jugaban a la play y el que perdía hacia los retos.
En una ocasión, el 24 de junio de 2018, al menor le toco realizar el último reto con Torcuato. Para ello, se fueron los dos al baño y cada uno se hizo una paja y eyacularon cada uno en la mano y en la muñeca del otro.
El menor realizó masturbaciones al acusado en 11 o 12 ocasiones.
El menor no presenta secuelas por los hechos descritos.
Heraclio
El menor Heraclio, nacido el NUM010.2006, comenzó a participar en los retos sexuales que fijaba el procesado en el año 2017, año en el que tenía 10 años y cumplió 11 años. El menor participó en los retos durante 2 meses, con una frecuencia de 2 veces al mes.
Heraclio participó en los retos con el procesado junto con los menores Roberto, Francisco, Eliseo, Landelino.
El menor Heraclio, en una ocasión, durante los retos, fue masturbado por Roberto, en presencia de los demás.
También el procesado, Torcuato, masturbó a Heraclio y como el menor se negó a realizar el reto consistente en hacer una felación al procesado, llegando el pene hasta la parte profunda de la garganta y mantenerlo allí, Torcuato le castigó masturbándose y eyaculando encima de su abdomen.
En otra ocasión el menor realizo una felación a Torcuato y este eyaculó en su boca.
El menor realizó felaciones al acusado en 4 o 5 ocasiones más.
En la actualidad, el menor no presenta secuelas por los hechos descritos
Aquilino
El menor Aquilino, nacido el NUM011.2005, empezó a participar en el juego de los retos sexuales, que fijaba el procesado, en el año 2017 hasta abril o mayo de 2018, cuando tenía 12 años de edad.
Comenzó jugando al juego del culet junto con sus amigos Leovigildo, Jaime, Octavio, Celestino, Cesar, Eliseo y Eduardo, con los retos que fijaba el procesado Torcuato. Con el tiempo, los menores hacían los retos sexuales con el procesado, sin el juego previo del culet.
Lo hacían en el polideportivo de DIRECCION001, detrás del instituto de DIRECCION001 y en alguna ocasión, jugaron a los retos después de jugar a la video consola en un domicilio particular.
El menor Aquilino, en el curso del juego de los retos, tuvo que realizar felaciones a sus amigos, estando presente el procesado.
También Torcuato masturbó en una ocasión al menor Aquilino y este último, en otra ocasión, realizó una felación al acusado.
Los hechos descritos han conllevado que el menor atravesase diferentes estados anímicos y emociones respecto a la consideración de lo vivido (culpa, ira, frustración, tristeza) que han interferido puntualmente en su vida diaria.
Hugo
El menor Hugo, nacido el NUM012.2003, comenzó a jugar al juego de los retos sexuales impuestos por el procesado en el año 2015, cuando tenía 12 años, hasta los 13 años, en el año 2016.
El menor jugaba con el procesado junto a sus amigos Julio, Mateo, Rosendo, Teodoro y Eduardo, ejecutando o presenciando la ejecución de los retos sexuales.
El procesado comenzó proponiendo a los menores jugar al juego del culet. Si durante el juego ganaba Torcuato los menores estaban obligados a mostrarle los genitales en los aseos del polideportivo Y, si por el contrario Torcuato perdía, era él quien enseñaba el pene a los menores en los mismos aseos. La mayoría de las veces eran los menores los que perdían.
El menor participó en estos juegos unas 5 veces al menos en el Polideportivo de DIRECCION001. En una de estas ocasiones Torcuato se masturbó delante de todos los menores, llegando a eyacular en presencia de todos ellos. En otras de las ocasiones el menor, junto con sus amigos, tuvo que masturbarse en presencia de Torcuato.
El menor no presenta en la actualidad secuelas por los hechos descritos.
Julio
El menor Julio, nacido NUM013.2003, comenzó a participar al juego de los retos sexuales fijado por el procesado en el año 2015, cuando el menor tenía 12 años, continuando hasta el año 2018.
El menor jugaba con el procesado junto con sus amigos menores Hugo, Teodoro, Mateo, Rosendo y Eduardo.
Los retos se desarrollaban después de jugar al juego del culet en el polideportivo de DIRECCION001, a propuesta del procesado. También jugaron a los retos después de jugar al juego de la botella, con una aplicación que se descargaron en su móvil, a iniciativa del procesado.
La primera vez que participo el menor tuvo que realizarle una masturbación a Torcuato y este también masturbó al menor. Estos hechos se repitieron en varias ocasiones más.
En otras ocasiones el menor se masturbó junto con sus amigos, en presencia del procesado, o eran los amigos del menor los que masturbaban a Torcuato.
El menor no presenta secuelas por los hechos descritos.
Teodoro
El menor Teodoro, nacido el NUM014.2003 participó en el juego de los retos sexuales impuestos por el procesado durante unos dos años, empezando en el año 2015, cuando tenía 12 años de edad.
El menor jugaba con el procesado junto con sus amigos Eduardo, Mateo, Hugo, Julio y Rosendo, ejecutando o presenciando la ejecución de los retos sexuales.
El procesado convencía a los menores para acudir al polideportivo de DIRECCION001 y allí realizar los retos sexuales. El menor, junto a sus amigos y Torcuato se bajaban los pantalones y mostraban sus partes íntimas.
En una ocasión el menor acudió junto con su amigo Rosendo a casa de Torcuato y allí el procesado propuso a los dos menores un juego sexual que consistía en que el perdía tenía que poner las manos y los otros dos tenían que masturbarse y eyacular en sus manos. En esta ocasión perdió Rosendo, por lo que Teodoro tuvo que eyacular en sus manos y también Torcuato.
El menor presenta un índice global de problemas, que afectan a todas las escalas de modo moderado, por encima del promedio normal y respecto a la escala emocional asociada a eventos traumáticos o que causan estrés o malestar obtiene sintomatología de ansiedad de grado moderado, considerándose conveniente, por parte de los psicólogos forenses que le examinaron, que reciba atención psicológica.
Eduardo
El menor Eduardo, nacido el NUM015.2003, participó en el juego de los retos sexuales impuesto por el procesado en el año 2016, comenzando en el verano del año 2016, cuando tenía 12 años de edad, hasta la detención de Torcuato.
El menor jugaba con el procesado junto con sus amigos Teodoro, Julio, Hugo, Rosendo y Mateo en el polideportivo de DIRECCION001 o sus inmediaciones, ejecutando o presenciando la ejecución de los retos sexuales.
El menor solo jugó dos veces a los retos propuesto por el procesado, en estas ocasiones el menor tuvo que masturbarse junto a sus amigos delante del procesado.
El menor también presenció como otros menores daban besos en el pene de otros compañeros y se masturbaban entre ellos, o al procesado.
El menor no presenta secuelas por los hechos descritos.
Nicolas
El menor Nicolas, nacido el NUM016.2001, participó en los retos sexuales con Torcuato y su grupo de amigos menores, a lo largo del año 2015, pero también a lo largo de 2014, cuando tenía 12 o 13 años de edad, continuando al menos hasta 2016.
El menor Nicolas realizaba los retos sexuales con el procesado y con sus amigos Julio y Eduardo en los baños del polideportivo de DIRECCION001.
Nicolas, como consecuencia del juego de los retos, tuvo que masturbar a Torcuato unas cuatro o cinco veces, continuando Torcuato hasta eyacular y Torcuato masturbó al menor una o dos veces.
Posteriormente, teniendo el menor 14 años, quedó en dos ocasiones a solas con el procesado en el año 2016. En una de estas ocasiones, el menor acudió al domicilio de Torcuato, donde jugaron a la video consola. Una vez que terminaron de jugar Torcuato propuso al menor masturbarse cada uno a sí mismo. En un momento dado Torcuato preguntó al menor si quería que se la chupara, a lo que menor contestó que no, pero a pesar de ello Torcuato se introdujo el pene del menor en su boca y lo mantuvo unos segundos, hasta que el menor apartó la cabeza del procesado, que paró, pero continuó masturbándose hasta eyacular. A continuación, cuando el menor se incorporó para subirse los pantalones, el procesado le tocó con un dedo el ano, manifestando que era una broma. Si bien, en dos o tres ocasiones, el acusado sí llegó a introducir uno de sus dedos en el ano del menor.
Nicolas hasta la actualidad no presenta secuelas por los hechos descritos.
Moises
El menor Moises, nacido el NUM017.2005, comenzó a jugar al juego de los retos sexuales fijados por el procesado, en el año 2017, cuandotenía 12 años de edad, continuando las prácticas hasta la detención de Torcuato en julio de 2018.
Cuando el menor acudía con sus amigos Celestino, Juan Pablo, Jose Daniel, y Segismundo, al polideportivo de DIRECCION001 a jugar al fútbol, se encontraban allí con Torcuato.
El procesado proponía a los menores jugar al juego del culet pero el que perdía debía realizar una serie de retos de índole sexual. El menor, junto a sus amigos y Torcuato, se masturbaban, cada uno, a sí mismos. También el menor ha tenido que lamer el pene de otros compañeros.
En mayo o julio de 2018, estando el menor Moises solo en su casa, Torcuato le pidió que le mandara una foto de su pene erecto y el menor se la mandó
En diciembre de 2017 o enero de 2018 el menor acudió al domicilio de Torcuato, en compañía de Juan Pablo para jugar a la play, pero después Torcuato les explicó que iban a hacer los retos pero sin jugar al fútbol, para lo cual, desde el domicilio de procesado se trasladaron al polígono de DIRECCION005 de DIRECCION006 en el vehículo particular de Torcuato. En el polígono los dos menores y el procesado hicieron los retos, consistentes en lo siguiente: el primer reto era enseñar cada uno el pene a los otros dos; luego, masturbar cada uno a los otros dos; después el tercer reto consistía en que Torcuato ponía un cronómetro y en 2 o 3 minutos tenían que correrse y si no llegaban a eyacular perdían, y el que perdía tenía que chuparle el pene a los otros dos o darle un lengüetazo.
Esta última prueba la perdieron los dos menores porque aunque eyacularon los tres, Torcuato tardó menos y dijo que había ganado, por lo que tuvieron que darle un lengüetazo al pene de Torcuato.
El menor presenta secuelas y sintomatología evidenciadora de afectación por los hechos, como estrés y sintomatología ansioso depresiva.
Rosendo
El menor Rosendo, nacido el NUM018.2003, comenzó a jugar a los retos sexuales fijados por el procesado en el año 2015, cuando tenía 12 años, interviniendo en ellos de forma frecuente durante unos dos años, hasta el año 2017.
El menor participaba con el procesado y con su grupo de amigos menores Julio, Hugo, Eduardo y Teodoro, todos nacidos en 2003, en los aseos del polideportivo de DIRECCION001 o en sus inmediaciones.
En principio los menores jugaban al fútbol y luego al juego del culo, y el que perdía recibía balonazos. Pero después Torcuato comenzó a imponer a los menores retos de naturaleza sexual, como bajarse los pantalones y enseñar los genitales, masturbarse hasta empalmarse, y tocar el pene de otro menor. Torcuato casi siempre ganaba y no tenía que hacer los retos, pero aun así se masturbaba hasta eyacular en presencia de los menores
En dichos retos participó el menor y presenció como otros menores realizaban los retos. En concreto, el menor Rosendo, en alguna ocasión, lamió el pene de otros menores y otras veces masturbó a otros menores.
El menor, en la actualidad, no ha manifestado secuelas por los hechos descritos.
Segismundo
El menor Segismundo, nacido el NUM019.2005, comenzó a jugar al juego de los retos sexuales fijados por el procesado, en verano de 2016, cuando tenía 11 años de edad.
La primera vez el menor se encontraba en el polideportivo de DIRECCION001 jugando al fútbol con sus amigos Juan Pablo y Celestino, y se presentó Torcuato y les propuso jugar a los retos. Los otros dos amigos del menor le explicaron en qué consistían dichos retos sexuales. Los hicieron en la parte de atrás del polideportivo, donde se encuentra el polígono de DIRECCION001. En esta ocasión el menor realizó felaciones a Juan Pablo, a Celestino y a Torcuato.
El menor participó en el juego de los retos durante el verano de 2016, en unas 3 o 4 ocasiones, practicando felaciones al procesado y a otros menores amigos suyos.
En el invierno de 2016 el menor y sus amigos se encontraron con Torcuato y fueron con él al polígono de DIRECCION001 para realizar los retos y en esta ocasión el menor realizó una felación a Torcuato.
En el verano de 2017, el menor se volvió a encontrar a Torcuato en la escuela de verano, y allí le volvió a practicar una felación.
En diciembre de 2017 el menor se encontraba con sus amigos Octavio, Jaime, Leovigildo y el procesado Torcuato, jugando al culet. En esta ocasión realizó el reto de tocarle el pene a los demás y presenció cómo su amigo Leovigildo realizó una felación a Torcuato, y este se corrió en el suelo.
En la actualidad, el menor no presenta secuelas por los hechos descritos.
Mateo
El menor Mateo, nacido el NUM020.2003 comenzó a jugar al juego de los retos fijado por el procesado en el año 2015, cuando tenía 12 años.Estuvo jugando durante 2 años, casi todos los fines de semana.
Para la realización de los retos el menor y sus amigos se metían con Torcuato en los lavabos del polideportivo de DIRECCION001, o en la parte de atrás del polideportivo.
Los amigos del menor eran Hugo, Teodoro, Julio y Eduardo.
Durante los retos Torcuato decía qué es lo que tenía que hacer cada participante. El menor se masturbó en alguna ocasión a sí mismo, y también tocó el pene o los testículos a otros participantes.
El menor Mateo vio como Torcuato se masturbaba en presencia de los menores y como algún amigo del menor le masturbó a él.
El menor no presenta en la actualidad secuelas por los hechos descritos
Jaime
El menor Jaime, nacido el NUM021.2005, comenzó a participar en los retos en el año 2017, cuando tenía 12 años, hasta julio de 2018, cuando detuvieron al procesado.
El menor jugaba con sus amigos Juan Pablo, Leovigildo, Eliseo, Segismundo, Cesar, Octavio, Landelino y Aquilino.
La primera vez que jugó a los retos fue en el polideportivo de DIRECCION001, Torcuato propuso jugar a los retos y su amigo Leovigildo le explicó en qué consistían. En esta primera ocasión el menor se masturbó a sí mismo.
El menor participó en los retos unas 10 o 12 veces.
En otra ocasión los menores se encontraban jugando a los retos en el polideportivo de DIRECCION001, y como el menor Eugenio se negó a realizar el reto impuesto por Torcuato, este se masturbó y eyaculó en la mano del menor en presencia de todos.
En una ocasión el menor acudió al domicilio de Torcuato con Octavio y Leovigildo. Allí después de jugar a la video consola, realizaron los retos. En esta ocasión todos hicieron felaciones a todos, incluido el procesado. El menor realizó felaciones al acusado al menos en dos ocasiones más.
En los baños del polideportivo el menor en varias ocasiones, a instancia del acusado, chupó el pene de otros menores.
El menor no presenta en la actualidad secuelas por los hechos descritos.
Eliseo
El menor Eliseo, nacido el NUM022.2005, comenzó a participar en los retos impuestos por el procesado en las Navidades de 2016, cuando tenía 11 años.
La primera vez que el menor jugó fue en el polideportivo de DIRECCION001, ocasión en la que Torcuato propuso jugar al culet con retos sexuales y Juan Pablo le explicó al menor en qué consistían.
El menor participó en los retos sexuales unas cinco veces y solo estuvo presente, sin participar otras dos veces.
En Fallas de 2018 el menor jugó a los retos sexuales en el polideportivo de DIRECCION001, y le tocó masturbar a Torcuato, en presencia de los demás, durante diez segundos.
El máximo reto que tuvo que realizar el menor fue practicar una felación a otro menor en presencia de Torcuato y realizar felaciones a Torcuato en dos ocasiones.
En otra ocasión el menor vio como Torcuato eyaculaba en la mano de su hermano Eugenio.
En una ocasión el procesado Torcuato se trasladó en su vehículo particular hasta DIRECCION002 donde estaban los menores Eliseo y Eugenio, Jaime y Heraclio, sin medio de transporte para llegar a DIRECCION001. En el polideportivo de DIRECCION002 el menor Eliseo, junto con su hermano Eugenio y Jaime y Heraclio y el procesado, jugaron al culet y luego realizaron algunos retos de índole sexual.
El menor presenta sintomatología activa de ansiedad en grado moderado, siendo conveniente, en opinión de las psicólogas forenses que le examinaron, que reciba atención especializada para evitar mayor victimización.
Eugenio
El menor Eugenio, nacido el NUM022.2005, comenzó a participar en los retos fijados por el procesado en marzo de 2018, cuando tenía 12 años de edad.
La primera vez el menor jugó a los retos junto a su hermano Eliseo, Cesar, Aquilino, Juan Pablo, Jaime, y el procesado Torcuato. El juego tuvo lugar en el polideportivo de DIRECCION001.
En esta ocasión el menor tocó el pene a todos los presentes, incluido Torcuato.
Otra vez que el menor jugó a los retos en el mismo lugar, vio como Jaime realizo una felación a Torcuato. El menor en esta ocasión volvió a tocar el pene de todos o casi todos los presentes.
Una vez que el menor se negó a realizar un reto que Torcuato le impuso, y le castigó con otro reto superior, consistente en que el procesado se masturbó a sí mismo y eyaculó en la mano de Eugenio.
El menor presenta sintomatología de ansiedad y estrés en grado moderado, siendo conveniente, en opinión de las psicólogas forenses que le examinaron, que recibiera atención especializada para evitar una mayor victimización.
Cesar
El menor Cesar, nacido el NUM023.2005, comenzó a participar en el juego de los retos sexuales establecido por el procesado a finales del 2016 o principios del 2017, cuando tenía 11 años de edad.
Como mínimo participó en 5 ocasiones en los retos, junto con sus amigos y el procesado.
Los retos que realizó el menor fueron enseñar el pene (en varias ocasiones), tocarse el pene, cogerse la parte baja del pene y tocarse como si fuera una guitarra, eyacular y con la lengua chupar la punta del pene de otro de los participantes.
La realización de este ultimo reto tuvo lugar, la primera vez, en invierno del 2017, cuando se encontraban jugando al culet. El menor tenía una acumulación de puntos por haber perdido otros juegos del culet, por lo que le tocó realizar el reto de chupar con la punta de la lengua la base del pene a todos los participantes del juego, incluido el procesado Torcuato.
Este reto lo repitió en 2 o 3 ocasiones más.
El menor no presenta en la actualidad secuelas por los hechos descritos.
Jose Antonio
El menor Jose Antonio, nacido el NUM024.2006, comenzó a participar en los retos que establecía el procesado en el año 2017, cuando tenía 11 años.
La primera vez que el menor conoció los retos fue un día que se encontraba en un parque de DIRECCION002 con su amigo Eliseo y se citaron con Torcuato. Cuando llegó Torcuato acompañado de Eduardo, se dirigieron a un lugar más apartado, y allí Eliseo, Jaime, Octavio, Eduardo y el procesado Torcuato se masturbaron hasta eyacular, en presencia del menor Jose Antonio.
Dos semanas después de estos hechos volvieron a quedar el menor, Jaime y Eugenio con Torcuato en un parque de DIRECCION002, y comenzaron a masturbarse Torcuato, Eugenio y Jaime. Alguien propuso jugar a los retos. Fueron a una zona más apartada y todos realizaron masturbaciones a todos durante 10 segundos.
Tras esto acudieron a un lugar a las afueras de DIRECCION002 y todos salvo, Jose Antonio, que sí estaba presente, continuaron masturbándose hasta eyacular.
El menor jugó en otra ocasión a los retos en el año 2018 y en una ocasión masturbó a Torcuato.
Aparte de participar en los retos, el menor presenció como en una ocasión, en los vestuarios del polideportivo de DIRECCION001, Jaime estaba echando agua de las duchas a Torcuato y este le dijo que tenía que hacer un reto. El reto consistió en que tenía que dar un lametazo en el pene al resto de niños que había en el vestuario. Jaime realizó el reto a alguno de los menores, pero no a todos, porque hubo chicos que no quisieron.
En otra ocasión Jose Antonio presenció como Torcuato impuso a Eliseo un reto por haber perdido una apuesta con el procesado. El reto consistió en que se puso en el centro del vestuario y el resto de niños le pegaron con el pene en la cara.
Según los psicólogos forenses que examinaron al menor, el mismo no presenta en la actualidad afectación psíquica por los hechos descritos. Sin embargo, al tener solo 12 años, aun no es posible determinar si la interferencia en el desarrollo psicosexual pudiera generar alguna secuela en esta área.
Octavio
El menor Octavio, nacido el NUM025-2005, comenzó a intervenir en los retos sexuales que fijaba el procesado en desde un poco antes de las Navidades de 2017, con 12 años de edad.
El menor participaba a los retos con sus amigos y Torcuato casi todas las semanas, haciéndolo normalmente por el polideportivo de DIRECCION001, en la zona del polígono y en la zona de DIRECCION002.
Los retos en que participó el menor consistieron en tocarse el pene y tocárselo a otros de los participantes, así como realizarle felaciones a Torcuato y al resto de participantes. Estos retos los hizo en varias ocasiones.
Según las psicólogas forenses, el menor Octavio presenta afectación psicológica como consecuencia de la obstrucción psicosexual sufrida y sentimientos de angustia y malestar experimentados. Asimismo, las psicólogas forenses consideran precisa terapia psicológica para evitar que desarrolle secuelas emocionales, aunque actualmente el menor evita afrontar sus sentimientos y vivencias, rechazando toda intervención profesional.
Landelino
El menor Landelino, nacido el NUM026.2005, participó en los retos fijados por el procesado durante el curso escolar 2017/2018, cuando tenía 12 años.
El menor jugó a los retos con el procesado y sus amigos en cuatro o cinco ocasiones, ejecutando o presenciando la ejecución de los retos sexuales.
Sus amigos menores llegaron a masturbarse, pero Landelino sólo llegó a enseñar el pene y a moverlo, pero no a masturbarse.
El menor no presenta en la actualidad secuelas por los hechos descritos.
TERCERO.- Las prácticas sexuales llevadas a cabo por Torcuato sobre los menores anteriores no fueron consentidas libremente por dichos menores, todos menores de 16 años, existiendo entre el adulto Torcuato y ellos, una diferencia de edad considerable y un claro desequilibrio de madurez, desarrollo y capacidades.
CUARTO.- Se aprecian en Torcuato factores facilitadores de la conducta por pulsión pedófila no exclusiva hacia varones impúberes, pero no tiene ningún trastorno mental, ni padece ningún trastorno de la personalidad, no presentando ninguna alteración intelectiva ni volitiva.'
SEGUNDO. -El fallo de la sentencia apelada dice:
'I-QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Torcuato, como autor criminalmente responsable de los delitos que a continuación se dirá:
1)De trece delitos continuados de abuso sexual a menores de 16 años, con acceso por vía anal o bucal, con la circunstancia agravante de abuso de superioridad de los artículos 183.1 , 3 y 4 d ) y 74 del Código Penal, a las penas siguientes, para cada uno de los trece delitos:
-Pena de 12 AÑOS DE PRISIÓN.
-Pena accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de dicha condena.
-Pena de inhabilitación especial, para cualquier profesión u oficio, retribuido o no, que conlleve contacto regular con menores de edad por tiempo de 15 AÑOS.
-Pena accesoria de prohibición de aproximarse a menos de 300 metros de Francisco, Celestino, Jose Daniel, Leovigildo, Prudencio, Roberto, Heraclio, Nicolas, Segismundo, Jaime, Eliseo, Octavio y Aquilino, sus DIRECCION000, lugar de estudios o cualquier otro que frecuentasen por tiempo de 13 AÑOS, así como de comunicarse con ellos por cualquier medio durante dicho plazo
También procede imponer una medida de libertad vigilada de 10 años, por cada uno de los trece delitos, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad.
2)De nueve delitos continuados de abuso sexual a menores de 16 años, con la circunstancia agravante de abuso de superioridad, de los artículos 183.1y 4 d ) y 74 del Código Penal, a las penas siguientes, para cada uno de los nueve delitos:
-Pena de 6 AÑOS DE PRISIÓN.
-Pena accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena
-Pena de inhabilitación especial, para cualquier profesión u oficio, retribuido o no, que conlleve contacto regular con menores de edad por tiempo de 9 AÑOS.
-Pena accesoria de prohibición de aproximarse a menos de 300 metros de Francisco, Celestino, Jose Daniel, Leovigildo, Prudencio, Roberto, Heraclio, Nicolas, Segismundo, Jaime, Eliseo, Octavio y Aquilino, sus domicilios, lugar de estudios o cualquier otro que frecuentasen por tiempo de 7 AÑOS, así como de comunicarse con ellos por cualquier medio durante dicho plazo
También procede imponer una medida de libertad vigilada de 5 años, por cada uno de los nueve delitos, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad.
3) De cuatro delitos continuados de abuso sexual a menores de 16 años, del art. 183 bisy 74 del Código Penal, a las penas siguientes, para cada uno de los cuatro delitos:
-Pena de 3 AÑOS DE PRISIÓN.
-Pena accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena
-Pena de inhabilitación especial, para cualquier profesión u oficio, retribuido o no, que conlleve contacto regular con menores de edad por tiempo de 6 AÑOS,
-Pena accesoria de prohibición de aproximarse a menos de 300 metros de Francisco, Celestino, Jose Daniel, Leovigildo, Prudencio, Roberto, Heraclio, Nicolas, Segismundo, Jaime, Eliseo, Octavio y Aquilino, sus domicilios, lugar de estudios o cualquier otro que frecuentasen por tiempo de 4 AÑOS, así como de comunicarse con ellos por cualquier medio durante dicho plazo
También procede imponer una medida de libertad vigilada de 2 años, por cada uno de los cuatro delitos, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad.
4)De un delito del art. 183 ter del Código Penal, a las siguientes penas:
-Pena de 1 AÑO DE PRISIÓN.
-Pena accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena
-Pena de inhabilitación especial, para cualquier profesión u oficio, retribuido o no, que conlleve contacto regular con menores de edad por tiempo de 4 AÑOS,
También procede imponer una medida de libertad vigilada de 1 año, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad impuesta por este delito del art. 183 ter del Código Penal.
II-En cuanto a las penas de prisión impuestas, se fija en 20 años de prisión el máximo de cumplimiento efectivo por Torcuato, declarando extinguidas las restantes penas de prisión desde que las ya impuestas cubran dicho máximo.
No obstante lo anterior, los beneficios penitenciarios, los permisos de salida, la clasificación de tercer grado y el computo de tiempo para la libertad condicional, llegado el momento, deberán referirse a la totalidad de las penas de prisión impuestas en sentencia.
III-QUE ASIMISMO CONDENAMOS A Torcuato A INDEMNIZARa las víctimas en las siguientes cantidades:
- Prudencio, en la cantidad de 15.000 euros por los daños psicológicos sufridos, y en la cantidad de 6.720 euros por los gastos ocasionados por la ayuda psicológica que debe recibir para superar los hechos denunciados, a razón de 280 euros mensuales por 2 años.
- Aquilino, en la cantidad de 15.000 euros por los daños psicológicos sufridos por los hechos denunciados.
- Teodoro, en la cantidad de 15.000 euros por los daños psicológicos sufridos por los hechos denunciados.
- Eliseo, en la cantidad de 15.000 euros por los daños psicológicos sufridos por los hechos denunciados.
- Eugenio, en la cantidad de 15.000 euros por los daños psicológicos sufridos por los hechos denunciados.
- Octavio, en la cantidad de 15.000 euros por los daños psicológicos sufridos por los hechos denunciados.
- Francisco, Celestino, Jose Daniel, Leovigildo, Roberto, Alejo, Juan Pablo, Heraclio, Hugo, Julio, Eduardo, Nicolas, Moises, Jose Antonio, Rosendo, Segismundo, Mateo, Jaime, Cesar, y Landelino, en la cantidad de 6.000 euros, para cada uno de ellos, en concepto de daños morales.
Dichas cantidades indemnizatorias serán recibidas en su nombre por alguno de sus representantes legales, de ser aún menor de edad cada uno de ellos en el momento de su recepción.
IV-QUE EXCLUSIVAMENTE POR LAS RAZONES EXPLICADAS EN ESTA SENTENCIA, DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A Torcuato los delitos continuados de exhibicionismo obsceno ante menores de edad y de exhibición de material pornográfico entre menores de edad, por los que también venía siendo acusado.
V-Firme que sea esta sentencia, dese cuenta al Ministerio Fiscal por si procediera solicitar por su parte la DEDUCCIÓN DE TESTIMONIO DE PARTICULARES para proceder, si es el caso, en procedimiento independiente, contra Torcuato por los hechos relacionados con Dimas y Everardo.'
TERCERO. -Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de D. Torcuato se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dicto, por los motivos que desarrolla ampliamente en su correspondiente escrito.
CUARTO. -Recibido el escrito de formalización del recurso, se dio traslado de éste a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. En evacuación del cual el MINISTERIO FISCAL y las acusaciones particulares presentaron escritos oponiéndose a la admisión de éste interesando la confirmación de la sentencia. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a este Tribunal Superior de Justicia los autos originales con todos los escritos presentados.
QUINTO. -Recibidas las actuaciones se acordó el registro y formación del presente rollo, siendo designado el Magistrado ponente que turno correspondía, así como la composición de los restantes miembros del Tribunal, seguidamente la causa se sometió a deliberación, votación y fallo al no entenderse que existieran méritos que justificasen la celebración de vista pública.
Hechos
Se aceptanlos hechos declarados probados en la Sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos;
Fundamentos
PRIMERO. -El primer motivo de recurso se refiere a vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 242 CE), en relación con errores sustanciales en la valoración de la prueba. Vulneración del derecho a un proceso con las debidas garantías y a un proceso justo ( art. 24CE y art. 6 CEDH).
Respecto a la existencia de error en la valoración de la prueba, y de manera introductoria, procede señalar que es al Tribunal sentenciador al que procede valorar las pruebas del juicio oral con inmediación, como establece la STS 13/21 de 14 de enero: ' El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24CEimplica, en el marco del proceso penal, que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Como regla de tratamiento, la presunción de inocencia impide tener por culpable a quien no ha sido así declarado tras un previo juicio justo (por todas, STC 153/2009 , de 25 de junio , FJ 5) y, como regla de juicio en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, se configura como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (entre muchas, últimamente, STC 78/2013 , de 8 de abril , FJ 2) ( STC 185/2014 ). Todo ello supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza que pueda considerarse objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables.
El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva oportunidad para proceder de nuevo a la valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.
No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar, de un lado, la regularidad de la prueba utilizada, es decir, su ajuste a la Constitución y a la ley, y, de otro lado, la racionalidad del proceso argumentativo. Esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente.'.
Seguidamente en relación con el testimonio de los menores sobre el que el recurrente realiza alegaciones en este motivo la STS 130/2019 refiere: ' Tal y como reiteradamente viene declarando este Tribunal (sentencia 644/2013, de 19 de julio , con expresa cita de las sentencias núm. 187/2012, de 20 de marzo , 688/2012, de 27 de septiembre y 724/2012, de 2 de octubre ) '... la declaración de la víctima puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, aunque sea la única prueba concurrente, lo que es frecuente que suceda en casos de agresión sexual. También es reiterada la doctrina jurisprudencial que sostiene que la credibilidad del testimonio de las víctimas corresponde valorarla al órgano de enjuiciamiento, que es el que dispone de inmediación. Lo que compete a este Tribunal de Casación, a través del motivo casacional por presunción de inocencia, es el control de la racionalidad de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.
Es constante la doctrina que insiste en que para verificar la estructura racional de dicho proceso valorativo se establecen notas o parámetros que coadyuvan a su valoración, y que consisten, en síntesis, en el análisis de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.
La misma doctrina jurisprudencial reitera que la falta de credibilidad de la víctima o perjudicado puede derivar de la existencia de móviles espurios o abyectos, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo, pues pueden concurrir razones vinculadas a las previas relaciones acusado - víctima, indicadoras de móviles de odio, resentimiento, venganza o enemistad ( STS 22 de octubre de 2012 ).
El segundo parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de su credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, que según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de carácter periférico (coherencia externa). ...
... El tercer parámetro de valoración consiste en el análisis de la persistencia en la incriminación, lo que conforme a la jurisprudenciales supone: a) ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima; b) concreción en la declaración; c) ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes.'
El presente motivo lo estructura el recurrente en tres submotivos que deben ser objeto de análisis y resolución:
1) En relación al relato de hechos general.
Considera que en la sentencia de instancia recoge hechos como probados que no se corresponden a la práctica de la prueba. No considera acreditado que su finalidad con los menores fuera satisfacer sus deseos sexuales, sino como consecuencia de su falta de madurez entendía que estaba llevando a cabo una relación de amistad entre iguales.
Entiende que realiza una descripción genérica de las labores de entrenador o de monitor del recurrente, ya que no fue entrenador de los menores y monitor solo de alguno de ellos. Por lo tanto, no pudo aprovecharse de tal circunstancia si esta no existía. De este modo no lo veían como un superior sino como un igual. También entiende que es erróneo considerar que el hecho de llevar a los menores al DIRECCION003 o a otro sitio fuese un acto para allanar el camino de las relaciones sexuales con los menores. Estas relaciones sexuales a través de los retos en ningún caso se podían considerar obligatorias, ya que el recurrente no obligó a nadie. También entiende erróneo considerar lugares donde no les podían pillar los baños del polideportivo, el polígono o una casa donde no estaban los padres.
Igualmente discrepa el recurrente que fuese él el que dirigiese los retos, ya que a tenor de la prueba se revela que los menores elegían con quién mantener relaciones sexuales, no siendo cierto que si no lo hacían les llamase 'mierda' o 'cagao'. Por último, entiende que no se acreditó que Moises remitiera al recurrente una foto de su pene erecto.
Parte de una premisa que no ha quedado acreditada en los hechos probados y ha sido motivada correctamente en la sentencia de instancia, como se desarrollará en el apartado correspondiente, como es la falta de madurez del recurrente. Éste contrariamente a lo alegado resultó una persona madura acorde con su edad, lo que evidenciaba un desnivel notorio entre una persona de su edad, 20 o 21 años según el momento dados los más de dos años en los que se produjeron los hechos, con menores de 11 a 14 años. En las condiciones que presentaban el recurrente y los menores relacionadas con la madurez sexual no es equiparable, en absoluto, el desarrollo de ambos. Debemos recordar como el recurrente tuvo varias novias, la última hasta el momento de su detención en julio de 2018 y había mantenido relaciones homosexuales con otros hombres como reconoció en el informe pericial realizado a instancia de la defensa. Frente a ello nos encontramos con niños que cuando comenzaron los retos donde se producían las relaciones sexuales tenían entre 11 y 13 años con evidente inmadurez sexual propia de la edad, manifestando todos ellos que había sido su primera experiencia sexual. Desde este prisma no resulta posible considerar que se tratase de una relación entre iguales, resultando racional y lógica la conclusión del tribunal de instancia dada la diferencia de edad y de madurez.
La siguiente cuestión planteada tampoco puede ser acogida, ya que en la sentencia de instancia se aborda respecto de cada menor su relación con el recurrente en el marco de una situación de superioridad compuesta, no solo por el hecho de ser entrenador del club de fútbol de la localidad, sino por su superior edad, su condición de monitor de l'Escola d'Estiu, organizador de eventos infantiles de la falla y su fama como persona responsable y buen estudiante. De esta superioridad hizo uso el recurrente para granjearse la confianza de los menores, ya que en DIRECCION001 era un ejemplo a seguir por lo que niños de edad tan temprana carecían de medios para discutir sus decisiones. La sentencia de instancia describe:
El menor Francisco, lo conocía de la falla donde organizaba actividades de los menores y del club de fútbol donde era entrenador y actuaba como entrenador.
El menor Celestino lo conocía del club de fútbol donde era entrenador y actuaba como entrenador.
El menor Jose Daniel, lo conocía del club de fútbol donde era entrenador y actuaba como entrenador.
El menor Leovigildo, lo conocía del club de fútbol donde era entrenador y actuaba como entrenador, además era su vecino.
El menor Prudencio, lo conocía de la falla donde organizaba actividades de los menores y de jugar al fútbol en el polideportivo.
El menor Roberto, lo conocía de la falla donde organizaba actividades de los menores y de jugar al fútbol en el polideportivo.
El menor Alejo, lo conocía del club de fútbol donde era entrenador y actuaba como entrenador.
El menor Juan Pablo, lo conocía de la falla donde organizaba actividades de los menores y del club de fútbol donde era entrenador y actuaba como entrenador ya que era el novio de su entrenadora.
El menor Heraclio, lo conocía de la falla donde organizaba actividades de los menores y de jugar al fútbol en el polideportivo.
El menor Aquilino, lo conocía del club de fútbol donde era entrenador y actuaba como entrenador.
El menor Hugo, lo conocía del club de fútbol donde era entrenador y actuaba como entrenador.
El menor Julio, lo conocía del club de fútbol donde era entrenador y actuaba como entrenador.
El menor Teodoro, lo conocía del club de fútbol donde era entrenador y actuaba como entrenador.
El menor Eduardo, lo conocía de la falla donde organizaba actividades de los menores.
El menor Nicolas, lo conocía de la falla donde organizaba actividades de los menores.
El menor Moises, lo conocía del club de fútbol donde era entrenador y actuaba como entrenador y era su monitor en l'Escola d'Estiu.
El menor Rosendo, lo conocía del club de fútbol donde era entrenador y actuaba como entrenador.
El menor Segismundo, era su monitor en l'Escola d'Estiu.
El menor Mateo, lo conocía del club de fútbol donde era entrenador y actuaba como entrenador.
El menor Jaime, lo conocía del club de fútbol donde era entrenador y actuaba como entrenador, era amigo de sus padres.
El menor Eliseo, lo conocía del club de fútbol donde era entrenador y actuaba como entrenador.
El menor Eugenio, lo conocía del club de fútbol donde era entrenador y actuaba como entrenador.
El menor Cesar, lo conocía del club de fútbol donde era entrenador y actuaba como entrenador
El menor Jose Antonio, lo conocía del club de fútbol donde era entrenador y actuaba como entrenador.
El menor Octavio, lo conocía del club de fútbol donde era entrenador y actuaba como entrenador.
El menor Landelino, lo conocía del club de fútbol donde era entrenador y actuaba como entrenador.
Tampoco podemos compartir el hecho de que no fuese entrenador de varios menores cuando el testimonio de varios padres, además del de varios menores, fue rotundo en ese sentido. Así observamos que a los Videos 9 y 10, la MADRE de Juan Pablo- VIDEO 9. Actuaba como si fuera el primer entrenador, el PADRE de Moises-VIDEO 10 estaba en el banquillo con los entrenadores, la MADRE de Jaime - VIDEO 10. Siempre estaba con los chicos, el PADRE de Eugenio - VIDEO 10. Estaba en el banquillo, calentaba con ellos, entraba en el vestuario y la MADRE de Jose Antonio - VIDEO 10. Estaba en el banquillo y entraba en el vestuario.
Entiende el recurrente que los lugares donde se desarrollaban las relaciones sexuales resultaban sitios donde se podía descubrir al recurrente, por lo que no tenía intención de esconderse. Esta conclusión resulta contradictoria con la prueba practicada, téngase en cuenta que solían realizarse los retos sexuales en los vestuarios del polideportivo cuando el recurrente estaba a solas con los menores incluso uno de ellos se dedicaba a vigilar, era el caso de Heraclio. También acudían al polígono industrial de DIRECCION001 en domingo cuando allí no había nadie o en el domicilio del recurrente cuando estaba solo. Es decir, eran lugares donde el recurrente se aseguraba no ser descubierto garantizando la ejecución de las relaciones sexuales bien por ser lugares no transitados, bien por ser lugares donde sabía que nadie iba a acudir. Resulta lógico y razonable por tanto concluir que el objetivo del recurrente era garantizarse las relaciones sexuales con los menores.
Han sido varios los menores que declararon que si no querías realizar los retos, como medida coactiva, les llamaba 'cagao' o 'mierda', como Leovigildo, Prudencio, Julio, Eugenio o Alexander. Tal coincidencia permite afirmar como lógica y racional la conclusión del Tribunal de instancia de considerar que el recurrente con la finalidad de amedrentar a los menores sino querían mantener relaciones sexuales les decía esas expresiones, lo que conllevaba generar en los menores el miedo de no pertenencia al grupo o miedo al rechazo si los demás lo hacían.
Finalmente, discrepa el recurrente de que Indalecio le remitiera una fotografía de su pene erecto. Frente a ello debemos considerar, como realiza el tribunal de instancia, que el menor ratificó en fase de instrucción su testimonio ante la Guardia Civil donde manifestó que el recurrente le pidió que le enviase una fotografía de su pene erecto por el móvil. Del mismo modo en su testimonio en el juicio oral ratificó esta conducta. Con base en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo observamos que no existe ánimo espurio en el menor, todo lo contrario, la admiración hacia la figura del recurrente resulta evidente. Su persistencia es clara en las tres fases de su declaración sin desdecirse en ninguna de ellas. Por último, el elemento de corroboración objetiva lo encontramos en el informe psicológico del menor (folio 292 a 294 Tomo II) donde no se describe un discurso claro, fluido, sin dificultades de entendimiento y respondiendo con claridad. Encontramos lógico y racional dotar de credibilidad el testimonio, así como la explicación de que el recurrente les hacía borrar los archivos enviados por resultar coherente con el discurso global de los menores.
2)En relación a las conductas que se declaran probadas en el relato de hechos y por los que ha sido condenado el recurrente.
Considera el recurrente que en determinados supuestos los menores declararon en el juicio oral hechos que no habían declarado en fase de instrucción.
El recurrente analiza cómo no se han probado diversas relaciones sexuales que la sentencia da por probadas, en concreto:
A) Respecto al menor Francisco, el recurrente no comparte la valoración de dicha testifical efectuada por la Sala, ni entiende cual es el razonamiento intelectual que se ha realizado para privilegiar una de las declaraciones La realizada en el plenario sobre la de instrucción sobre la otra y otorgar credibilidad a un testimonio sobre el otro, máxime cuando el propio Francisco afirmó haber mentido en una de sus declaraciones, sin que haya tampoco elemento objetivo alguno que corrobore estas supuestas felaciones y penetraciones anales a las que aludió en la Vista a diferencia de su exploración en sede instructora. Entiende que debe huirse de automatismos y es exigible que cada hecho atribuido al recurrente en Sentencia haya sido probado.
B) Respecto al menor Nicolas discrepa de la conclusión de los hechos probados que se establece en la Sentencia pues en momento alguno quedó acreditado introdujese el dedo en el ano del menor ya que ni el propio denunciante se manifestó claro al respecto. Considera que existió la lesión del derecho a un proceso con las debidas garantías, dada la intervención del Sr. Presidente en la solicitud de aclaración.
C) Respecto al menor Jaime considera que la declaración efectuada por el menor en la Vista difiere totalmente de lo que el mismo manifestó en sede instructora cuando fue entrevistado en cámara Gessel. La Sentencia recurrida declara probado que el menor realizo felaciones al acusado en diversas ocasiones, pero esto difiere llamativamente de lo que el mismo manifestó en sede instructora que se reproduce a continuación ya que en la transcripción de dicha cámara Gessel que se realizan en el apartado FUNDAMENTOS DE DERECHO de la Sentencia se han omitido partes importantes
D) Respecto al menor Aquilino, la Sentencia recurrida declara probado entre otras cosas que Aquilino realizó una felación al acusado, tal y como el mismo declaró en la Vista oral, cundo antes no lo había declarado, ni consta en su escrito de conclusiones provisionales.
E) Respecto al menor Rosendo, no ha manifestado en ninguna de las cuatro ocasiones en las que ha manifestado en el presente procedimiento haber tocado físicamente a D. Torcuato ni que el señor Torcuato le haya tocado a él.
F) Respecto al menor Mateo, considera que no quedó acreditado tocamiento alguno.
G) Respecto al menor Jose Antonio considera evidente la contradicción entre el testimonio en instrucción y el referido en el acto del juicio oral.
H) Respecto al menor Alejo, considera que el hecho de estrujarle los testículos no es constitutivo del tipo penal aplicado, ni manifiesta que hubiera otro tipo de contacto físico.
I)En relación al menor Eliseo la Sentencia critica que la sentencia de por probado que realizase dos felaciones al recurrente cuando no lo declaró hasta el plenario.
J) En relación al menor Moises, no considera acreditado que el menor remitiera una fotografía de su pene erecto al recurrente.
Frente a esta argumentación el Tribunal de instancia motiva que: ' El Tribunal ha visto y oído declarar en el acto del juicio a las víctimas, los menores citados, describiendo lo expresado anteriormente, y por su manera de contar los hechos, cuando fueron preguntados por ellos, como al sentimiento de los menores frente a los mismos (sobre todo, el de vergüenza), tras su particular evolución en edad y madurez (tras la que han comprendido que fueron abusados y el acusado se aprovechó de ellos), consideramos creíble la realidad de los actos llevados a cabo por el acusado Torcuato en el tiempo, forma y lugar señalados en el relato fáctico de esta sentencia. Ni siquiera el propio acusado los ha negado.
Los menores realizan un relato con estructura lógica, son persistentes y unívocos, siendo plenamente coincidentes en lo esencial en todas las fases del proceso, sin perjuicio de detalles y manifiesta vergüenza por los hechos, y sus testimonios tienen sentido global, es decir lógica y coherencia interna y su partes no son contradictorias sino que combinan en un todo, al tiempo que se describen lugares y acontecimientos, y amigos menores también presentes con ellos en las orgías, y, al ser preguntados en el juicio por las partes, los sitúan cronológicamente respecto de su edad o curso escolar (solian empezar en 5º o 6º Primaria gran parte de ellos), o también por sus actividades y entrenamientos de futbol o asistencias a la Escuela de Verano. Todo ello apunta a la veracidad de los sucesos que refieren.
Por otra parte, no se encuentra que los menores tengan motivos para realizar una afirmación falsa ni que hayan sido presionados, no alcanzando ni el mismo acusado en su única declaración efectuada en juicio a las meras preguntas de su propio abogado (al negarse a contestar a las demás partes), a alegar ni que los menores mientan ni que haya móvil espurio alguno en dichos menores.
En cuanto a Celestino, este menor no ha podido acudir al juicio oral, al estar en confinamiento por haber sido su padre diagnosticado de COVID, pero todas las partes, Ministerio Fiscal, acusaciones y defensa, admitieron y dieron por buena su declaración en instrucción, sin impugnación alguna, renunciando incluso a cualquier tipo de reproducción de la misma en juicio. Ninguna objeción o tacha se aprecia tampoco por el Tribunal respecto del mismo.
Es cierto que los hechos no se concretan, cada uno de ellos, en día y hora exactos, pero los relatos son bastante aproximados y detallados de manera suficiente en los lapsos temporales que se recogen en la declaración fáctica de esta sentencia, en relación con la edad o el curso escolar (en gran parte de los casos, estando los menores en 5º o 6º de Primaria) o el contacto con el acusado (por la falla, el fútbol, la Escola d'Estiu, vecindad o amistad con los padres de los menores), y concretan los lugares y las circunstancias de los actos sexuales abusivos, permitiendouna subsunción precisa, sin imprecisiones a tener en cuenta. Hay que señalar, además, que cuando se trata de abusos continuados sobre menores, 'resulta en muchas ocasiones imposible identificar las fechas, las ocasiones y el número de acciones abusivas cometidas, pues la actuación abusiva es reiterada y comienza a temprana edad, de modo que los menores no pueden ordinariamente precisar ni el número de veces que se ha repetido el abuso, ni la fecha exacta de cada uno de los actos'( STS, Sala 2, nº 210/2014 de 14 de Marzo de 2014, rec. nº 1737/2013 ), sin que ello deba representar la impunidad de las conductas.
Es importante también señalar que el hecho de que algunos menores no narraran inicialmente en previas manifestaciones en la causa, todos los episodios abusivos, guardándose para sí lo sufrido, revela su falta de interés espúreo, surgiendo la revelación con posterioridad ( STS, Sala 2, nº 765/2015 de 30.11.2015, rec. 495/2015 ).La falta de denuncia, por otra parte, durante meses de abusos, responde a que es 'habitual en estos casos, que el sentimiento de vergüenza y culpabilidad esté detrás de la voluntad de los menores de no querer revelar los abusos sufridos aun siendo claros y manifiestos' ( STS, Sala 2, 397/2017 de 1.6.2017, rec. 2176/2016 ). Así lo han manifestado la generalidad de los menores en la causa. Por vía de ejemplo, Eliseo declaró que Torcuato les dijo que no contasen a qué jugaban y que le hacían caso y no contaban nada porque 'le daba miedo a que le dijesen algo si no lo hacía' (folio 105, tomo 2 del sumario). El menor Mateo, por ejemplo, dijo en el Juzgado de Instrucción que tenía miedo del castigo que le impondrían sus padres de enterarse de los hechos.
Este Tribunal ha tenido en cuenta, por supuesto, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que ha desarrollado una doctrina sobre valoración de las declaraciones testificales de las víctimas. Como declara la STS de 16 de febrero de 2010 ,el testimonio de la víctima, aunque no hubiese otro más que el suyo, cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el Tribunal, impidiéndole formar su convicción en consecuencia, puede ser apto para destruir la presunción de inocencia.
Es preciso además reconocer que en determinada clase de delitos, como significadamente ocurre con los que atacan a la libertad y a la indemnidad sexual, suelen cometerse en condiciones de ocultamiento de la vista de terceros, en las que las únicas personas presentes son precisamente la víctima o víctimas y el autor, que sabedor de la ilicitud de la acción, busca no ser descubierto. En estas circunstancias, renunciar ab initio a las declaraciones de las víctimas como prueba de cargo equivaldría, prácticamente, a establecer la imposibilidad de acreditar esta clase de hechos, siendo que en el caso de autos, además, no se niegan siquiera los hechos por el acusado, aunque alegue que eran meros juegos consentidos por los niños, y, por otro lado, las declaraciones de los menores, superan la valoración crítica de acuerdo con los parámetros fijados por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, a saber, ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud, persistencia en la incriminación y existencia de corroboraciones periféricas.
Tampoco se aprecian por el Tribunal contradicciones en las manifestaciones de los menores víctimas, al relatar lo sucedido, en extremos fácticos fundamentales y esenciales que constituyan elementos de los tipos penales por los que se condena, y que pudieran evidenciar la mendacidad de la declaración de los menores o fundamentar una grave duda sobre la veracidad de los hechos ( STS, S.2ª, Sala II de lo Penal, nº 766/2009, de 9 de julio ). En todo caso, en el supuesto de algunos menores que no han recordado algunos episodios, aun bajo la sospecha vehemente de no haber querido contar al Tribunal todo, no porque no ocurrieran, sino por la comprensible vergüenza, lo cierto es que se ha tenido en cuenta por las propias acusaciones, suprimiendo la calificación delictiva asociada, en beneficio del reo, y por supuesto, por este Tribunal. Hay que tener en cuenta para comprender las diferencias de matiz de sus sucesivas manifestaciones, cuando se han dado, que los propios menores, en su generalidad han declarado que cuando sucedieron los hechos, no entendían su significación, que acababan sometiéndose a los retos sexuales porque Torcuato lo decía (por su ascendencia y superioridad, en definitiva) y él y el grupo presionaba, que existe en los menores una necesidad de 'borrado mental', respecto de una realidad que han vivido, pero que desearían no haberlo hecho, que las preguntas nunca son exactamente las mismas en cada exploración, y que las sucesivas declaraciones de los menores se hacen en momentos distintos, de forma que cuando llega su declaración en el juicio oral, tienen ya más grado de razonamiento, por lo que transmiten sus sentimientos en torno a los hechos de una manera más racionalizada - entienden mejor el abuso o aprovechamiento por el adulto- o con mayor efecto del deseado 'borrado mental'.
La motivación ofrecida por el Tribunal de instancia resulta lógica y razonada atendiendo a la edad actual de los menores, sus padecimientos psicológicos y la corta edad en la que sufrieron los hechos. En este sentido la STS 290/20 explica que: ' Con ello, el Tribunal entendió que era contundente la declaración del menor en el plenario y que atendiendo a su menor edad fue creíble lo que contó y cómo lo contó, de forma directa y sin exageraciones expresando los hechos que vivió. El Tribunal, privilegiado por su inmediación, llega al convencimiento de que esa declaración es creíble, pese a la distinta valoración del recurrente. Nos remitimos, también, a estos efectos, a la sentencia de esta Sala sobre la valoración de la declaración de la víctima en el proceso penal en la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 119/2019 de 6 Mar. 2019, Rec. 779/2018 con respecto a los matices en la declaración de las víctimas en el plenario y criterios de valoración y aspectos a tener en cuenta, conforme a los cuales el Tribunal ponderó su credibilidad respecto a lo que el menor contó que ha ocurrido y que se ha reflejado en los hechos probados..'
En el mismo sentido la STS 119/2019: ' d) La declaración de la víctima es contradictoria con la ya expuesta por la misma ante el juzgado de instrucción.
Una de las funciones que tiene que desplegar el juez o tribunal penal en los casos de declaración de la víctima es analizar las posibles contradicciones que puedan surgir entre lo declarado en la fase de instrucción y el juicio oral. Sin embargo, principio básico es en este caso que:
a) Que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar sentencia las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar precisamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios aportados a tal fin por las partes ( STS de 8 Nov. 2006, rec. 84/2006 ).
b) De esta exigencia general se desprende que las diligencias llevadas a cabo durante la fase instructora del proceso penal no constituyen en sí mismas pruebas de cargo, sino únicamente actos de investigación cuya finalidad específica, por tanto, no es la fijación definitiva de los hechos para que éstos transciendan a la resolución judicial, sino la de permitir la apertura del juicio oral, proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusación y la defensa ( STC. 51/95 de 23.2 ).
En este caso, puede ocurrir que en la declaración prestada por la víctima en el plenario existan contradicciones con las realizadas en la fase sumarial, para lo que las partes podrían hacer valer al juez o tribunal estas contradicciones al objeto de efectuar la comparación sobre las mismas. Sin embargo, aquí hay una cuestión básica de índole procesal que debe tenerse en cuenta, ya que no es suficiente, y esto es importantísimo, que la parte haga valer las contradicciones existentes en ambas declaraciones, sino que al objeto de que el juez o tribunal pueda tenerlas en cuenta debe solicitar la lectura de las declaraciones sumariales en el plenario e interrogar al testigo sobre las razones de las contradicciones y cuál es la declaración correcta. En ocasiones, suele solicitarse la expresión habitual de dar por reproducida la documental intentando hacer valer estas declaraciones sumariales, pero no es válida esta fórmula, sino la exigente de dar lectura a la lectura de las mismas.'
El testimonio de los menores en el plenario resultó espontáneo, con lenguaje coloquial propio de su edad adolescente, son persistentes, describen hechos vividos donde los sitúan cronológicamente y en lugares concretos. No podemos dejar de anotar como un dato fundamental la corroboración periférica del testimonio de los menores entre ellos. Todos sitúan los hechos en los mismos lugares, polideportivo, polígono industrial y el domicilio del recurrente. Los hechos giran en torno a la realización de retos donde se practican tocamientos, masturbaciones, felaciones y penetraciones anales. Como explica la sentencia de instancia la declaración de los menores esta revestida de un evidente sentimiento de vergüenza que llevó a algunos de ellos a declarar hechos en el plenario, donde realmente se desarrolla la prueba, que no habían declarado en fase de instrucción cuando tenían menos edad y muchos de ellos no habían alcanzado a comprender las acciones de naturaleza sexual que habían realizado por orden del recurrente. Resulta especialmente relevante que los hechos se hayan situado inicialmente en 5º y 6º de primaria, en edad impúber, lo que explica que les haya costado entender y asimilar que es lo que les pasó, no siendo de extrañar que en el plenario pudiesen contar conductas que por vergüenza o falta de entendimiento no pudieron contar anteriormente. Así lo recoge la STS 669/2020: ' Debe tenerse en cuenta que en este tipo de casos no es fácil para una menor de edad explicar con detalle actos de fuerza realizados por un adulto que convive con la madre de la víctima, y que se aprovecha de esta circunstancia para realizar actos sexuales con un menor, por lo que son hechos que deben tenerse en cuenta en orden a explicitar que no todos los menores que sufren este tipo de hechos se comportan de la misma manera, y que muchas sufren temor y/o vergüenza a la hora de reconocer, incluso en una investigación, lo que han sufrido, pudiendo ir avanzando en sus explicaciones con el tiempo, aunque es el Tribunal, como aquí ha ocurrido, y más tarde exponemos, este proceso valorativo consecutivo conforme han sucedido los hechos y las diligencias de prueba.
(...)
1.- Las declaraciones de las menores son coincidentes en lo esencial que consta en los hechos probados, aunque sin llegar al grado de 'exactitud' que podría hacer dudar de que ha sido una declaración preparada, por lo que en estos casos de agresiones sexuales a menores resulta evidente que existe una cierta 'progresión en sus declaraciones', al no poder exigirse una 'exactitud casi matemática' en lo que declaran las víctimas, so pena de confundir las vicisitudes por las que atraviesan las víctimas en este tipo de casos, lo que les hace ir avanzando en su 'progresividad en las declaraciones', y que desde las iniciales declaraciones puedan ir variándolas por complemento.'
Analizaremos el testimonio de cada uno de los menores señalados por el recurrente:
- Francisco. No observamos contradicción entre ambos testimonios, teniendo en cuenta el refrendo existente entre el testimonio de Francisco y el de Prudencio y Roberto. Estos últimos manifestaron como Francisco participaba con ellos en felaciones al recurrente. Igualmente, Francisco manifestó haber sido testigo de penetraciones anales a Prudencio y a Roberto.
- Nicolas. Contrariamente a lo señalado por el recurrente se puede ver en el Video 6 min. 33.20 como dice claramente que el recurrente le metió el dedo por el culo en una o dos ocasiones. Del mismo modo Francisco fue testigo de la penetración anal a Nicolas.
- Jaime. No encontramos contradicción alguna ya que no solo declaró en fase de instrucción haber sufrido felaciones del recurrente, sino que el menor Leovigildo ratificó dicha acción al estar presente él mismo.
- Aquilino. Declaró de forma clara al min. 43 del video 5 como realizó una felación al recurrente, lo que no se puede entender contradictorio con su declaración en fase de instrucción su participación en los diferentes niveles de los retos. También el informe psicológico del menor señala ' a él este juego le parecía que no estaba bien, no le gustaba, y comenzó a tener sospechas de que algo extraño sucedía cuando les dijo que no debían contarlo', 'no obstante, cuando estaba allí procuraba no retirarse ante el temor de ser repudiado por los demás y que lo excluyesen del grupo', 'además si te negabas a hacer un reto más flojo, te obligaba el adulto (y la presión del resto)a hacer otro más fuerte, un reto superior en la escala'.
- Rosendo. Como desarrollaremos en el Fundamento Jurídico Tercero, el hecho de que no existiese contacto físico entre el recurrente y el menor no excluye que el hecho de lamer el pene de otro menor fuera realizado por orden del recurrente.
- Mateo. En este caso se alega la misma circunstancia que respecto del anterior menor, por lo debe resolverse en el mismo sentido.
- Jose Antonio. El testimonio del menor resulto claro y concreto al narrar que realizó una masturbación al acusado sin que exista contradicción con el testimonio de instancia. De hecho, el letrado del recurrente al Video 8 min. 2.28 no formuló pregunta alguna en relación con la contradicción alegada.
- Alejo. Tanto en fase sumarial como en el plenario el menor de manera persistente describió como el recurrente le toco los genitales estrujándoselos.
- Eliseo. Contrariamente a lo argumentado por el recurrente, el hecho de que Eliseo realizara una felación al recurrente fue ratificado por el testimonio en fase sumarial de Leovigildo y Jaime.
- Moises. Consta en el testimonio del menor tanto en fase de instrucción ratificado en el plenario, como en el propio juicio oral cuando en el Video 6 min. 44.10 reconoce que el recurrente le pidió una foto de su pene erecto y éste se la envió mediante un mensaje por el móvil. Como hemos analizado en el primero de los motivos de recurso no se desprende la existencia de móvil espurio ni vengativo, todo lo contrario, el recurrente era el líder de los menores. Existe persistencia en la incriminación, tanto en fase de instrucción como en el plenario manifestó como el recurrente le pidió insistentemente la fotografía que terminó por enviarla. Por último, concurren caracteres de credibilidad objetiva, tanto por la firmeza en el testimonio del menor que situó en mayo o julio de 2018 cuando el recurrente le pidió estando solo en su casa que le enviase una foto del pene erecto, igualmente señala que les decía que borrasen los mensajes que le enviaban. Todo ello en el marco de las relaciones sexuales existentes con todos los menores, que como establece la sentencia de instancia refuerzan los testimonios conjuntamente. La sentencia de instancia, contrariamente a lo señalado en el recurso, sí que aborda el embaucamiento del recurrente para obtener la fotografía cuando dice, ' En cuanto al embaucamiento, concurre, ya que la acción integrante del tipo que aludimos se enmarca en toda la conducta de constreñimiento psicológico o estrategia persuasiva cargada de presión, manipulación y engaño (todo es un juego, es normal, lo hacen todos, no se lo digas a tus padres que no pasa nada), desplegada por el acusado, aprovechándose de la inexperiencia de los menores y de su incapacidad de comprender y reaccionar, con la finalidad de que estos accedieran a la satisfacción de sus deseos sexuales, en este caso, que Moises facilitara a Torcuato la imagen pornográfica referida, el pene erecto del menor. Hay que recordar que el menor Moises, nació el NUM017.2005y comenzó a relacionarse sexualmente con el procesado en el año 2017, entendiéndose, por tanto, que tenía 12 años de edad (porque es posible que empezara antes del 13.9.2005 y tuviera 11 años, lo que despreciamos en beneficio del reo), edad de inocencia y falta de picardía que explica la facilidad con la que se encontraba el acusado para utilizarle (como a los demás menores) para su propósito sexual.' Como consta en la sentencia el ascendiente que tenía el recurrente sobre Moises era tal que éste no supo negarse a su petición. Téngase en cuenta que en este caso concreto era su monitor en l'Escola d'Estiu de tal manera que el menor lo veía de manera idealizada, aprovechando el recurrente esta circunstancia para obtener la fotografía.
3)Vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en relación con errores sustanciales en la valoración de la prueba en la no apreciación de los presupuestos fácticos de circunstancias exculpatorias o atenuantes de Ia responsabilidad criminal.
Considera el recurrente que el Tribunal de instancia no recogió en los hechos probados las conclusiones llevadas a cabo por los peritos de parte frente a las conclusiones alcanzadas por los médicos forenses del Instituto de Medicina Legal de Valencia. Critica el recurrente que la sentencia califique la pericial como de parte cuando si bien es cierto que fue instada por el recurrente, ésta se realizó en el seno del procedimiento. No entiende acertado que el Tribunal de instancia califique como que tenga criterios técnicos mas serios y firmes el informe de los médicos forenses que el de los peritos de parte. Tampoco se muestra conforme con la sentencia de instancia en relación con la calificación de mayor experiencia de los médicos forenses del Instituto de Medicina Legal de Valencia frente a los peritos de parte. Continúa señalando que no está conforme con que se dote con mayor objetividad al informe pericial de los médicos forenses del Instituto de Medicina Legal de Valencia frente a los peritos de parte. Por último, entiende que la afirmación relacionada con la coincidencia de criterio del Tribunal de instancia y los médicos forenses puede determinar la prejudicialidad del primero.
En relación con las conclusiones del informe médico forense el recurso le atribuye al recurrente que padecía infantilismo. A su juicio padecía trastornos desde la infancia sin que hubieran sido tratados. Para respaldar la metodología del informe pericial de parte destaca la realización de diez test. En relación con las contradicciones existentes en los test refiere la objetividad de los mismos ante la corrección por el editor de éstos.
A continuación, pasa a analizar que solo cinco menores sufrieron secuelas no siendo admisible la indemnización de quien no presenta secuelas.
Nos encontramos ante dos periciales discrepantes tanto en la metodología utilizada como en las conclusiones alcanzadas. Tras el análisis de ambas el Tribunal de instancia se decantó por la pericial llevada a cabo por los médicos forenses Dres. D. Alexis y D. Benigno. Como es sabido, es el Tribunal de instancia el que en la sentencia debe reflejar el razonamiento lógico que le ha llevado a decantarse por una pericial sobre otra como dice la STS 743/2007: ' En los supuestos en los que existen pruebas periciales de sentido no coincidente, es preciso que el Tribunal, sea técnico o de jurados, razone de forma explícita su elección por unas u otras de manera que su decisión sea comprensible y pueda ser controlada su racionalidad. Es evidente que no se trata de que el Tribunal, sea técnico o de jurados, realice un juicio médico o, concretamente, psiquiátrico, sino de que explique cuales han sido las razones que le han inclinado a aceptar alguna de las tesis defendidas por los peritos en orden a la existencia o inexistencia de alguna de las afectaciones alegadas.'
Las razones alegadas por el Tribunal de instancia resultan razonables, lógicas y sobre todo coherentes con el resto de la prueba practicada. La sentencia recurrida da cuatro razones por las que considera más adecuado atender a los motivos y conclusiones de la pericial de los médicos forenses: ' 1)Las características técnicas y científicas de los dictamenes emitidos, siendo muy superior la lógica y firmeza de los principios y leyes científicas aplicadas en el informe de los médico forenses sobre las conclusiones del informe de los psiquiatras de parte. 2)La gran preparación, formación y experiencia de los médico forenses, en la diaria práctica forense, con formación específica, además, en Psiquiatría, frente a la inferior de los psiquiatras de parte (aspecto que destacamos exclusivamente a mayor abundamiento, al sugerirse en el interrogatorio de su defensa que sus peritos están más preparados). 3)La objetividad del informe de los médico forenses sobre el informe costeado por el propio acusado que lo presenta. Es conocido que los dictámenes periciales de peritos privados tienden siempre a favorecer a la parte que los propuso y costea económicamente, pero es que en el caso, dicha tendencia se hace realidad evidenciando sus afirmaciones y sus conclusiones, una parcialidad total. 4)El resultado de la valoración directa del propio Tribunal y de las restantes pruebas practicadas en la causa, coincidiendo el criterio de los forenses con el criterio propio del Tribunal basado en la inmediación y las pruebas: Torcuato es una persona perfectamente capaz y competente, según resulta de su propia declaración ante el Tribunal, las declaraciones de todos los testigos y la documental aportada por su propia defensa relativa a su expediente académico. Y a esto no empece que haya en él factores facilitadores de la conducta por pulsión pedófila no exclusiva hacia varones impúberes (los pedófilos exclusivos se sienten atraídos sólo por niños; los no exclusivos también pueden sentirse atraídos por los adultos), lo que no exime ni atenúa su responsabilidad; y de inmadurez no por infantilismo entendido como pretende la defensa, sino en el sentido de que no previó adecuadamente la repercusión y responsabilidad legal que podría tener para él los actos realizados si le pillaban.'
En relación con el primer motivo, ciertamente la explicación dada por parte de los médicos forenses resultó de corte científico y objetivo detallando las entrevistas realizadas e incluso los test utilizados para confrontar los datos del informe pericial de parte donde se descubrió manipulación en las respuestas por el recurrente, frente a ello la pericial de parte trató como dato objetivo las respuestas de los padres y la hermana del recurrente.
Respecto al segundo criterio resulta indudable la mayor experiencia de los médicos forenses del Instituto de Medicina Legal de Valencia especialistas en psiquiatría forense, en las periciales forenses frente a quién teniendo indudable formación teórica no desempeña su función en relación con Juzgados y Tribunales. En consonancia con el anterior criterio, entiende el Tribunal de instancia la existencia de mayor objetividad en los médicos forenses como destaca la STS 117/18 cuando dice: ' A la vista del resultado de la prueba pericial no se atendible la queja de error en la valoración probatoria basada en el informe pericial aportado por la defensa, dado que existe otro informe pericial, realizado por los médicos forenses, de cuya competencia, objetividad y profesionalidad no cabe dudar, que en sentido opuesto considera que el acusado, por más que pudiera tener de base un trastorno de personalidad, no tenía afectadas sus capacidades intelectivas y volitivas, acreditación de suma relevancia porque, en general, el trastorno de la personalidad produce efectos atenuatorios de la responsabilidad cuando es grave o está asociado a otras patologías.' Esta objetividad se pudo visualizar al referir las contradicciones en los test de personalidad o en no dar credibilidad objetiva al testimonio de los padres o hermana del recurrente como realizaron los peritos psiquiatras propuestos por la defensa. Encontramos parámetros lógicos y razonables utilizados por el Tribunal de instancia para considerar que las conclusiones de los médicos forenses del Instituto de Medicina Legal de Valencia son las correctas, teniendo en cuenta que la última razón aducida se refiere a la coherencia de estas conclusiones con el resto de la prueba. No podemos estar de acuerdo con el recurrente que considera que este último motivo se refiere a una prejudicialidad de los hechos. La interpretación resulta clara, las conclusiones de los médicos forenses se integran con el resto de pruebas frente a las conclusiones de los psiquiatras propuestos por la defensa que resultan contradictorias con el resto de la prueba.
Las conclusiones de los médicos forenses del Instituto de Medicina Legal de Valencia se resumen en que el recurrente ' no presenta ninguna alteración intelectiva ni volitiva, no tiene ningún trastorno mental que le pudiese haber distanciado con el sentido objetivo de la realidad. Tampoco padece ningún trastorno de la personalidad, aunque pudieran haber existido factores facilitadores de la conducta por pulsión pedófila (no exclusiva) hacia varones impúberes, y presente inmadurez de personalidad, en el solo sentido de no prever adecuadamente la repercusión y responsabilidad que podría tener para él los actos realizados. (...)A juicio de los médicos forenses, Torcuato no tiene un trastorno de la personalidad por inmadurez, explicando que lo que ocurre es que la personalidad empieza a asentarse a los 17-18 años, pero se puede prolongar hasta 21-22 años (muchas personas de 21, 22 y hasta de 23 años aun no han madurado a esa edad), por lo que no valoran infantilismo en Torcuato, sino que Torcuato podría tener aun una falta pleno asentamiento de su personalidad, como muchas personas a su edad y esto además, exclusivamente en el sentido de no prever adecuadamente la repercusión y responsabilidad que podría tener para él los actos realizados. Esto hacía que no valorara adecuadamente la repercusión delos hechos (que le pillaran y tuviera que responder ante la ley), pero no le impedía conocer y comprender la ilicitud de los hechos, no había alteración facultades intelectuales ni volitivas, sabia lo que hacía y actuó libremente, y no tenía alterado el factor volitivo del psiquismo pudiendo actuar conforme a esa comprensión de ilicitud, no llevando a cabo los hechos.' Por lo tanto, no existió anomalía o alteración psíquica que le impidiese comprender la ilicitud de hecho que estaba cometiendo. La inteligencia del recurrente fue puesta de manifiesto por los médicos forenses al señalar que manipuló los test que le realizaron los psiquiatras propuestos por la defensa ya que tras realizar el mismo test dio resultados contrapuestos lo que, a su juicio, supone todo lo contrario a la falta de madurez que alega el recurrente. Los psiquiatras propuestos por la defensa argumentaban para esta falta de madurez que hasta los 12 o 13 años el recurrente dormía con su madre, cuando lo que realmente ocurría es que, como un ritual parar darle suerte los días de antes de los partidos dormía con ella para tener suerte, cuestión muy alejada de la falta de madurez. Destaca igualmente el comentario del psiquiatra propuesto por la defensa cuando en la discusión sobre si conocía o no la ilicitud de los actos realizados en el Video 12 min. 13.30 manifestó que conocería la ilicitud de los hechos si los hubiera amenazado con no decir nada. Ciertamente esto era lo que realizaba cuando les dijo, como consta en los hechos probados, a varios menores que no dijeran nada a sus padres. Es muy significativo que los psiquiatras propuestos por la defensa alegasen como síntoma de inmadurez que el recurrente no se presentó a las oposiciones de maestro porque quería estar con los menores cuando esto resulta imposible ya que terminó la carrera cuando fue detenido, por lo que cronológicamente resulta imposible presentarse a ninguna oposición pública. También señalan que el recurrente no viajaba para estar arropado por su familia, cuando él reconoció haber viajado con sus novias. La labor de control de este Tribunal ceñida a las razones de porque se elige una pericial sobre otra encuentran lógicos los motivos alegados, siendo correcto que el tribunal de instancia se inclinase por la pericial realizada por los médicos forenses del Instituto de Medicina Legal de Valencia.
En relación con el hecho de haberse acordado indemnización respecto a menores que no presentasen secuelas, independientemente de ser tratado en el apartado correspondiente a la impugnación de la responsabilidad civil, la sentencia de instancia motiva adecuadamente en consonancia con la jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo la responsabilidad civil dimanante de los hechos considerados probados. Resulta evidente que los hechos de naturaleza sexual cometidos por el recurrente respecto de los veintiséis menores, en su mayoría de 11 a 13 años, supone un grave atentado contra el proceso madurativo de los mismos que exige una reparación independientemente de que se haya objetivado la existencia de alteración patológica o psicológica. De lo que se trata es de reparar la lesión del bien jurídico protegido, plasmada en este caso en la lesión de la dignidad de los menores consumada con las acciones que el recurrente realizó y obligó realizar sobre ellos.
El motivo no puede ser estimado
SEGUNDO. -En este motivo se impugna Infracción de Ley por aplicación indebida de los artículos 183.1, 3 y 4 d) de Código Penal. Entiende el recurrente que no concurren los presupuestos legales de los tipos referidos, ya que los hechos se cometieron en el grupo de amigos en el que el recurrente era uno más. Considera que se llevaron a cabo sin coacción o amenaza alguna.
No podemos atender al motivo expuesto ya que debemos partir en consonancia con los dispuesto en el art.183 del Código penal, cualquier acto de carácter sexual con un menor de 16 años es delito, atendiendo a que el consentimiento prestado por menor de dicha edad se entiende como inválido, así vino establecido por la Directiva 2011/93/UE que conllevó la reforma operada por la L.O. 1/2015, que será analizada con más detalle en el Fundamento Jurídico Séptimo de esta sentencia al elevar la edad por la que se entiende inválido el consentimiento de los menores de 13 a 16 años. Por lo tanto, no resulta aceptable referir que las relaciones sexuales se llevaron a cabo sin coacción o amenaza cuando el consentimiento per seera inválido y todo ello sin perjuicio de las referencias al abuso de superioridad del recurrente para ejecutar los delitos que analizaremos detalle en el Fundamento Jurídico Cuarto de la sentencia. En este sentido se pronuncia la STS 713/20 cuando señala: ' Del propio modo, se consideran abusos sexuales los correspondientes a los menores, dada la falta de madurez para el consentimiento sexual, distinguiendo elCódigo Penal entre mayores de 16 años y menores de 18, cuando el autor del delito se aproveche del engaño que haya desplegado o abuse de una posición reconocida de confianza (art. 182 ), y finalmente se describen en el Código la realización de actos de carácter sexual con menores de 16 años, en las diversas variedades que se tipifican (art. 183).
De lo todo ello se desprende que en el delito de abuso sexual el consentimiento se encuentra viciado como consecuencia de las causas legales diseñadas por el legislador, y en el delito de agresión sexual, la libertad sexual de la víctima queda neutralizada a causa de la utilización o el empleo de violencia o intimidación. Dicho de otro modo, el delito de abuso sexual supone un consentimiento viciado por las causas tasadas en la ley, y por eso el Código Penal se expresa disponiendo que 'se consideran abusos sexuales no consentidos' los que hemos reseñado con anterioridad. En todos ellos, la víctima o era incapaz de negarse a mantener cualquier tipo de relación sexual o se encontraba en una posición que le coartaba su libertad.'
Tampoco podemos asumir que nos encontremos ante una relación entre iguales ya que, con base en la prueba practicada y el razonamiento que de ella hace el Tribunal de instancia, lógico y coherente como hemos analizado en el punto anterior, lo que se desprende es que el recurrente no presentaba patología alguna que mermase su capacidad intelectiva o volitiva, y presentaba un nivel de madurez acorde a su edad. Por lo tanto, no se puede pretender que fuese una relación entre iguales dado el desnivel de madurez intelectual y sexual entre un menor de 11 o 14 años y un adulto de 21 años.
El motivo no puede ser estimado
TERCERO. -A continuación, se recurre la aplicación indebida del artículo 183.1 y 183.4 del Código Penal en relación con el articulo 28 del mismo código en particular respecto a la comisión de ilícitos penales de propia mano mediante autoría mediata. Alega en primer lugar la falta de concreción de los hechos cometidos por autoría mediata para, a continuación, manifestar que los delitos de abuso sexual son de propia mano con base en una referencia doctrinal.
Considera el recurrente que respecto a los menores Mateo y Rosendo no queda individualizada la conducta castigada ya que el recurrente no llegó a tocarles. Sin embargo, de la sentencia de instancia observamos que en los hechos probados relacionados con Mateo de 12 años, consta que ' Para la realización de los retos el menor y sus amigos se metían con Torcuato en los lavabos del polideportivo de DIRECCION001, o en la parte de atrás del polideportivo.
Los amigos del menor eran Hugo, Teodoro, Julio y Eduardo.
Durante los retos Torcuato decía qué es lo que tenía que hacer cada participante. El menor se masturbó en alguna ocasión a sí mismo, y también tocó el pene o los testículos a otros participantes.
El menor Mateo también vio como Torcuato se masturbaba en presencia de los menores y como algún amigo del menor le masturbó a él.' Lo que revela, como se desprende de la propia declaración del menor, que era el recurrente el que ordenaba como debían desarrollarse los retos. Sabían igualmente la dinámica de éstos, de tal manera que debían masturbarse entre ellos cuando así se alcanzaba el nivel del reto. Así, en su declaración al Video 7 a partir de minuto 7 reconoció como el recurrente los llevaba al baño del polideportivo y les decía que se masturbasen todos a la vez y en alguna ocasión les ordenaba que masturbasen a otro compañero.
En el mismo sentido Rosendo de 12 años como consta en los hechos probados ' En dichos retos participó el menor y presenció como otros menores realizaban los retos. En concreto, el menor Rosendo, en alguna ocasión, lamió el pene de otros menores y otras veces masturbó a otros menores.' De hecho, en su testimonio obrante al Video 6 reconoció haber dado un lametazo en el pene de otro menor y se masturbaban entre los menores.
Estos hechos se realizaban a instancia del recurrente que era quién organizaba y dirigía el reto, sin olvidar que se trataba de menores de 11 a 14 años. Como fija la jurisprudencia del Tribunal Supremo, los delitos contra la libertad sexual tienen como bien jurídico protegido la libertad sexual de quién sufre el ataque, de tal manera que no es necesario acreditar la existencia de un ánimo libidinoso en el sujeto activo de la acción bastando con que esta acción sea atentatoria contra la libertad sexual del sujeto pasivo. En este sentido la STS 652/2020 dice: ' El hecho probado afirma también el ánimo libidinoso que guiaba la acción del acusado. El recurrente no expresa qué otro ánimo podía guiar su acción. Como señala el Tribunal Superior de Justicia, el contenido libidinoso del acto resulta evidente, pues no otra cosa racional puede derivarse de la introducción consumada o intentada de la penetración del pene en la boca de tercera persona.
En todo caso, como expresábamos en la sentencia núm. 433/2018, de 28 de septiembre , este tipo de delitos contra la libertad sexual '(...) no requiere un elemento subjetivo especifico que, a veces, se ha expresado con la identificación de unos ánimos, lascivo, lúbrico o libidinoso, sino que como delito contra la libertad requiere en su tipicidad subjetiva el dolo entendido, en su acepción clásica, como conocimiento y voluntad de agredir la libertad sexual o la indemnidad de una persona, sin necesidad de que se concrete en un ánimo lúbrico o libidinoso, que no viene requerido por la tipicidad. (...)
La tipicidad subjetiva no requiere una finalidad libidinosa ( STS 424/2017 , de 13 de junio ), lo que exige es la descripción de la naturaleza sexual del acto que se realiza voluntariamente y, junto a ello, la concurrencia de la afectación del bien jurídico, la libertad y la indemnidad sexual. Ciertamente, es normal que las sentencias para dar un mayor énfasis a la conducta exprese la finalidad libidinosa, pero no es una exigencia típica, de manera que puede atentarse a la libertad e indemnidad sexual, como en el caso de esta casación, sin que concurra el ánimo que se menciona en el hecho, de la misma manera que puede agredirse a la libertad sexual por una finalidad de odio, racismo, xenofobia, etc.. ( STS 411/2014 , de 26 de mayo , 897/2014 , de 15 de diciembre ).'
En el mismo sentido decíamos en la sentencia, 517/2016, de 14 de junio que 'Desde el aspecto subjetivo, para afirmar el dolo, basta con el conocimiento del peligro creado con la acción, de manera que será suficiente con que el autor conozca que su conducta, o su propia naturaleza, puede afectar negativamente a la libertad o indemnidad sexual de la víctima. Ello sin perjuicio de que este aspecto venga acreditado cuando de los hechos resulte la concurrencia de aquel ánimo, pues de ser así, el conocimiento antes mencionado será evidente.'
Partiendo de esta premisa debemos coincidir con la sentencia de instancia en que el recurrente debe ser considerado autor mediato de los dos delitos de abusos sexuales con prevalimiento respecto de los menores Mateo y Rosendo puesto que ordenó a los menores que se masturbasen entre sí, en un claro acto de naturaleza sexual atentatoria contra la libertad sexual de dos niños de 12 años que intervenían en actos de naturaleza sexual por primera vez, en el marco de retos organizados y dirigidos por el recurrente. De este modo, es por orden del recurrente por el que se realiza las masturbaciones mutuas y el lametazo en el pene descritos, por lo que quien se sirve de otro para atentar contra la libertad sexual de los menores en los términos descritos en el art. 28 del Código Penal es el recurrente. Resulta acertada la referencia a la STS 462/2019 cuando señala: ' La doctrina se ha visto muy matizada por otras resoluciones de esta Sala. Así la STS de 23 de mayo de 2008 , frente a quienes, condenados por varias violaciones en tentativa, rechazaban su condición de coautores de aquellas en las que el acceso fue ajeno, se manifestó que: 'no cabe duda de que la mujer estuvo prácticamente en poder de los tres partícipes y de que realizaron actos típicos de agresiones sexuales sobre ella, sin perjuicio de otros actos, aprovechando la situación de superioridad que el número les permitía. Por lo tanto, todos son autores de las acciones de agresiones sexuales a las que los demás cooperaron. De esta manera se comprueba que el hecho probado, en la medida en la que describe los comportamientos de los partícipes es claro. La subsunción de los hechos a los efectos de la participación criminal es correcta, aunque la sentencia no sea todo lo clara que es deseable en cuanto a su argumentación jurídica. La jurisprudencia viene insistiendo en numerosos precedentes en que el delito de agresiones sexuales con acceso carnal no es un delito de propia mano y que admite, por lo tanto, tanto la coautoría como la autoría mediata'.
Recordemos que el recurrente no negó los hechos, reconoció su participación en los llamados retos, que consistían en actos grupales de naturaleza sexual donde quién decidía que hacer era el recurrente. Por lo tanto, cuando el recurrente ordenó a otros menores de 11 a 13 años realizar masturbaciones o felaciones a Rosendo o a Mateo se estaba convirtiendo en autor mediato de las mismas.
El motivo no puede ser estimado
CUARTO. -El siguiente motivo se refiere a infracción de ley dada la aplicación indebida de la agravante específica de abuso de superioridad del art. 183.4 del Código Penal e infracción del principio non bis in idem art. 25.1 CE. Entiende que aplicar la agravante de superioridad del art. 183.4 del Código Penal supone volver a castigar la superioridad que ya se deduce de la irrelevante aceptación de la relación sexual por el menor de 16 años. Critica que se trate a todos los menores en bloque ya que todos no jugaban al futbol en el DIRECCION001 C.F. ni acudieron a l'Escola d'estiú. Manifiesta que el recurrente no era entrenador de ninguno de los menores, por lo que carecía de autoridad sobre ellos. Continúa argumentando que el hecho de que fuera monitor de l'Escola d'estiú cuando ningún hecho se llevó a cabo allí. No concurre a su juicio ningún tipo de ascendencia jerárquica sobre los menores, ya que la sentencia de instancia no analizó la influencia en cada menor. Concluye que el único elemento común era que tenían al recurrente como un amigo.
En primer lugar, analizaremos la crítica del recurrente respecto a la consideración de la existencia de non bis in idem ante la aplicación de la agravante de superioridad del art. 183.4.d del Código penal, al entender que se vuelve a castigar un hecho que ya concurre ante el consentimiento del menor de 16 años. Debemos partir, como establece el Código penal, que el consentimiento emitido por menor de 16 años para mantener relaciones sexuales no es válido, de tal manera que la superioridad, por edad, relación laboral, docente o de otra índole, no incide en la obtención del consentimiento. La relación de superioridad que aparece reflejada en el art. 183.4.d del Código penal, sin embargo, se refiere a la ejecución del hecho, esto es el facilitamiento por parte del autor para, aprovechando ese desnivel existente con la víctima, asegurarse poder realizar los actos de naturaleza sexual sobre el menor. Diferente es la agravación prevista en el art. 181.3 del Código penal que si que va dirigida a la obtención del consentimiento. La agravación del art. 183.4.d del Código penal no infringe el principio non bis in idem, de este modo la jurisprudencia del Tribunal Supremo es clara en este sentido como explica la STS 290/20 cuando dice: ' Nótese que sobre la circunstancia del art. 183.4 d) CP se ha tratado en ambas modalidades, bien sobre el parentesco, bien sobre la situación de 'confianza' que puede existir en estos casos de abusos sexuales de adultos con menores, como aquí ocurrió, donde la menor fue sometida a los actos descritos en los hechos probados por la pareja sentimental de su tía abuela aprovechándose, éste, de esta 'confianza' que esta posición le generaba, y que permitía construir el prevalimiento basado en la confianza que determinaba una 'superioridad psicológica' del adulto sobre el menor que determina un mayor reproche penal.
Hemos destacado en sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 36/2016 de 2 Feb. 2016, Rec. 10421/2015 que:
'En lo concerniente a la cualificación del art. 183.4 del C.P ., como quiera que la edad del menor (10 ó 12 años) se tuvo en cuenta como elemento del tipo, es necesario indagar si existió una situación de superioridad o prevalencia que favoreciera o facilitara el delito. Y en efecto, amén de la edad del menor frente a la del acusado (31 a 33 años), este último gozaba también de una prevalencia o ascendencia sobre el menor (superioridad), dimanante también de la amistad con los padres de Alexander , elemento esencial para ganarse la confianza del menor, a lo que se debe añadir la del nivel superior o dominante que ocupa el acusado cuando juega al fútbol con los menores, les acompaña a los vestuarios, se ducha con los mismos, y ello no lo hace como un igual, sino como un adulto al que los niños le deben respeto y sumisión, en tanto actúa como miembro de Protección Civil, y en consecuencia como organizador y supuesto protector de los derechos de los menores'.
Es decir, que si se aparta la consideración de la edad del menor víctima en desconexión con el prevalimiento es posible aplicarlo. Y en este caso ello se produce, porque la mayor posición del recurrente se erige en esa confianza que se gana, y de la que se aprovecha por la relación con su pareja sentimental, y de ello con los familiares directos de la menor para llevar a cabo lo que él denomina 'juego del lobo feroz', y del que, en realidad, como consta en los hechos probados se valió el recurrente para cometer el hecho probado.
En la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 344/2019 de 4 Jul. 2019, Rec. 396/2019 se recoge que:
'Una definición similar del prevalimiento lo encontramos en la STS 166/2019, de 18 de marzo , al afirmar que 'El prevalimiento tiene como fundamento agravatorio el abuso de superioridad que en el plano moral tiene una persona que pone a su servicio una condición o cualidad que instrumentaliza en su beneficio particular con finalidad delictiva para cohibir la resistencia de la víctima. En relación a los delitos contra la libertad sexual, de manera reiterada esta Sala ha dicho (entre otras SSTS 1165/2003 , de 18 de septiembre ; 935/2005 , de 15 de julio ; 785/2007 , de 3 de octubre ; 708/2012 , de 25 de septiembre ; 957/2013 , de 17 de diciembre ; y 834/2014 , de 10 de diciembre ) que el prevalimiento no limita su aplicación a los abusos sobre personas menores de edad, sino que se configura genéricamente como un supuestos de desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en las que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente (consentimiento viciado), y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, bien sea laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole, consciente de que la víctima no cuenta con libertad para decidir sobre una actividad sexual súbitamente impuesta'.
En este caso es evidente que esta situación se produjo, porque la menor se sentía confiada en la pareja sentimental de su tía abuela, y no tenía por qué tener dudas acerca de las intenciones del recurrente, que es de lo que se 'aprovecha' el mismo para prevalerse de la confianza de la menor y de sus familiares para actuar como lo hizo.
Con respecto a la inexistencia de la prohibición del non bis in idem señalar que en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 589/2019 de 28 Nov. 2019, Rec. 10363/2019 se afirma que:
'No concurre la prohibición del non bis in idem , ya que la relación de superioridad se desprende del relato de hechos probados, pues el acusado se sirvió de la confianza generada por la convivencia con la menor, hermana de su pareja y por tanto por la facilidad para quedarse a solas con la niña, precisamente por esa relación de confianza para llevar a cabo las conductas ilícitas... La conducta del recurrente se abona en un entorno de prevalimiento de su posición que le permite llevar a cabo estas conductas subyugando a la menor en la ejecución de estos actos, pero integrando la menor edad la tipicidad en el art. 183 CP y la agravante en el entorno manifiesto en el que se llevan a cabo estas conductas....
La reciente sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 429/2019 de 27 Sep. 2019, Rec. 10052/2019 desestima este motivo señalando que:
'Lo que verdaderamente importa es que el prevalimiento sea idóneo, en el sentido de que evite a la víctima actuar según las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminación, idoneidad que dependerá, lógicamente, del caso concreto, pues no basta examinar únicamente las características de la conducta del acusado, sino que es necesario relacionarlas con las circunstancias de todo tipo que rodean su acción, y es preciso que exista una situación que de algún modo presione a la víctima (es decir, una situación de superioridad privilegiada) que pueda considerarse suficiente para debilitar su voluntad, tanto desde un punto de vista objetivo, que atiende a las características de la conducta y a las circunstancias que la acompañan, como subjetivo, referido a las circunstancias personales de la víctima ( STS 855/2015 , de 23 de noviembre , entre otras).
Como hacíamos constar en el Auto 590/2019 , de 30 de abril: 'El artículo 183.4 d) del Código Penalagrava la pena cuando el autor se haya prevalido de una relación de superioridad para la ejecución del delito; el sujeto se aprovecha de una relación de superioridad que le facilita la comisión del delito, facilitación que no opera sobre la base de obtener el consentimiento de la víctima, que siendo menor de 16 años nunca podría considerarse válido, sino en atención a las circunstancias que esa relación de superioridad trae consigo. En este sentido, en la STS nº 739/2015 , de 20 de noviembre , se señalaba, en relación al artículo 183.4.d), que 'el prevalimiento o abuso de superioridad se refiere a la ejecución del hecho y no al consentimiento de la víctima'. De la misma forma, la STS nº 957/2013 , de 17 de diciembre , en la que, ya en relación con la redacción del precepto tras la reforma de la LO 5/2010, se decía que 'Esta circunstancia exige una cierta preeminencia del autor sobre la víctima y que esta ventaja haya sido utilizada o aprovechada por el autor para realizar el acto objeto de imputación'...
Lo que es conforme con la doctrina de esta Sala, pues es claro que en la ejecución de los hechos, como se describen, el acusado se prevalió de tales circunstancias para ejecutarlos con mayor facilidad, lo que constituye el prevalimiento de la relación de superioridad que tenía, tal y como se contempla en el artículo 183.4.d) CP (en este sentido, STS 287/2018 , de 14 de junio )'.
En nuestra sentencia 287/2018 , de 14 de junio , poníamos de relieve que 'en el artículo 183.4 d) se agrava la pena cuando el autor se haya prevalido de una relación de superioridad para la ejecución del delito, supuesto que presenta diferencias sustanciales con el previsto en el artículo 181.3, en el que también se contempla un prevalimiento, aunque en esta ocasión dirigido a obtener el consentimiento de la víctima, al aprovechar el autor una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de aquella. En el primer caso, el sujeto se aprovecha de una relación de superioridad que le facilita la comisión del delito, facilitación que no opera sobre la base de obtener el consentimiento de la víctima, que siendo menor de 16 años nunca podría considerarse válido, sino en atención a las circunstancias que esa relación de superioridad trae consigo. En este sentido, en la STS nº 739/2015 , de 20 de noviembre , se señalaba, en relación al artículo 183.4.d), que 'el prevalimiento o abuso de superioridad se refiere a la ejecución del hecho y no al consentimiento de la víctima'. De la misma forma, la STS nº 957/2013 , de 17 de diciembre , en la que, ya en relación con la redacción del precepto tras la reforma de la LO 5/2010, se decía que 'Esta circunstancia exige una cierta preeminencia del autor sobre la víctima y que esta ventaja haya sido utilizada o aprovechada por el autor para realizar el acto objeto de imputación'.'
También la estrecha relación de confianza como elemento determinante del prevalimiento de superioridad es destacado en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 739/2015 de 20 Nov. 2015, Rec. 626/2015 , al señalar que:
'Sentado que el prevalimiento o abuso de superioridad se refiere a la ejecución del hecho y no al consentimiento de la víctima, la cuestión estriba en establecer si la circunstancia declarada probada de estrecha relación y confianza del acusado con la víctima supone una añadido de antijuricidad que justifica la aplicación del subtipo agravado. La respuesta en el caso debe ser afirmativa, por cuanto en palabras del Tribunal provincial, además de la diferencia de edad entre sujeto activo y pasivo del delito, evidente relación de superioridad, 'la existencia de unas estrechas relaciones con la familia de la víctima que determinaban confianza por parte de ésta y el aprovechamiento de estos extremos para cometer los delitos ..... garantizó la falta de control por parte de los padres, quienes pensando que tan buen amigo estaba leyendo un cuento a su hijo no pudieron sospechar hasta que relató los hechos, que en el piso segundo de su casa se estaban produciendo esos acontecimientos'. El razonamiento es correcto porque en el contexto de una relación 'cuasi familiar' el acusado se prevale, es decir, abusa de una relación que le otorgaba superioridad sobre el menor, derivada de la confianza a la que nos hemos referido más arriba, lo que facilita la ejecución del delito calificado, justificando el plus de penalidad añadido al tipo básico'.
En segundo lugar, considera el recurrente que no concurren los requisitos para poder aplicar el abuso de superioridad como elemento agravatorio de la responsabilidad penal. El concepto de prevalimiento o abuso de superioridad ha sido definido en muchas ocasiones por nuestra jurisprudencia, pudiendo seguir la definición dada por el Tribunal Supremo en su sentencia 166/2019, de 18 de marzo, al afirmar que ' El prevalimiento tiene como fundamento agravatorio el abuso de superioridad que en el plano moral tiene una persona que pone a su servicio una condición o cualidad que instrumentaliza en su beneficio particular con finalidad delictiva para cohibir la resistencia de la víctima. En relación a los delitos contra la libertad sexual, de manera reiterada esta Sala ha dicho (entre otras SSTS 1165/2003 , de 18 de septiembre ; 935/2005 , de 15 de julio ; 785/2007 , de 3 de octubre ; 708/2012 , de 25 de septiembre ; 957/2013 , de 17 de diciembre ; y 834/2014 , de 10 de diciembre ) que el prevalimiento no limita su aplicación a los abusos sobre personas menores de edad, sino que se configura genéricamente como un supuestos de desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en las que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente (consentimiento viciado), y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, bien sea laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole, consciente de que la víctima no cuenta con libertad para decidir sobre una actividad sexual súbitamente impuesta'. Es exigible por lo tanto un desnivel entre el sujeto activo y los sujetos pasivos que concurren en el presente procedimiento. Considera la sentencia recurrida que concurren varios elementos que determinaron que el recurrente se aprovechó de ellas para conseguir ejecutar la multitud de hechos de naturaleza sexual que realizó sobre los menores. En primer lugar, concurría un elemento objetivo como era la diferencia de edad entre el recurrente y los menores. Encontramos una relación entre niños de 11 o 13 años al inicio de la relación con un adulto de 19 o 20 años lo que evidencia una diferencia de madurez que hacía a los menores, en conjunto con el resto de elementos, consideraban que el acusado era un referente, un líder, cuyas ordenes debían ser ejecutadas por los menores. El recurrente era entrenador del DIRECCION001 Club de Fútbol por lo que entrenaba a la mayoría de los menores, bien de derecho o bien de hecho. del testimonio de los menores o de sus padres se desprende que el recurrente pese a no ser el entrenador nominal de su equipo, por ser el novio de su entrenadora, se sentaba en el banquillo, dirigía entrenamientos y estaba con los menores en los vestuarios cuando estos se desnudaban y se duchaban. Esta circunstancia es de suma importancia ya que el recurrente ejecutó varios de los hechos delictivos en los vestuarios del polideportivo. No se puede obviar que para niños de las edades citadas el entrenador de su equipo de futbol es un referente que puede llegar a deslumbrarles y verlo como una persona muy importante. Así se desprende del testimonio de varios padres de los menores, como hemos señalado en el Fundamento jurídico Primero, obrantes a los Videos 9 y 10, entre ellos la MADRE de Juan Pablo- VIDEO 9. Actuaba como si fuera el primer entrenador, el PADRE de Moises-VIDEO 10 estaba en el banquillo con os entrenadores, la MADRE de Jaime - VIDEO 10. Siempre estaba con los chicos, el PADRE de Eugenio - VIDEO 10. Estaba en el banquillo, calentaba con ellos, entraba en el vestuario y la MADRE de Jose Antonio - VIDEO 10. Estaba en el banquillo, entraba en el vestuario.
Tampoco debemos olvidar como los menores referían que el recurrente era muy inteligente porque sacaba muy buenas notas o que era muy bueno jugando a fútbol, todo ello lo sabían por que el recurrente se lo decía como declaró en fase de Instrucción Moises: ' Torcuato les decía que tenía todo matrículas de honor, lo decía para hacerse el listo, porque estudiaba Magisterio y también les decía que era un gran jugador de futbol, que le llamaron del Valencia y se hacía el guay y era muy simpático con sus padres.'
Además, el recurrente era monitor de l'Escola d'Estiu de DIRECCION001, así como encargado de la falla donde estaban inscritos varios menores y sus padres, donde organizaba juegos y actividades con éstos. Todo ello, como detalla la sentencia de instancia acompañado con que era conocida su familia en el pueblo, con la confianza que eso generaba en los menores y sus padres que incluso insistían a los menores en quedar con el recurrente por la confianza que tenían en él. Todo este ambiente que debe ser analizado en conjunto, permite considerar como razonable tener por acreditado que el recurrente se aprovecho de toda esta aureola que le rodeaba para facilitarse poder realizar las diversas conductas sexuales con los menores como las masturbaciones, felaciones o penetraciones sin oposición de los menores. Tampoco debemos olvidar que eran las primeras experiencias sexuales de los menores dada su evidente inmadurez sexual, por lo que el hecho de que la persona que tenían como referente en el ámbito deportivo o académico les dijese las conductas que debían realizar les daba poco margen de respuesta. Por último, es muy relevante que el recurrente utilizaba expresiones como 'mierda' o 'cagao' para aquellos menores que no querían participar en las relaciones sexuales, utilizando el miedo de ellos a no pertenecer al grupo como elemento para asegurarse la realización de los hechos.
Nos hallamos por tanto ante una persona, el recurrente, con una evidente ascendencia sobre los menores por ser su entrenador, monitor, pertenecer a la falla o su prestigio con los padres de los menores que fue utilizado por el recurrente para garantizarse la ejecución de los delitos. En este sentido la STS 512/2013, de 13 de junio, con referencia a la sentencia 1287/2003 , de 10 de octubre, dice que ' El abuso sexual con prevalimiento no exige la exteriorización de un comportamiento coactivo, pues es la propia situación de superioridad manifiesta por parte del agente y de inferioridad notoria de la víctima, la desproporción o asimetría entre las posiciones de ambos, la que determina por sí misma la presión coactiva que condiciona la libertad para decidir de la víctima, y es el conocimiento y aprovechamiento consciente por el agente de la situación de inferioridad de la víctima que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente, lo que convierte su comportamiento en abusivo.' ( STS de 10 de octubre de 2003 ) ( ATS 14-5-10 )'. Estas relaciones fueron pormenorizadas en la sentencia de instancia respecto de cada menor, detallando la relación con cada uno de ellos como hemos analizado en el Fundamento Jurídico Primero de la sentencia.
El menor Francisco, lo conocía de la falla donde organizaba actividades de los menores y del club de fútbol donde era entrenador y actuaba como entrenador.
El menor Celestino lo conocía del club de fútbol donde era entrenador y actuaba como entrenador
El menor Jose Daniel, lo conocía del club de fútbol donde era entrenador y actuaba como entrenador.
El menor Leovigildo, lo conocía del club de fútbol donde era entrenador y actuaba como entrenador, además era su vecino.
El menor Prudencio, lo conocía de la falla donde organizaba actividades de los menores y de jugar al fútbol en el polideportivo.
El menor Roberto, lo conocía de la falla donde organizaba actividades de los menores y de jugar al fútbol en el polideportivo.
El menor Alejo, lo conocía del club de fútbol donde era entrenador y actuaba como entrenador.
El menor Juan Pablo, lo conocía de la falla donde organizaba actividades de los menores y del club de fútbol donde era entrenador y actuaba como entrenador ya que era el novio de su entrenadora.
El menor Heraclio, lo conocía de la falla donde organizaba actividades de los menores y de jugar al fútbol en el polideportivo
El menor Aquilino, lo conocía del club de fútbol donde era entrenador y actuaba como entrenador.
El menor Hugo, lo conocía del club de fútbol donde era entrenador y actuaba como entrenador.
El menor Julio, lo conocía del club de fútbol donde era entrenador y actuaba como entrenador.
El menor Teodoro, lo conocía del club de fútbol donde era entrenador y actuaba como entrenador.
El menor Eduardo, lo conocía de la falla donde organizaba actividades de los menores.
El menor Nicolas, lo conocía de la falla donde organizaba actividades de los menores.
El menor Moises, lo conocía del club de fútbol donde era entrenador y actuaba como entrenador y era su monitor en l'Escola d'Estiu.
El menor Rosendo, lo conocía del club de fútbol donde era entrenador y actuaba como entrenador
El menor Segismundo, era su monitor en l'Escola d'Estiu.
El menor Mateo, lo conocía del club de fútbol donde era entrenador y actuaba como entrenador
El menor Jaime, lo conocía del club de fútbol donde era entrenador y actuaba como entrenador, era amigo de sus padres.
El menor Eliseo, lo conocía del club de fútbol donde era entrenador y actuaba como entrenador
El menor Eugenio, lo conocía del club de fútbol donde era entrenador y actuaba como entrenador
El menor Cesar, lo conocía del club de fútbol donde era entrenador y actuaba como entrenador
El menor Jose Antonio, lo conocía del club de fútbol donde era entrenador y actuaba como entrenador
El menor Octavio, lo conocía del club de fútbol donde era entrenador y actuaba como entrenador
El menor Landelino, lo conocía del club de fútbol donde era entrenador y actuaba como entrenador
El motivo no puede ser estimado
QUINTO. -El motivo de impugnación es Infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 20.1 eximente trastorno. Alega, con base en la pericial psiquiátrica de Dª. Pilar y D. Gaspar, que el recurrente tiene diagnosticado un grave DIRECCION007 que anulaba sus capacidades cognitivas y volitivas a la hora de realizar las conductas sexuales con adolescentes a los que consideraba sus iguales. Este mismo motivo se reproduce en el apartado noveno del recurso de apelación, por lo que serán tratados en este fundamento jurídico, que a su vez reproducirá lo expuesto en el Fundamento Jurídico Primero submotivo c.
Nos encontramos ante dos periciales discrepantes tanto en la metodología utilizada como en las conclusiones alcanzadas. Tras el análisis de ambas el Tribunal de instancia se decantó por la pericial llevada a cabo por los médicos forenses Dres. D. Alexis y D. Benigno. Como es sabido, es el Tribunal de instancia el que en la sentencia debe reflejar el razonamiento lógico que le ha llevado a decantarse por una pericial sobre otra como dice la STS 743/2007: ' En los supuestos en los que existen pruebas periciales de sentido no coincidente, es preciso que el Tribunal, sea técnico o de jurados, razone de forma explícita su elección por unas u otras de manera que su decisión sea comprensible y pueda ser controlada su racionalidad. Es evidente que no se trata de que el Tribunal, sea técnico o de jurados, realice un juicio médico o, concretamente, psiquiátrico, sino de que explique cuales han sido las razones que le han inclinado a aceptar alguna de las tesis defendidas por los peritos en orden a la existencia o inexistencia de alguna de las afectaciones alegadas.'
Las razones alegadas por el Tribunal de instancia resultan razonables, lógicas y sobre todo coherentes con el resto de la prueba practicada. La sentencia recurrida da cuatro razones por las que considera más adecuado atender a los motivos y conclusiones de la pericial de los médicos forenses: ' 1)Las características técnicas y científicas de los dictamenes emitidos, siendo muy superior la lógica y firmeza de los principios y leyes científicas aplicadas en el informe de los médico forenses sobre las conclusiones del informe de los psiquiatras de parte. 2)La gran preparación, formación y experiencia de los médico forenses, en la diaria práctica forense, con formación específica, además, en Psiquiatría, frente a la inferior de los psiquiatras de parte (aspecto que destacamos exclusivamente a mayor abundamiento, al sugerirse en el interrogatorio de su defensa que sus peritos están más preparados). 3)La objetividad del informe de los médico forenses sobre el informe costeado por el propio acusado que lo presenta. Es conocido que los dictámenes periciales de peritos privados tienden siempre a favorecer a la parte que los propuso y costea económicamente, pero es que en el caso, dicha tendencia se hace realidad evidenciando sus afirmaciones y sus conclusiones, una parcialidad total. 4)El resultado de la valoración directa del propio Tribunal y de las restantes pruebas practicadas en la causa, coincidiendo el criterio de los forenses con el criterio propio del Tribunal basado en la inmediación y las pruebas: Torcuato es una persona perfectamente capaz y competente, según resulta de su propia declaración ante el Tribunal, las declaraciones de todos los testigos y la documental aportada por su propia defensa relativa a su expediente académico. Y a esto no empece que haya en él factores facilitadores de la conducta por pulsión pedófila no exclusiva hacia varones impúberes (los pedófilos exclusivos se sienten atraídos sólo por niños; los no exclusivos también pueden sentirse atraídos por los adultos), lo que no exime ni atenúa su responsabilidad; y de inmadurez no por infantilismo entendido como pretende la defensa, sino en el sentido de que no previó adecuadamente la repercusión y responsabilidad legal que podría tener para él los actos realizados si le pillaban.'
En relación con el primer motivo, ciertamente la explicación dada por parte de los médicos forenses resultó de corte científico y objetivo detallando las entrevistas realizadas e incluso los test utilizados para confrontar los datos del informe pericial de parte donde se descubrió manipulación en las respuestas por el recurrente, frente a ello la pericial de parte trató como dato objetivo las respuestas de los padres y la hermana del recurrente.
Respecto al segundo criterio resulta indudable la mayor experiencia de los médicos forenses del Instituto de Medicina Legal de Valencia especialistas en psiquiatría forense, en las periciales forenses frente a quién teniendo indudable formación teórica no desempeña su función en relación con Juzgados y Tribunales. En consonancia con el anterior criterio, entiende el Tribunal de instancia la existencia de mayor objetividad en los médicos forenses como destaca la STS 117/18 cuando dice: ' A la vista del resultado de la prueba pericial no se atendible la queja de error en la valoración probatoria basada en el informe pericial aportado por la defensa, dado que existe otro informe pericial, realizado por los médicos forenses, de cuya competencia, objetividad y profesionalidad no cabe dudar, que en sentido opuesto considera que el acusado, por más que pudiera tener de base un trastorno de personalidad, no tenía afectadas sus capacidades intelectivas y volitivas, acreditación de suma relevancia porque, en general, el trastorno de la personalidad produce efectos atenuatorios de la responsabilidad cuando es grave o está asociado a otras patologías.' Esta objetividad se pudo visualizar al referir las contradicciones en los test de personalidad o en no dar credibilidad objetiva al testimonio de los padres o hermana del recurrente como realizaron los peritos psiquiatras propuestos por la defensa. Encontramos parámetros lógicos y razonables utilizados por el Tribunal de instancia para considerar que las conclusiones de los médicos forenses del Instituto de Medicina Legal de Valencia son las correctas, teniendo en cuenta que la última razón aducida se refiere a la coherencia de estas conclusiones con el resto de la prueba. No podemos estar de acuerdo con el recurrente que considera que este último motivo se refiere a una prejudicialidad de los hechos. La interpretación resulta clara, las conclusiones de los médicos forenses se integran con el resto de pruebas frente a las conclusiones de los psiquiatras propuestos por la defensa que resultan contradictorias con el resto de la prueba.
Las conclusiones de los médicos forenses del Instituto de Medicina Legal de Valencia se resumen en que el recurrente ' no presenta ninguna alteración intelectiva ni volitiva, no tiene ningún trastorno mental que le pudiese haber distanciado con el sentido objetivo de la realidad. Tampoco padece ningún trastorno de la personalidad, aunque pudieran haber existido factores facilitadores de la conducta por pulsión pedófila (no exclusiva) hacia varones impúberes, y presente inmadurez de personalidad, en el solo sentido de no prever adecuadamente la repercusión y responsabilidad que podría tener para él los actos realizados. (...)A juicio de los médicos forenses, Torcuato no tiene un DIRECCION007, explicando que lo que ocurre es que la personalidad empieza a asentarse a los 17-18 años, pero se puede prolongar hasta 21-22 años (muchas personas de 21, 22 y hasta de 23 años aun no han madurado a esa edad), por lo que no valoran infantilismo en Torcuato, sino que Torcuato podría tener aun una falta pleno asentamiento de su personalidad, como muchas personas a su edad y esto además, exclusivamente en el sentido de no prever adecuadamente la repercusión y responsabilidad que podría tener para él los actos realizados. Esto hacía que no valorara adecuadamente la repercusión delos hechos (que le pillaran y tuviera que responder ante la ley), pero no le impedía conocer y comprender la ilicitud de los hechos, no había alteración facultades intelectuales ni volitivas, sabia lo que hacía y actuó libremente, y no tenía alterado el factor volitivo del psiquismo pudiendo actuar conforme a esa comprensión de ilicitud, no llevando a cabo los hechos.' Por lo tanto, no existió anomalía o alteración psíquica que le impidiese comprender la ilicitud de hecho que estaba cometiendo. La inteligencia del recurrente fue puesta de manifiesto por los médicos forenses al señalar que manipuló los test que le realizaron los psiquiatras propuestos por la defensa ya que tras realizar el mismo test dio resultados contrapuestos lo que, a su juicio, supone todo lo contrario a la falta de madurez que alega el recurrente. Los psiquiatras propuestos por la defensa argumentaban para esta falta de madurez que hasta los 12 o 13 años el recurrente dormía con su madre, cuando lo que realmente ocurría es que, como un ritual parar darle suerte los días de antes de los partidos dormía con ella para tener suerte, cuestión muy alejada de la falta de madurez. Destaca igualmente el comentario del psiquiatra propuesto por la defensa cuando en la discusión sobre si conocía o no la ilicitud de los actos realizados en el Video 12 min. 13.30 manifestó que conocería la ilicitud de los hechos si los hubiera amenazado con no decir nada. Ciertamente esto era lo que realizaba cuando les dijo, como consta en los hechos probados, a varios menores que no dijeran nada a sus padres. Es muy significativo que los psiquiatras propuestos por la defensa alegasen como síntoma de inmadurez que el recurrente no se presentó a las oposiciones de maestro porque quería estar con los menores cuando esto resulta imposible ya que terminó la carrera cuando fue detenido, por lo que cronológicamente resulta imposible presentarse a ninguna oposición pública. También señalan que el recurrente no viajaba para estar arropado por su familia, cuando él reconoció haber viajado con sus novias. La labor de control de este Tribunal ceñida a las razones de porque se elige una pericial sobre otra encuentran lógicos los motivos alegados, siendo correcto que el tribunal de instancia se inclinase por la pericial realizada por los médicos forenses del Instituto de Medicina Legal de Valencia.
Por lo tanto, no resulta procedente la petición realizada en este motivo de recurso de aplicar la circunstancia eximente del art. 20.1 del Código Penal ya que, conforme a la declaración de hechos probados con base en la pericial de los médicos forenses, el recurrente no sufre padecimiento psíquico que afecte a sus facultades intelectivas y volitivas.
El motivo no puede ser estimado
SEXTO. -Se impugna por el recurrente Infracción de Ley por inaplicación indebida del artículo 14 del Código Penal. Entiende el recurrente que la conducta que estaba llevando a cabo no era ni dañina para los menores ni constitutiva de delito con base en los siguientes elementos:
1) Quedaba con los ellos en grupos de una aplicación de mensajería como DIRECCION004, sabiendo que los móviles eran de libre acceso para los progenitores.
2) El menor Prudencio comunicó al acusado que su madre había acudido a denunciarle.
3) Los hechos se llevaban a cabo en lugares eran de público acceso y donde se exponían a ser descubiertos.
4) Los hechos se llevaban a cabo con hijos de conocidos de sus padres.
5) Los hechos también se Ilevaron a cabo en casas de los propios menores.
6) La Sala confunde madurez con inteligencia. El tener un buen expediente académico no conlleva necesariamente tener una inteligencia alta y madurez.
7) Hubo muchos menores que testificaron que nunca les había dicho que no contaran nada de los hechos.
8) Nunca ocultó la realización de los retos.
9) El recurrente llevaba mucho tiempo participando en los retos.
La concurrencia de error de tipo o de prohibición de manera subsidiaria no puede prosperar. Debemos partir del análisis del caso concreto que consiste en que el recurrente de 21 años organizaba retos de contenido sexual con niños de 11 a 13 años (alguno de 14 y 15 años) enmascarándolos en retos deportivos que siempre derivaban en masturbaciones o felaciones mutuas, masturbaciones a él y penetraciones anales, durante un periodo de entre el año 2015 a julio de 2018. El desconocimiento que alega el recurrente lo es sobre mantener relaciones sexuales con niños de las edades indicadas, algo que una persona con un conocimiento medio, en nuestra sociedad hiperinformada no resulta creíble. Debemos recordar que el recurrente es graduado en Magisterio con muy buenas notas según constan en el expediente académico, por lo que debemos concluir con la sentencia de instancia que en dicha carrera no solo se estudia el desarrollo formativo físico y psíquico de los menores, sino también la pederastia. Tampoco se puede obviar que el recurrente era entrenador y monitor de l'Escola d'Estiu de DIRECCION001 por lo que como señala el art. 13.5 de la L.O. de protección jurídica del menor 1/1996 modificada por la Ley 26/2015 ' Será requisito para el acceso y ejercicio a las profesiones, oficios y actividades que impliquen contacto habitual con menores, el no haber sido condenado por sentencia firme por algún delito contra la libertad e indemnidad sexual, que incluye la agresión y abuso sexual, acoso sexual, exhibicionismo y provocación sexual, prostitución y explotación sexual y corrupción de menores, así como por trata de seres humanos. A tal efecto, quien pretenda el acceso a tales profesiones, oficios o actividades deberá acreditar esta circunstancia mediante la aportación de una certificación negativa del Registro Central de delincuentes sexuales.' De tal manera que no solo conocía esta obligación por su profesión, sino que además debió utilizarlo para el acceso a su trabajo de monitor. Por lo tanto, es lógico concluir que conocía perfectamente que masturbar, realizar felaciones o penetraciones anales a niños de 11 a 14 años era delito.
Además, en el caso concreto existen hechos que revelan el conocimiento del recurrente de la ilicitud de su conducta. Por un lado, resulta acreditado que intentaba asegurarse de que los menores no se lo dirían a sus padres o a otras personas que pudieran frustrar sus planes. Leovigildo en el min. 41 del Video 4 manifestó que le dijo que no se lo dijeran a nadie, Alejo en el Video 10- min. 51 dijo que le cogió de los testículos y le dijo que no se lo dijese a nadie, Juan Pablo en el Video 5- min. 26.20 les dijo que no se lo dijeran a los padres. Min.28.40 Él decía que no se podía comentar a los padres, Heraclio en el Video 5- min. 35.30 dijo que si te negabas eras un 'cagao'. Min. 37.05 le dijo que no lo dijera a sus padres, Hugo en el Video 5- Video 6- 00.30 Le dijo que no dijese nada a nadie y Eduardo en el Video 6- 23.50 Josevi les decía que no se lo dijesen a sus padres.
Nos encontramos pues, ante una actitud incompatible con el desconocimiento de la ilicitud de la acción que estaba llevando a cabo, teniendo en cuenta su obsesión por ocultar las acciones que estaba realizando con los niños.
Encontramos otro elemento definitorio del conocimiento de la ilicitud de las conductas sexuales que hacía con los menores, era el lugar donde las practicaba. Así utilizaba los vestuarios del polideportivo donde estaba a solas con los menores, un polígono industrial los fines de semana o su casa cuando no estaba su familia. Como en el anterior supuesto el ánimo de ocultar los hechos no solo resulta incompatible, en negativo, con el desconocimiento de estar haciendo algo malo o de la ilicitud de la conducta, sino, en positivo, con el conocimiento de que estaba cometiendo un delito abusando sexualmente de los veintiséis menores. Atendiendo a lo expuesto la STS 181/19 explica: ' Se distingue por tanto entre error de tipo y error de prohibición. Aquel se halla imbricado con la tipicidad, aunque hay que reconocer que un tanto cernida por el tamiz del elemento cognoscitivo del dolo, mientras que el error de prohibición afecta a la culpabilidad ( SSTS 258/2006 , de 8 de marzo y 1145/2996, de 23 de noviembre). La jurisprudencia ha declarado que: 'la clásica distinción entre error de hecho y de derecho y más actualmente de tipo y de prohibición, aunque no aparecen recogidas en esta denominación en el art. 14 CP .se corresponde con el error que afecta a la tipicidad y a la culpabilidad'.
Por ello, en el art. 14, se describe, en los dos primeros números, el error del tipo que supone el conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos descritos por el tipo delictivo (núm.1), y a su vez, puede ser vencible o invencible, o sobre circunstancias del tipo, que lo cualifiquen o agraven (núm. 2); por tanto el error sobre cualquier elemento del tipo, es decir, el desconocimiento de la concurrencia de un elemento definitorio de la prohibición legal de esa conducta, excluye en todo caso el dolo, ya que ésta requiere conocimiento de todos los elementos del tipo de injusto, elementos descriptivos, valorativos y normativos. De manera que el dolo se excluye por un error que impide al autor conocer el peligro concreto de realización del resultado típico o de los hechos constitutivos de la infracción ( STS 1254/2005 , de 18 de octubre ), y en el nº 3, el error de prohibición, que la jurisprudencia ( SSTS 336/2009 , de 2 de abril y 266/2012 , de 3 de abril ), ha señalado que éste se constituye, como reverso de la conciencia de la antijuridicidad, como un elemento constitutivo de la culpabilidad y exige que el autor de la infracción penal concreta ignore que su conducta es contraria a derecho, o, expresado de otro modo, que actúe en la creencia de estar obrando lícitamente. No cabe extenderlo a los supuestos en los que el autor cree que la sanción penal era de menor gravedad, y tampoco a los supuestos de desconocimiento de la norma concreta infringida, y únicamente se excluye, o atenúa, la responsabilidad cuando se cree obra conforme a derecho. Además, el error de prohibición no puede confundirse con la situación de duda, puesta ésta no es compatible con la esencia del error que es la creencia errónea, de manera que no habrá situación de error de prohibición cuando existe duda sobre la licitud del hecho y decide actuar de forma delictiva, existiendo en estos supuestos culpabilidad de la misma manera que el dolo eventual supone el propio desvalor que la acción dolosa.
Del mismo modo, hemos dicho STS 411/2006 , de 18 de abril , 1287/2003 , de 10 de octubre , que para sancionar un acto delictivo el conocimiento de la ilicitud del hecho no tiene por qué ser preciso en el sentido de conocer concretamente la gravedad con el que el comportamiento realizado es sancionado por la Ley.
Los ciudadanos no son ordinariamente expertos en las normas jurídicas sino legos en esta materia por lo que se requiere para la punición de una conducta antijurídica es lo que se ha denominado doctrinalmente el conocimiento paralelo en la esfera del profano sobre la ilicitud de la conducta que se realiza.
Ello determina que sea penalmente irrelevante el error de subsunción, es decir el error sobre la concreta calificación o valoración jurídica de la conducta realizada, y únicamente concurre error de prohibición en el sentido del art. 14.3 CP . cuando el agente crea que la conducta que subsume erróneamente es licita, al no estar sancionada por norma alguna. Si conoce su sanción penal no existe error jurídicamente relevante aún cuando concurra error sobre la subsunción técnico-jurídica correcta.
La doctrina suele distinguir entre los errores directos de prohibición, es decir, los que recaen sobre la existencia de la norma prohibitiva o imperativa, y los errores indirectos de prohibición que se refieren a la existencia en la ley de la autorización para la ejecución de una acción típica (causa de justificación) o a los presupuestos de hecho o normativos de una causa de justificación. En este sentido la STS 457/2003 , de 14 de noviembre , declara que el error de prohibición consiste en la creencia de obrar lícitamente. Esta creencia en la licitud de la actuación del agente puede venir determinada por el error de la norma prohibitiva, denominado error de prohibición directo, como sobre el error acerca de una causa de justificación, llamado error de prohibición indirecto, produciendo ambos la exención o exclusión de la responsabilidad criminal, cuando sea invencible. En los casos de error vencible se impone la inferior en uno o dos grados, según el art. 14.3 del Código Penal.
También la jurisprudencia, después de destacar la dificultad de determinar la existencia de error, por pertenecer al arcano íntimo de la conciencia de cada individuo, sin que baste su mera alegación, sino que deberá probarse, tanto en su existencia como en su carácter invencible, afirmando reiteradamente que 'no cabe invocar el error cuando se utilizan vías de hecho desautorizadas por el ordenamiento jurídico, que todo el mundo sabe y a todos consta que están prohibidas' ( STS 11 de marzo de 1996 ), añadiendo que, en el caso de error iuris o error de prohibición, impera el principio ignorantia iuris non excusat , y cuando el error se proclama respecto de normas fundamentales en el Derecho Penal, no resulta verosímil y por tanto admisible, la invocación de dicho error, no siendo posible conjeturar la concurrencia de errores de prohibición en infracciones de carácter material o elemental, cuya ilicitud es 'notoriamente evidente y de comprensión y constancia generalizada' ( SSTS 12 de noviembre de 1986 , 26 de mayo de 1987 ).
El señalado distinto tratamiento del error, según se trate de infracciones de carácter natural o formal, se analiza en STS 7 de julio de 1987 , recordando que si tradicionalmente se ha venido afirmando que el Derecho vale y se impone por sí mismo y no por la circunstancia de ser o no conocido por sus destinatarios, esta construcción, que hipervalora el principio de defensa social, perdió fuerza al hacerse distinción entre aquellas conductas definidas en el Código, que agravian o lesionan normas éticas con sede en la conciencia de todo sujeto, necesarias para la convivencia y pertenecientes al vigente contexto socio-cultural (las acciones que la doctrina de los canonistas denominaba mala in se ) y los delitos formales, cuya razón de ser está muchas veces en criterios de oportunidad (los actos mala quia prohibita). Desde esta perspectiva, es claro que la ilicitud del trato sexual entre adultos plenamente capaces y niñas de edad tan escasa cuya capacidad de discernimiento todavía no se encuentra mínimamente formada es hoy notoriamente evidente y de conocimiento general. Lo propio en nuestro caso, relativos al abuso sexual respecto a personas que padecen de algún tipo de defecto de formación como consecuencia de su patología, que no pueden consentir libremente.
Por otra parte, para excluir el error no se requiere que el agente tenga seguridad respecto a su proceder antijurídico, bastando que tenga conciencia de la antijuridicidad, o al menos sospecha de lo que es un proceder contrario a Derecho ( STS 29 de noviembre de 1994 ), de la misma manera y en otras palabras ( SSTS 12.12.1991 , 16.3.1994 , y 17.4.1995 ) que basta con que se tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuricidad, no la seguridad absoluta del incorrecto proceder.
En definitiva la apreciación del error de prohibición no puede basarse solamente en las declaraciones del propio sujeto, sino que precisa de otros elementos que les sirvan de apoyo y permitan sostener desde un punto de vista objetivo, la existencia del error. El análisis debe efectuarse sobre el caso concreto, tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo, y ha de partir necesariamente de la naturaleza del delito que se afirma cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento.
Por último, debe señalarse con la STS 1070/2009 , de 2 de noviembre , que en caso de colisión de normas ha de considerarse de aplicación preferente el art. 14.1 del Código Penal: el error de prohibición tiene carácter subsidiario respecto del error de tipo. Así ha de entenderse como consecuencia del lugar lógicamente prioritario que ocupa este elemento del delito, la tipicidad (en la llamada teoría del delito de la parte general del Derecho penal) respecto del otro elemento, la culpabilidad, donde se inserta el tema del error de prohibición.'
En consecuencia, consideramos evidente que el recurrente era conocedor y tenía conciencia de que las relaciones sexuales que estaba manteniendo con los menores eran ilícitas tanto por el conocimiento de cualquier ciudadano medio, como por su propia formación académica, como por su ánimo de ocultarlas a los padres de los menores.
El motivo no puede ser estimado
SÉPTIMO. -En este motivo se recurre infracción de Ley dada la inaplicación indebida 183 quater del Código Penal. El recurrente, según su parecer, tiene diagnosticado un grave DIRECCION007 que anulaba sus capacidades cognitivas y volitivas a la hora de realizar las conductas sexuales con adolescentes a los que consideraba sus iguales por lo que concurren los elementos del art. 183 quater del Código Penal.
Parte el recurrente para instar la aplicación de la cláusula de exención de responsabilidad penal del art. 183 quater del Código Penal de una premisa errónea como es que el recurrente tuviera diagnosticado un grave DIRECCION007 que anulaba sus capacidades cognitivas y volitivas a la hora de realizar las conductas sexuales con adolescentes. La existencia de error iuris implica el respeto a la declaración de hechos probados que en este caso viene establecido cuando la sentencia de instancia declara que ' TERCERO.- Las prácticas sexuales llevadas a cabo por Torcuato sobre los menores anteriores no fueron consentidas libremente por dichos menores, todos menores de 16 años, existiendo entre el adulto Torcuato y ellos, una diferencia de edad considerable y un claro desequilibrio de madurez, desarrollo y capacidades.
CUARTO.- Se aprecian en Torcuato factores facilitadores de la conducta por pulsión pedófila no exclusiva hacia varones impúberes, pero no tiene ningún trastorno mental, ni padece ningún trastorno de la personalidad, no presentando ninguna alteración intelectiva ni volitiva.'
No obstante, debemos analizar la falta de concurrencia del art. 183 quater del Código Penal en el caso concreto. Efectivamente la introducción de esta causa de exención de la responsabilidad penal se introdujo tras la reforma operada en la L.O. 1/2015 por la que se traspuso la Directiva 2011/93/UE, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil en la que se elevó de 13 a 16 años la edad por la cual se entendían sin consentimiento válido las relaciones sexuales con menores de dicha edad. El fundamento de la cláusula es no castigar aquellas relaciones sexuales libremente consentidas entre mayores de 18 años y menores de 16 años con edad y madurez similar.
Parte el art. 183 quater del Código Penal de que, en todo caso, debe tratarse de una relación mutuamente aceptada y con un consentimiento válido. Esta premisa no se da en el presente supuesto toda vez que el recurrente ejecutó los actos de naturaleza sexual con los veintiséis menores prevaliéndose de su situación de superioridad, lo que derivó en la aplicación de la agravación de lo dispuesto en el art. 183.4.d del Código Penal. Como ya hemos explicado anteriormente, recurrente se procuró la participación en las relaciones sexuales con múltiples participantes aprovechando su relación de entrenador de hecho del equipo de fútbol, su relación como monitor, su labor en la falla y su fama de buen estudiante. De esta manera resulta incompatible la obtención de un consentimiento por superioridad con la aplicación de una cláusula de exención de responsabilidad que se basa en el libre consentimiento. Así lo expone la STS 700/20: ' es la redacción del precepto lo que hace incompatible su aplicación cuando estamos ante situaciones de abuso, como el prevalimiento, y, para mantener esto, hacemos nuestras las palabras que encontramos en el apartado 7 de la Circular de la Fiscalía General del Estado, 1/2017, de 6 de junio, sobre la interpretación del art. 183 quater CP , que, en relación con el ámbito de aplicación de esta eximente, y por lo que a delitos como el que aquí nos ocupa, en que concurra violencia, intimidación o prevalimiento, dice lo siguiente: 'lógicamente estas acciones en ningún caso pueden entenderse consensuadas y por tanto no cabrá ante ellas aplicar la previsión del art. 183 quater CP '. En cualquier caso, aunque prescindiéramos de la consideración anterior, que ya nos llevaría a la desestimación de este motivo del recurso, en ningún caso concurren los presupuestos para la aplicación de dicha circunstancia, ni siquiera como la atenuante analógica que se pretende.'
Los otros dos requisitos son la edad y la madurez que conforme a la redacción del precepto deben concurrir de forma copulativa, ambas de manera cierta y acreditada. Respecto de la edad existe una diferencia sustancial, en general 11 y 13 años frente a 21 años, es decir, 8 y 9 años de diferencia, lo que impide aplicar el criterio de edad próxima, máxime teniendo en cuenta la calificación de impúberes de los menores de 13 años perfectamente conocida por el recurrente por su profesión de maestro.
La sentencia de instancia lo fija de manera clara:
'Pues bien, en el caso que nos ocupa, menos un menor de 14 años (en cuyo caso tampoco se cumplen los criterios del art. 183 quater), todos los demás menores están en edades de hasta los 13 años, en ese momento de inicio de la transición hacia la pubertad (7 de los menores tenían 11 años, 17 de los menores tenían 12 años, uno de ellos tenía 12 o 13 años y solo uno tenía 14 años de edad), existiendo un gran desequilibrio y diferencia de edad entre los menores y Torcuato,nacido el NUM000.1996:
El menor Francisco, nacido el NUM002.2004, empezó a participar en los retos sexuales impuestos por el procesado con 11 años de edad, teniendo Torcuato, la edad de 20 años, habiendo una diferencia de edad de 9 años.
El menor Celestino, nacido el NUM003.2005 empezó a participar en los retos sexuales impuestos por el procesado con 12 años de edad, teniendo Torcuato, la edad de 21 años, habiendo una diferencia de edad de 9 años.
El menor Jose Daniel, nacido el NUM004.2005, empezó a participar en los retos sexuales impuestos por el procesado con 12 años, teniendo Torcuato, la edad de 22 años, habiendo una diferencia de edad de 10 años.
El menor Leovigildo, nacido el NUM005.2005 empezó a participar en los retos sexuales impuestos por el procesado con12 años de edad, teniendo Torcuato, la edad de 21 años, habiendo una diferencia de edad de 9 años.
El menor Prudencio, nacido el NUM006.2004, empezó a participar en los retos sexuales impuestos por el procesado con 12 de edad, teniendo Torcuato, la edad de 21 años, habiendo una diferencia de edad de 9 años.
El menor Roberto, nacido el NUM007.2003, empezó a participar en los retos sexuales impuestos por el procesado con 14 años de edad, teniendo Torcuato, la edad de 21 años, habiendo una diferencia de edad de 7 años.
El menor Alejo, nacido el NUM008.2006, empezó a participar en los retos sexuales impuestos por el procesado con 11 años de edad,teniendo Torcuato, la edad de 21 años, habiendo una diferencia de edad de 10 años.
El menor Juan Pablo, nacido el NUM009.2005 empezó a participar en los retos sexuales impuestos por el procesado con12 años de edad,teniendo Torcuato, la edad de 21 años, habiendo una diferencia de edad de 9 años.
El menor Heraclio, nacido el NUM010.2006, empezó a participar en los retos sexuales impuestos por el procesado con11 años de edad,teniendo Torcuato la edad de 21 años, habiendo una diferencia de edad de 10 años.
El menor Aquilino, nacido el NUM011.2005, empezó a participar en los retos sexuales impuestos por el procesado con 12 años de edad,teniendo Torcuato la edad de 21 años, habiendo una diferencia de edad de 9 años.
El menor Hugo, nacido el NUM012.2003, empezó a participar en los retos sexuales impuestos por el procesado con 12 años de edad, teniendo Torcuato, la edad de 19 años, habiendo una diferencia de edad de 7 años.
El menor Julio, nacido NUM013.2003, empezó a participar en los retos sexuales impuestos por el procesado con12 años de edad, teniendo Torcuato la edad de 19 años, habiendo una diferencia de edad de 7 años.
El menor Teodoro, nacido el NUM014.2003 empezó a participar en los retos sexuales impuestos por el procesado con 12 años de edad, teniendo Torcuato la edad de 19 años, habiendo una diferencia de edad de 7 años.
El menor Eduardo, nacido el NUM015.2003, empezó a participar en los retos sexuales impuestos por el procesado con 12 años de edad, teniendo Torcuato la edad de 20 años, habiendo una diferencia de edad de 8 años.
El menor Nicolas, nacido el NUM016.2001, empezó a participar en los retos sexuales impuestos por el procesado, cuando tenía 12 o 13 años, teniendo Torcuato la edad de 18 años, habiendo una diferencia de edad de 5 años.
El menor Moises, nacido el NUM017.2005, empezó a participar en los retos sexuales impuestos por el procesado, cuando tenía 12 años de edad, teniendo Torcuato la edad de 21 años, habiendo una diferencia de edad de 9 años.
El menor Rosendo, nacido el NUM018.2003, empezó a participar en los retos sexuales impuestos por el procesado, cuando tenía 12 años, teniendo Torcuato la edad de 19 años, habiendo una diferencia de edad de 7 años.
El menor Segismundo, nacido el NUM019.2005, empezó a participar en los retos sexuales impuestos por el procesado, cuando tenía 11 años de edad, teniendo Torcuato la edad de 20 años, habiendo una diferencia de edad de 9 años.
El menor Mateo, nacido el NUM020.2003 empezó a participar en los retos sexuales impuestos por el procesado, cuando tenía 12 años, teniendo Torcuato la edad de 19 años, habiendo una diferencia de edad de 7 años.
El menor Jaime, nacido el NUM021.2005, empezó a participar en los retos sexuales impuestos por el procesado, cuando tenía 12 años, teniendo Torcuato la edad de 21 años, habiendo una diferencia de edad de 9 años.
El menor Eliseo, nacido el NUM022.2005, empezó a participar en los retos sexuales impuestos por el procesado, cuando tenía 11 años, teniendo Torcuato la edad de 20 años, habiendo una diferencia de edad de 9 años.
El menor Eugenio, nacido el NUM022.2005, empezó a participar en los retos sexuales impuestos por el procesado, cuando tenía 12 años de edad, teniendo Torcuato la edad de 21 años, habiendo una diferencia de edad de 9 años.
El menor Cesar, nacido el NUM023.2005, empezó a participar en los retos sexuales impuestos por el procesado, cuando tenía 11 años de edad, teniendo Torcuato la edad de 20 años, habiendo una diferencia de edad de 9 años.
El menor Jose Antonio, nacido el NUM024.2006, empezó a participar en los retos sexuales impuestos por el procesado, cuando tenía 11 años, teniendo Torcuato la edad de 21 años, habiendo una diferencia de edad de 10 años.
El menor Octavio, nacido el NUM025.2005, empezó a participar en los retos sexuales impuestos por el procesado con12 años de edad, teniendo Torcuato la edad de 21 años, habiendo una diferencia de edad de 9 años.
El menor Landelino, nacido el NUM026.2005, empezó a participar en los retos sexuales impuestos por el procesado, cuando tenía 12 años, teniendo Torcuato la edad de 21 y 22 años, habiendo una diferencia de edad de 9 años.
No se cumple tampoco, por tanto, en el caso, el criterio cronológico.'
En relación con el grado de madurez, tampoco encontramos similitud entre el recurrente y los menores ya que atendiendo al criterio fijado en la sentencia de instancia no se observó falta de madurez o infantilismo en el recurrente. Cierto es que no es lo mismo inteligencia que madurez, pero es relevante que fuese un estudiante brillante y que actualmente este estudiando el grado de Matemáticas en prisión. Difícilmente se puede considerar inmadura a una persona que participa activamente en la vida del pueblo a través del club de futbol, la falla, l'Escola d'Estiu o dando clases particulares, en todo caso no se aprecia un nivel de madurez similar al de los 12 o 13 años. Los médicos forenses Dres. D. Alexis y D. Benigno explicaron en el plenario la existencia de ciertos caracteres de narcisismo y superioridad del recurrente frente a los menores, lo que aleja la existencia de un próximo grado de madurez. También explicaron que presentaba cierto grado de inmadurez, no por infantilismo, sino por no prever que le pasaría si le pillaban. Esta circunstancia como explica la sentencia de instancia ' tiene que ver con el asentamiento normal de la personalidad en el ser humano, que empieza a asentarse a los 17-18 años , pero se puede prolongar hasta 21-22 años)', es decir, la edad del recurrente. Por lo tanto, no puede decirse que su grado de madurez fuese la de un niño de 12 o 13 años.
En este sentido la STS 700/2020 explica: 'Establece el art. 183 quater lo siguiente: 'El consentimiento libre del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este Capítulo, cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez'.
Como decimos, es la redacción del precepto lo que hace incompatible su aplicación cuando estamos ante situaciones de abuso, como el prevalimiento, y, para mantener esto, hacemos nuestras las palabras que encontramos en el apartado 7 de la Circular de la Fiscalía General del Estado, 1/2017, de 6 de junio, sobre la interpretación del art. 183 quater CP , que, en relación con el ámbito de aplicación de esta eximente, y por lo que a delitos como el que aquí nos ocupa, en que concurra violencia, intimidación o prevalimiento, dice lo siguiente: 'lógicamente estas acciones en ningún caso pueden entenderse consensuadas y por tanto no cabrá ante ellas aplicar la previsión del art. 183 quater CP '.
En cualquier caso, aunque prescindiéramos de la consideración anterior, que ya nos llevaría a la desestimación de este motivo del recurso, en ningún caso concurren los presupuestos para la aplicación de dicha circunstancia, ni siquiera como la atenuante analógica que se pretende.
Con motivo de la reforma que tiene lugar en nuestro CP por LO 1/2015, de 30 de marzo, resultó modificado el Capítulo II bis del Título VIII del Libro II, que pasó a intitularse 'de los abusos y agresiones sexuales a menores de dieciséis años'; a ellos hay una referencia en el apartado XII de su Preámbulo, que dice como sigue:
'Se introducen modificaciones en los delitos contra la libertad sexual para llevar a cabo la transposición de la Directiva 2011/93/UE , relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil y por la que se sustituye la Decisión Marco 2004/68/JAI del Consejo. La citada Directiva obliga a los Estados miembros a endurecer las sanciones penales en materia de lucha contra los abusos sexuales, la explotación sexual de menores y la pornografía infantil, que sin duda constituyen graves violaciones de los derechos fundamentales y, en particular, de los derechos del niño a la protección y a los cuidados necesarios para su bienestar, tal como establecen la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 1989 y la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.
Como novedad más importante, se eleva la edad del consentimiento sexual a los dieciséis años. La Directiva define la 'edad de consentimiento sexual' como la 'edad por debajo de la cual, de conformidad con el Derecho Nacional, está prohibido realizar actos de carácter sexual con un menor.' En la actualidad, la edad prevista en el Código Penal era de trece años, y resultaba muy inferior a la de los restantes países europeos -donde la edad mínima se sitúa en torno a los quince o dieciséis años- y una de las más bajas del mundo. Por ello, el Comité de la Organización de las Naciones Unidas sobre Derechos del Niño sugirió una reforma del Código penal español para elevar la edad del consentimiento sexual, adecuándose a las disposiciones de la Convención sobre los Derechos de la Infancia, y así mejorar la protección que España ofrece a los menores, sobre todo en la lucha contra la prostitución infantil.
De esta manera, la realización de actos de carácter sexual con menores de dieciséis años será considerada, en todo caso, como un hecho delictivo, salvo que se trate de relaciones consentidas con una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez'.
Pues bien, es en esa política de endurecimiento a que nos obligaba la Directiva, por lo que nuestro legislador elevó a los 16 años lo que la propia Directiva denomina 'edad de consentimiento sexual', que define en su art. 2, como 'la edad por debajo de la cual, de conformidad con el Derecho nacional, está prohibido realizar actos de carácter sexual con un menor', con lo cual la reforma, siguiendo pautas que nos venían impuestas por una normativa internacional, consigue una adaptación de la ley penal a comportamientos sexuales que, ya, desde un punto de vista social se consideraban, al menos, incorrectos, cuando no reprobables, y que había que corregir, porque, como recuerda el Preámbulo, la edad de 13 años prevista anteriormente resultaba muy inferior a la de los restantes países europeos, que la situaban entre los 15 y 16 años.
Ahora bien, dadas las características del delito que nos ocupa, hay que reconocer que está en juego la libertad, en este caso sexual, en que, debido a que el grado de madurez del individuo no está sujeto a reglas rígidas, sino que pasa por la formación y condicionantes de cada cual, ha dispuesto en el art. 183 quáter una causa de exención de la responsabilidad, cuya naturaleza se aproxima a una causa de exclusión de la tipicidad, pues, como decíamos en nuestra STS 478/2019 , de 14 de octubre de 2019 , con ella 'se trata de destipificar conductas en las que la edad del sujeto activo se aproxime a la del menor de edad, por cuanto entonces habría una madurez similar en ambos'.
En todo caso, se trata de una cláusula para cuya aplicación en la relación sexual de un mayor de edad con un menor de 16 años precisa que la edad del mayor sea próxima a la del menor, y que, también, ambos sean próximos en madurez; son, pues, dos requisitos cumulativos, que, de no concurrir ambos, descartan de raíz la aplicación de dicha cláusula de exención de responsabilidad penal.
No ha optado nuestro legislador por un criterio cronológico puro, sino que lo ha combinado con la relación de proximidad entre la edad del mayor y el menor, y en la simetría de madurez entre ambos, y ello porque estos son factores no sujetos a reglas fijas, lo que no significa que no podamos encontrarnos casos claros en que ni uno ni otro, o bien que uno u otro, se presenten sin duda, porque, si esto es así, cae por su base la aplicación de la referida cláusula de exoneración.
En este sentido la referida Circular de la Fiscalía 1/2017, en el apartado que dedica al grado de desarrollo o madurez, dice lo siguiente: 'Como se ha expuesto, nuestra legislación ha optado por un criterio mixto que comporta tanto el análisis de la franja de edad (criterio cronológico) como el análisis de las características individuales de desarrollo y madurez (criterio biopsicosocial). Así, constituirán factores diferenciales, tanto la acusada diferencia de edad (particularmente cuando se trata de adultos jóvenes) como los concretos factores singulares que concurran entre autor y víctima'.
En repaso por nuestra jurisprudencia son pocas las resoluciones que encontramos en relación con el juego del art. 183 quater CP . De ayuda nos puede servir, además de las anteriormente citadas Circular 1/2017 y STS 478/2019 , la STS 1001/2016 , de 18 de enero de 2017 , en la que, en relación con este artículo, se puede leer lo siguiente: '[...], aunque el nuevo artículo no establece mínimo alguno en orden a la prestación de un consentimiento libre. Sin embargo, sí se fijan dos premisas o circunstancias que deben concurrir conjuntamente como son la proximidad de la edad entre ambos sujetos y de su grado de desarrollo o madurez, calidad de próximo aplicable a ambos criterios'. En el caso que abordaba 'la diferencia de edad se produce entre los, más o menos, veinte años y medio del acusado y los, aproximadamente, once años y ocho o nueve meses de la menor', de manera que esta diferencia de edad, superior a los 8 años y medio, así como la existente en cuanto al grado de madurez y desarrollo, y teniendo en cuenta el desequilibrio tanto objetivo, como el subjetivo, le llevan a descartar la aplicación del referido art. 183 quater. Dice así la Sentencia: 'Se trata pues de tener en cuenta el equilibrio de la pareja atendiendo a las circunstancias legales, es decir, la edad y el espíritu y mentalidad de ambos, debiendo rechazarse los casos de desequilibrio relevantes y notorios desde el punto de vista objetivo pero también subjetivamente cuando aquél pueda inferirse del contexto en el que tiene lugar la relación, lo que determina un cuidadoso examen de cada caso'.
Por lo expuesto, resulta lógico que el Tribunal de instancia no apreciase la aplicación del art. 183 quater del Código Penal toda vez que la ejecución de los tocamientos, masturbaciones, felaciones y penetraciones anales se realizaron con abuso de superioridad y no concurría ni el requisito de la edad ni el de la madurez.
El motivo no puede ser estimado
OCTAVO. -El motivo de recurso viene referido a Infracción de precepto legal por aplicación indebida del articulo 183 ter.2. Considera que no consta el menor que envía la imagen pornográfica y no se concreta acto de embaucamiento para conseguir la imagen. Entiende que habiendo sido condenado el recurrente en relación con Moises como autor de un delito de abuso sexual, este hecho estaría absorbido por dicha condena.
Se plantean dos cuestiones, por un lado, la existencia de error en la valoración de la prueba por no concurrir pruebas que acrediten que Moises envió una fotografía de su pene erecto al recurrente y, por otro lado, error iuris por considerar que en todo caso esa conducta debió ser absorbida por el delito de abuso sexual del art. 183 por el que fue condenado el recurrente.
Respecto a la primera cuestión, reproduciremos lo expuesto en el Fundamento jurídico Primero, ya que consta en el testimonio del menor tanto en fase de instrucción ratificado en el plenario, como en el propio juicio oral cuando en el Video 6 min. 44.10 reconoce que el recurrente le pidió una foto de su pene erecto y éste se la envió mediante un mensaje por el móvil. Como hemos analizado en el primero de los motivos de recurso no se desprende la existencia de móvil espurio ni vengativo, todo lo contrario, el recurrente era el líder de los menores. Existe persistencia en la incriminación, tanto en fase de instrucción como en el plenario manifestó como el recurrente le pidió insistentemente la fotografía que terminó por enviarla. Por último, concurren caracteres de credibilidad objetiva, tanto por la firmeza en el testimonio del menor que situó en mayo o julio de 2018 cuando el recurrente le pidió estando solo en su casa que le enviase una foto del pene erecto, igualmente señala que les decía que borrasen los mensajes que le enviaban. Todo ello en el marco de las relaciones sexuales existentes con todos los menores, que como establece la sentencia de instancia refuerzan los testimonios conjuntamente. La sentencia de instancia, contrariamente a lo señalado en el recurso, si que aborda el embaucamiento del recurrente para obtener la fotografía cuando dice, ' En cuanto al embaucamiento, concurre, ya que la acción integrante del tipo que aludimos se enmarca en toda la conducta de constreñimiento psicológico o estrategia persuasiva cargada de presión, manipulación y engaño (todo es un juego, es normal, lo hacen todos, no se lo digas a tus padres que no pasa nada), desplegada por el acusado, aprovechándose de la inexperiencia de los menores y de su incapacidad de comprender y reaccionar, con la finalidad de que estos accedieran a la satisfacción de sus deseos sexuales, en este caso, que Moises facilitara a Torcuato la imagen pornográfica referida, el pene erecto del menor. Hay que recordar que el menor Moises, nació el NUM017.2005y comenzó a relacionarse sexualmente con el procesado en el año 2017, entendiéndose, por tanto, que tenía 12 años de edad (porque es posible que empezara antes del 13.9.2005 y tuviera 11 años, lo que despreciamos en beneficio del reo), edad de inocencia y falta de picardía que explica la facilidad con la que se encontraba el acusado para utilizarle (como a los demás menores) para su propósito sexual.' Como consta en la sentencia el ascendiente del recurrente sobre Moises era tal que éste no supo negarse a su petición. Téngase en cuenta que en este caso concreto era su monitor en l'Escola d'Estiu de tal manera que el menor lo veía de manera idealizada, aprovechando el recurrente esta circunstancia para obtener la fotografía.
En relación con el error iuris no podemos entender que se trate de una progresión delictiva que deba integrarse en el delito de abuso sexual ya que se trata, no solo de conductas diferentes sino de hechos ocurridos en diferente tiempo y lugar. El día que el recurrente le pidió que le enviase una fotografía de su pene erecto no se llevo a cabo ninguna felación, penetración o masturbación, se trató de una conducta diferente. Cada uno estaba en su casa y a través del móvil es cuando se realizó la petición. Como señala el Acuerdo no jurisdiccional de la Sala II de 8.11.17 en el caso del ciberacoso del art. 183 ter 1 si que debe existir concurso al asociarse una continuidad delictiva, ya que con esa conducta se trata de quedar con el menor para mantener relaciones sexuales con él. No es esto lo que ocurre con el tipo del art. 183 ter 2 donde el hecho se perfecciona en el momento en el que el menor remite la fotografía al sujeto activo, sin que resulte necesario que posteriormente exista relación sexual. En este caso se trata de un hecho ocurrido un día concreto al margen del resto de hechos.
El motivo no puede ser estimado
NOVENO. -El siguiente motivo se refiere infracción de precepto legal por inaplicación indebida del artículo 21.1 en relación con el 20 .1 del Código Penal y en su defecto del artículo 21.7 del código penal en relación los anteriores. Con carácter subsidiario considera aplicable la eximente incompleta en relación con el artículo 21.1 en relación con el 20 .1 del Código Penal y en su defecto del artículo 21.7 del código penal con base en los informes periciales obrantes en la causa.
Como ya hemos tratado en el fundamento jurídico quinto de la presente sentencia, la conclusión de los médicos forenses. D. Alexis y D. Benigno fue que ' el acusado Torcuato no presenta ninguna alteración intelectiva ni volitiva, no tiene ningún trastorno mental que le pudiese haber distanciado con el sentido objetivo de la realidad. Tampoco padece ningún trastorno de la personalidad, aunque pudieran haber existido factores facilitadores de la conducta por pulsión pedófila (no exclusiva) hacia varones impúberes, y presente inmadurez de personalidad, en el solo sentido de no prever adecuadamente la repercusión y responsabilidad que podría tener para él los actos realizados.
No hay por tanto en Torcuato trastorno mental alguno, conservando plenamente la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión.'
De este modo no se existe ningún padecimiento en el recurrente que alterase sus facultades intelectivas o volitivas en el momento de cometer los hechos delictivos, como así lo declara la sentencia de instancia. En este sentido la STS 493/16 dice: ' Dado lo dicho en el primero de los motivos, no cabe hablar de una posible atenuante de alteración psíquica, por no resultar recogido en el factum el hecho que pudiera sustentar tal circunstancia, dado que no ha resultado acreditado según ya se ha manifestado, tal y como se expone en el fundamento de derecho quinto de la sentencia.' En conclusión no existiendo enfermedad mental que afecte total o parcialmente las facultades intelectivas o volitivas del recurrente no procede hablar tampoco de atenuante.
El motivo no puede ser estimado
DÉCIMO. -Se impugna por el recurrente infracción de precepto legal por indebida aplicación del art. 21.7 del Código Penal en relación con el art. 183 quater del mismo texto legal. Subsidiariamente considera aplicable la atenuante analógica en relación con el art. 183 quater con los fundamentos dispuestos en la Circular 1/2017 de la F.G.E. para casos en que no concurren todos los requisitos del art. 183 quater cuando hay diferente edad pero semejante madurez.
Pretende el recurrente la aplicación subsidiaria por analogía de una atenuante del art. 21.7 del Código Penal en relación con el art. 183 quater por entender que existe diferente edad, pero similar madurez entre le recurrente y los menores. Para ello se apoya en la Circular 1/2017 de la F.G.E. Para la resolución de esta cuestión vamos a remitirnos a lo analizado en el Fundamento Jurídico Séptimo de la presente resolución donde concluimos no solo que no concurre ninguno de los dos requisitos copulativos de proximidad de edad y similar grado de madurez, sino que dado que la ejecución de los diferentes hechos de naturaleza sexual se realizó con abuso de superioridad no es posible ni la aplicación del art. 183 quater ni la atenuante analógica pretendida del art. 21.7 del Código penal. Así se refiere la Circular mencionada cuando dice: ' 8º Cabe la posibilidad de construir una atenuante por analogía en tanto que la concurrencia parcial puede excluir la idea de abuso en forma relativa. Deberá atenderse al caso concreto y la situación deberá abarcar necesariamente la proximidad por edad dispuesta en el precepto, siendo graduable el grado de desarrollo o madurez al objeto de establecer el alcance de la atenuación. Debe admitirse la posibilidad de apreciar la atenuante analógica como muy cualificada, para los supuestos en los que sin ser admisible la exoneración total, atendidas las circunstancias concurrentes, la relación entre el autor y el menor sea muy cercana a la simetría en el grado de desarrollo y madurez. 9º La exención no podrá aplicarse a acciones típicas en las que concurra violencia, intimidación o prevalimiento.'
El motivo no puede ser estimado
UNDÉCIMO. -El motivo de recurso viene referido a la aplicación indebida del artículo 78 del Código Penal. En primer lugar, considera que las acusaciones no plasmaron este artículo en sus conclusiones provisionales, no fue hasta que el Ministerio Fiscal lo introdujo en sus conclusiones definitivas cuando se interesó su aplicación, sin embargo, critica el recurrente, nada se dijo en el informe final por lo que entiende vulnerado el principio acusatorio. Entiende que la actuación del recurrente fue lineal y uniforme. Señala que la valoración de la realización de hechos futuros corresponde a los profesionales del Centro Penitenciario y no al Tribunal sentenciador. Del mismo modo entiende que el hecho de que sea 'extremadamente inteligente' o tenga caracteres pedofilia no determinan la aplicación del art. 78 del Código Penal. Respecto al arrepentimiento explica que lo fue con arreglo a su entendimiento de no haber causado daño a nadie.
Debemos rechazar de plano el primero de los submotivos de impugnación puesto que como consta en las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal, y así lo hace saber en la impugnación del recurso, fue instada por el Ministerio Público la aplicación expresa de lo dispuesto en el art. 78 del Código Penal, por lo que no existe vulneración del principio acusatorio independientemente de su mención o no en la fase de informe ya que donde se conoce la acusación definitiva es en las conclusiones definitivas.
En relación con la aplicación del precepto del art. 78 del Código Penal, observamos que en este supuesto se cumplen los requisitos para su aplicación. En primer lugar, la imposición de una pena que excede, con mucho, del límite máximo de cumplimiento efectivo que será de 20 años. El Tribunal de instancia además señala, en segundo lugar, como elemento a tener en cuenta el elevado número de delitos cometidos contra la libertad sexual de los menores, un total de veintisiete delitos. En tercer lugar, considera que existe una previsión de que pudiese volver a reincidir dada su inteligencia y sus caracteres pedófilos. Entendemos por tanto motivada la aplicación del cálculo de los beneficios penitenciarios conforme a los criterios señalados en la sentencia. En relación con el arrepentimiento alegado por el recurrente, debemos coincidir con la sentencia de instancia de que no se observa un arrepentimiento firme sino más bien hipotético o condicionado, sin que este elemento sea además parte de los criterios exigidos en el art. 78 del Código penal.
Entiende el recurrente que la aplicación de esta norma afectaría a los principios existentes en el art. 25 de la Constitución respecto del cumplimiento de las penas privativas de libertad. Sin embargo, el Tribunal Constitucional tiene establecido que las penas privativas de libertad deben estar orientadas a la reeducación y reinserción social, pero estos no son los únicos fines admisibles pudiendo fijarse otros en el ejercicio de la política penitenciaria. Tampoco podemos olvidar la cláusula fijada en el nº 2 del art. 78 del Código penal que contempla expresamente como ante la variación de las circunstancias del interno el Juez de Vigilancia Penitenciaria puede acordar la imposición del régimen general penitenciario, por lo que no existe apropiación del Tribunal de instancia de funciones penitenciarias sino aplicación estricta del art. 78 del Código penal. Lo explica la STS 610/2020 cuando dice: ' Las sentencias núm. 413/2018, de 20 de septiembre y núm. 18/2020, de 28 de enero , en referencia a la modalidad de concreción del período de seguridad, prevista en el artículo 78.1 CP , reiteran: Se trata de un endurecimiento evidente de la pena a través del sistema de cumplimiento, aunque dulcificado a través de la posibilidad que se concede al juez de vigilancia penitenciaria para retornar al régimen general, atendiendo no solo a las circunstancias personales del penado, sino también a la evolución del tratamiento reeducador, exigiéndose en ese sentido un pronóstico individualizado y favorable de reinserción social. Se impide así la colisión frontal con el artículo 25.2 de la Constitución , que exige que las penas privativas de libertad estén orientadas a la reinserción social del delincuente.
Asimismo la sentencia num. 413/2018 , enseña que aunque se comparta la necesidad de que se cumpla de forma real y efectiva la previsión constitucional, artículo 25.2, según la cual las penas privativas de libertad estarán orientadas a la reeducación y reinserción social del delincuente, y en la medida en la que vienen a recordar que las penas de prisión de una duración excesiva pueden perder en numerosos casos la posibilidad de cumplir con esa finalidad, ello no pude conllevar la conclusión con carácter general de la inaplicación de la norma, sobre el exclusivo sustento de la disconformidad con los efectos que tal aplicación trae consigo, cuando precisamente lo que se pretende en dicho precepto es que el penado no abandone el centro penitenciario hasta que cumpla la pena en su totalidad o hasta que exista un pronóstico favorable de reinserción social.
Recuerda la STC 160/2012 , que desde el ATC 486/1985, de 10 de julio , ha venido afirmando que el art. 25.2CEno contiene un derecho fundamental, sino un mandato constitucional dirigido al legislador para orientar la política penal y penitenciaria, que como tal puede servir de parámetro de constitucionalidad de las leyes ( SSTC 2/1987 , de 21 de enero, FJ 2 ; 28/1988 , de 23 de febrero, FJ2 ; 79/1998 , de 1 de abril, FJ 4 ; y 120/2000 , de 10 de mayo , FJ 4). Junto a ello, ya en el citado Auto se destacaba también que dicho precepto 'no establece que la reeducación y la reinserción social sean la única finalidad legítima de la pena privativa de libertad' (también, SSTC 167/2003 , de 29 de septiembre, FJ 6 y 299/2005 , de 21 de noviembre , FJ 2); por ello, de la mención de que las penas y las medidas de seguridad deberán estar orientadas a tales finalidades, no se deriva que tales fines sean los únicos objetivos admisibles de la privación penal de libertad ni, por lo mismo, que haya de considerarse contraria a la Constitución 'la aplicación de una pena que pudiera no responder exclusivamente a dicha finalidad' ( SSTC 19/1988 , de 16 de febrero , FJ 9, citando el ATC 780/1986, de 19 de noviembre ; 167/2003 , de 29 de septiembre , FJ 6; y 299/2005 , de 21 de noviembre , FJ 2).
Por otra parte, si bien los permisos de salida, tercer grado y libertad condicional son instituciones que coadyuvan notablemente al proceso de resocialización de los penados, el mecanismo establecido en el art. 78.1 no priva definitivamente de ellos, si bien será en fase de ejecución y ante el Juez de Vigilancia, donde el penado deberá hacer valer que se ha hecho acreedor a ellos, porque las razones que condicionaron su obtención al cómputo sobre el total de la pena impuesta no subsiste (78.2); y en cualquier caso, el art. 78 no impide medida alguna de reeducación en régimen de cumplimiento estrictamente cerrado.
CUARTO.- 1. En cuanto a los presupuestos de aplicación, la referida STS 413/2018 , señalaba:
i) Del texto del precepto se desprende, en primer lugar, que es preciso un elemento objetivo: que la pena a cumplir efectivamente sea inferior a la suma total de las penas impuestas.
ii) En segundo lugar, se aprecia que se establece una facultad discrecional ('podrá acordar') del juez o tribunal sentenciador. A diferencia de la versión original del artículo, retocada en tres ocasiones (LO 7/2003, LO 5/2010 y LO 1/2015), en la que se imponía expresamente la consideración de la peligrosidad criminal del penado, en la redacción actual no se hace referencia alguna a la peligrosidad ni a ningún otro aspecto. Por lo tanto, no le impone al Tribunal la valoración expresa de ningún elemento concreto.
iii) Tampoco se dice expresamente, como en aquella redacción, que el acuerdo deberá ser motivado, aunque ésta es una exigencia que se mantiene por aplicación de los artículos 24.2 y 120.3 de la Constitución . Se trata, además, de una modalidad agravada de la respuesta a la comisión de varios hechos delictivos, que ha de considerarse una excepción al régimen general de cumplimiento, por lo que será exigible una motivación reforzada.'
El motivo no puede ser estimado
DUODÉCIMO. -Por último, se impugna infracción de ley dada la aplicación indebida de los artículos 113 y 193 del Código Penal. Para ello argumenta el recurrente que, ' como consecuencia de la solicitud de libre absolución, no precede la imposición de responsabilidad civil. A la vista de los hechos probados, no cabe establecer las responsabilidades civiles. En todo caso, si se atiende a las periciales de la clínica forense y el establecimiento en los respectivos informes, de la existencia o no de secuelas, se debe de concluir que es totalmente improcedente el establecimiento de responsabilidad civil, por cuanto en la generalidad de los casos analizados no hay secuelas, y en los muy pocos en los que se establece alguna no está determinada la causa de la misma. El establecimiento de indemnizaciones lineales por grupos, evidencia la falta de individualización alguna de secuelas y la responsabilidad civil y pone de relieve un tratamiento generalizado poco acorde con parámetros de Ia prueba y del derecho aplicable.'
Parte el recurrente de un error en la conceptuación del daño moral aplicable a los delitos contra la libertad sexual. La sentencia de instancia motiva adecuadamente en consonancia con la jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo la responsabilidad civil dimanante de los hechos considerados probados. Resulta evidente que los hechos de naturaleza sexual cometidos por el recurrente respecto de los veintiséis menores, en su mayoría de 11 a 13 años, supone un grave atentado contra el proceso madurativo de los mismos que exige una reparación independientemente de que se haya objetivado la existencia de alteración patológica o psicológica. De lo que se trata es de reparar la lesión del bien jurídico protegido, plasmada en este caso en la lesión de la dignidad de los menores consumada con las acciones que el recurrente realizó y obligó realizar sobre ellos. No obstante, debemos hacer referencia a la ratificación de los informes periciales sobre los menores llevados a cabo por las peritos Purificacion y Virtudes a los folios 104 a 106 y 99 y 100 respectivamente. En ellas manifestaron que el hecho de que varios menores no presentaran secuelas suele deberse al periodo formativo madurativo de los menores, pudiéndose producir en el futuro. Es una afirmación lógica teniendo en cuenta la corta edad de los menores donde aún no han alcanzado la madurez suficiente para asentar su sexualidad.
Critica el recurrente que la sentencia de instancia fijase por tramos el importe del daño moral. Resulta lógica dicha división así como los importes señalados en los mismos, ya que la diferenciación entre menores que han sufrido abusos sexuales con penetración de menores que han sufrido abusos sexuales sin penetración debe modularse ante el diferente atentado contra la libertad e indemnidad sexual de ambas acciones, siendo mas grave la concurrencia de penetración. En este sentido la STS 130/20 explica: ' En primer lugar, debemos señalar que frente a delitos contra la indemnidad sexual de un menor y su prostitución, es evidente que se presume la existencia de daños morales, sin necesidad de prueba alguna en cuanto a su naturaleza y conceptuación.
En lo relativo a su cuantificación, el control de esta Sala Casacional consiste en verificar la racionalidad de la operación de determinación cuantitativa.
Ahora bien, la necesidad de motivar las resoluciones judiciales, art. 120.3CE, puesta de relieve por el Tribunal Constitucional respecto de la responsabilidad civil ex delicto ( SSTC 78/86 de 13.6 y 11.2.97 ) y por esta Sala (SSTS 22.7.92 , 19.12.93 , 28.4.95 , 12.5.2000 ), impone a los Jueces y Tribunales la exigencia de razonar la fijación de las cuantías indemnizatorias que reconozcan en sentencias, precisando, cuando ello sea posible, las bases en que se fundamenten (extremo revisable en casación), y no lo es, o alcanza dificultades a veces insuperables, explicar la cuantificación de la indemnización por daño moral, difícilmente sujeta a normas preestablecidas. En la STS 24.3.1997 se recuerda que no cabe olvidar que cuando de indemnizar los daños morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como su incidencia en los perjudicados y las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones.
En efecto, conforme reiterada doctrina de esta Sala, recogida en la Sentencia 636/2018 , de 12 de diciembre , en los casos de daños morales derivados de agresiones sexuales la situación padecida por la víctima produce, sin duda, un sentimiento de indignidad, o vejación, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con puras hipótesis, suposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad; en este caso, el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido -indemnidad sexual- y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente ( SSTS 105/2005 , de 29 de enero , 40/2007 , de 26 de enero ).
Con respecto a la falta de prueba de que la víctima haya quedado afectada psicológicamente, hay que insistir en que los daños morales no es preciso tengan que concretarse con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas, de lo que normalmente no podrán los juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho, su entidad real o potencial relevancia, repulsa social, así como las circunstancias personales de los ofendidos ( SSTS 957/1998, 16 de mayo y 1159/1999, 29 de mayo , entre otras).
La STS de 16 de mayo de 1998 establece que el concepto de daño moral acoge el 'precio del dolor', esto es, el sufrimiento, el pesar, la amargura y la tristeza que el delito puede originar, sin necesidad de ser acreditados cuando fluye lógicamente del suceso acogido en el hecho probado, como acontece en el presente supuesto, dada la naturaleza de las infracciones por las que se dicta pronunciamiento condenatorio, que lesionan gravemente la dignidad de la persona.
En el mismo sentido, señalábamos en la Sentencia 445/2018, de 9 de octubre , que el daño moral resulta de 'la importancia del bien jurídico protegido, la indemnidad sexual y de la afectación al mismo; no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima'.
En su consecuencia, para la apreciación del daño moral ( STS 702/2013 ) no es preciso que el mismo se concrete en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas (así STS 744/1998/, de 18 de septiembre), siendo que es valorable a tal efecto el menoscabo de la dignidad ( STS núm. 1490/2005 , de 12 de diciembre ).
Todo esto resulta de nuestra STS 588/2019 , de 27 de noviembre .'
Por lo tanto, es evidente y consustancial a los hechos ejecutados por el recurrente que causó un daño en la dignidad y en el proceso madurativo de los menores que debe ser reparado en los términos fijados en la sentencia de instancia, con la modulación fijada en la misma atendiendo a la intensidad de las acciones sufridas por los menores.
El motivo no puede ser estimado
DECIMOTERCERO. -Por lo que pudiendo calificar la sentencia objeto de recurso como totalmente correcta, tanto por lo que se refiere a la valoración que efectúa de la prueba obrante en la causa, de la cual obtiene unas conclusiones que en modo alguno se nos muestran como contrarias a las reglas de la lógica y el sentido común. Como son igualmente aceptables, las consecuencias de índole jurídico que liga a los hechos previamente aceptados como probados, tal como en ella misma se desarrolla, procederá sin mayor dilación su integra confirmación, en la medida que estas consideraciones en modo alguno quedan desvirtuadas ni afectadas por las razones en que se funda el recurso. Imponiendo, de existir, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada a la parte apelante.
Fallo
En atención a todo lo expuesto, la Sala Civil-Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana,
ha decidido:
PRIMERO: DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Dª. ZOE MUÑOZ MARIJUAN en nombre y representación de D. Torcuato.
SEGUNDO: CONFIRMARla sentencia a que el presente rollo se refiere, imponiendo, de existir, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada a la parte apelante.
Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los tramites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución.
A efectos del cómputo del indicado plazo se hace saber expresamente a las partes que la presente sentencia se notificará exclusivamente a los representantes procesales de las partes, al estimar que, conforme a reiterada jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, (autos de 18/7/2017, Queja 20011/17, de 22/02/2018, Queja 20919/2017, de 23/05/2019, Queja 20090/2019, de 17/10/2019, Queja 20241/2019, de 11/04/2019, Queja 21145/2018, de 22/10/2020, Queja 20407/2020) no se requiere la notificación personal a sus representados.
Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
