Sentencia Penal Nº 71/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 84/2022 de 06 de Octubre de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO SALA DE LO CIVIL Y PENAL

EAEko AUZITEGI NAGUSIA

ARLO ZIBILEKO ETA ZIGOR-ARLOKO SALA

BILBAO

BARROETA ALDAMAR, 10-1ª planta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016654 FAX: 94-4016997

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: tsj.salacivilpenal@justizia.eus / an.zibilzigorsala@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 01.02.1-20/005645

NIG CGPJ / IZO BJKN: 01059.31.2-2020/0005645

Rollo apelación penal/ Zigor-arloko apelazioko erroilua 84/2022

EXCMO. SR. PRESIDENTE: D. IGNACIO JOSÉ SUBIJANA ZUNZUNEGUI

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. ROBERTO SAIZ FERNÁNDEZ

D. MANUEL AYO FERNÁNDEZ

En Bilbao, a seis de octubre de dos mil veintidós.

La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, integrada por los Magistrados arriba indicados, en el Rollo apelación penal 84/2022 en virtud de las facultades que le han sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente

S E N T E N C I A N.º 71/2022

En el recurso de apelación interpuesto por los procuradores D. FRANCISCO JOSÉ DEL BELLO MARTÍN y D.ª BLANCA OLATZ GARCÍA RODRIGO, en nombre y

representación de Eusebio e Ezequiel, este último por adhesión, bajo la dirección letrada de D. LUIS MIGUEL MENICA LANDABASO y D. FRANCISCO JAVIER MARTÍNEZ DE SAN VICENTE CORRES , contra la sentencia de fecha 09.06.22, dictada por la Audiencia Provincial de Álava -Sección Segunda - UPAD, en el Rollo penal abreviado 68/2021, por un delito contra la salud pública y tenencia ilícita de armas.

Ha sido parte apelada el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. Fidel Cadena Pla.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL AYO FERNÁNDEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-La Audiencia Provincial de Álava -Sección Segunda - UPAD, dictó con fecha 09.06.22 sentencia cuyos 'hechos probados y fallo' dicen textualmente:

hechos probados:

PRIMERO.-El acusado D. Eusebio, mayor de edad, nacional de la República Dominicana con un importante arraigo personal y familiar en España, y sin antecedentes penales, al menos durante el mes de agosto de 2020, se dedicaba al tráfico de cocaína.

Para ello, se concertó criminalmente con el también acusado D. Justino, nacional español, mayor de edad, sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia y consumidor de larga data de cocaína y otras sustancias estupefacientes.

En concreto, el acusado D. Eusebio hacía el acopio de la cocaína, que entregaba al acusado D. Justino para que éste fuese el que hiciese las entregas de la sustancia estupefaciente a los compradores, con quienes habían acordado los momentos y lugares para la compraventa a través de llamadas telefónicas. El dinero obtenido era casi en su totalidad para el acusado D. Eusebio, quien pagaba al acusado D. Justino con una parte pequeña del dinero recaudado o mediante la entrega de una pequeña cantidad de cocaína.

Además, como se relatará posteriormente, en una única ocasión, el acusado D. Ezequiel, mayor de edad y cuyos antecedentes penales no constan, colaboró con el acusado D. Justino en su tarea de venta de cocaína a terceros.

SEGUNDO.-El dispositivo de vigilancia establecido por agentes de la Policía Local de Vitoria-Gasteiz permitió observar los siguientes comportamiento y transacciones:

- sobre las 19:30 horas del 19 de agosto de 2020, el acusado D. Justino salió de su domicilio, sito en el n.º NUM000 de la CALLE000 de esta ciudad y fue hasta el bar Rivera, donde entregó algo a dos varones que había en la puerta;

- sobre las 20:45 horas del 20 de agosto de 2020, el acusado D. Justino salió de su domicilio y se acercó hasta donde se encontraba una furgoneta FIAT SCUDO ....KKG, realizando un breve intercambio;

- sobre las 17:40 horas del 23 de agosto de 2020, el acusado D. Ezequiel subió al domicilio del acusado D. Justino y bajó a los pocos minutos. Ya en la calle, tras una breve conversación telefónica, fue a la calle Cofradía de Arriaga donde le esperaba una mujer en una furgoneta FIAT SCUDO ....KKG (la misma que la del día 20) y a la que le hizo una entrega de medio gramo de cocaína a cambio de 30 euros. Esta furgoneta fue posteriormente interceptada por los agentes de la Policía Local de Vitoria-Gasteiz, ocupando a Dña. Antonieta, la sustancia recién adquirida, resultando ser 0,19 gramos de cocaína con una pureza del 91,2%.

- sobre las 12:10 horas del 26 de agosto de 2020, el acusado D. Justino salió de su domicilio y fue hasta el inicio de la calle Panamá. Allí se detuvo el vehículo Honda Accord ....WRD, propiedad y conducido por el acusado D. Eusebio. El acusado D. Justino se montó en la parte de atrás del citado coche, que circuló hasta la Avenida de los Huetos n.º 32. Allí, el acusado D. Justino se apeó del turismo y se aproximó a dos varones a los que vendió 10 gramos de cocaína, que le había facilitado el acusado D. Eusebio, por un precio de 420 euros. Al regresar al vehículo, el acusado D. Justino se quedó con 20 euros y entregó el resto del dinero al acusado D. Eusebio. Tras ello, reanudaron la marcha, siendo interceptados por agentes de la Policía Local de Vitoria-Gasteiz.

TERCERO.-En un cacheo superficial a D. Justino, los agentes localizaron un envoltorio plástico de color blanco con cierre de alambre de color verde conteniendo una sustancia semi-compacta de color blanco, que tras ser analizada resultó ser 14,965 gramos de cocaína el 63,4%, así como un envoltorio plástico de color blanco con cierre de alambre de color verde conteniendo una sustancia semi-compacta de color blanco, que resultó ser 10,113 gramos de cocaína al 65,3%. También portaba 30 euros, cantidad que procedía de la actividad ilícita descrita.

Por su parte, el acusado D. Eusebio portaba 1.360 euros en efectivo, repartidos en 18 billetes de 50 euros, 21 billetes de 20 euros y 4 billetes de 10 euros. Este dinero procedía de la actividad ilícita de venta de sustancias estupefacientes. En el interior del vehículo Honda Accord ....WRD se localizó oculto en la zona de la rueda de repuesto un teléfono móvil desechable de la marca Alcatel, el cual sólo tenía grabados números en la agente y contaban diferentes llamadas.

En un registro efectuado el día 27 de agosto de 2020 en la habitación del acusado D. Justino, sita en la vivienda de la CALLE000 n.º NUM001 de Vitoria-Gasteiz, se localizaron dos básculas de precisión, cuatro envoltorios de plástico blanco con cierre de alambre verde conteniendo una sustancia pulvurenta de color blanco, que resultaron ser 1,467 gramos de cocaína al 74,8%; un envoltorio de plástico transparente conteniendo una sustancia pulvurenta de color blanco, que resultó ser 9,735 gramos de cocaína al 69,1%; y dos envoltorios de plástico blanco con cierre de alambre verde conteniendo una sustancia pulvurenta de color blanco, que resultó ser 3,673 gramos de cocaína al 71,9%. Esta cantidad estaba destinada a la venta ilícita a terceros.

El valor total en el mercado ilícito de la cocaína intervenida asciende a 2.439,11 euros.

CUARTO.-Asimismo, en la habitación del acusado D. Justino, se localizó una tarjeta de plástico con diversas dobleces y forma rectangular, la cual, al plegarse por sus dobleces despliega una hoja de un solo filo y que acaba en punta con una longitud de 6 cm.

Se trata de un arma blanca plegable con formato de tarjeta de crédito, que, por su peligrosidad, su facilidad de ocultación, el tipo de material con el que está fabricada y que no está diseñada para el desarrollo de una actividad laboral concreta,se trata de un arma incluida en el artículo 4.1, apartado h), del Reglamento de Armas . Por tanto, está prohibida su tenencia y uso por ser un instrumento especialmente peligroso para la integridad física de las personas.

Tanto el acusado D. Justino como el acusado D. Ezequiel tienen diagnosticado un Trastorno de larga duración por el por dependencia a cocaína, opioides y cannabis.

fallo:

1. Condenamos a Justino como autor de un concurso real entre un delito contra la salud pública del art.368-1 y un delito de tenencia de armas del art. 563, ambos del CP , con la apreciación de la atenuante muy cualificada del Art. 21-2 del Cp , en ambos casos, a las siguientes penas:

a) por el delito contra la salud pública, la pena de 1 años y 6 meses de prisión más la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la pena de 1250 euros de multa , con responsabilidad personal subsidiaria de mes y medio en caso de impago conforme al artículo 53 del Código Penal .

b) por el delito de tenencia ilícita de armas , la pena de 6 meses de prisión más la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2. Condenamos a Ezequiel como autor responsable de un delito contra la salud pública del art. 368-2 del Cp , concurriendo la atenuante muy cualificada del art. 21-2 a la pena de 12 meses de prisión más la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la pena de 20 euros de multa,con responsabilidad personal subsidiaria de dos días de prisión en caso de impago conforme al artículo 53 del Código Penal

3.-. Condenamos a Eusebio , como autor responsable de un delito contra la salud pública del art. 368-1 del Cp sin la concurrencia de circunstancias modificativas a las penas de 3 años de prisión más la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la pena de 2500 euros de multa, con responsabilidad personal subsidiaria de 3 meses de privación de libertad en caso de impago.

4. Los acusados abonarán las costas del proceso y concretamente Ezequiel 1/3, Eusebio 1/6 y Justino 1/2.

5. Acordamos el decomiso de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas incautadas, así como del dinero y demás útiles y materiales ocupados a los acusados a los que se refieren los hechos probados o/y se hallen entre las evidencias que fueron

incautadas por la Policía, a las que se les dará el destino legal oportuno.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Eusebio e Ezequiel, este último por adhesión, en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los autos a esta Sala, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.-Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

Hechos

Se aceptan los de la sentencia impugnada que se dan por íntegramente reproducidos en esta segunda instancia.

Fundamentos

A) RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR Eusebio

PRIMERO.- Motivos de impugnación.

Contra la sentencia dictada en instancia se ha interpuesto Recurso de apelación por parte de la representación procesal de Eusebio, solicitando se revoque dicha resolución en interés de la libre absolución de su representado alegando error en la apreciación de la prueba e infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 CE e inaplicación del subtipo atenuado del artículo 368.2 del código penal.

El Ministerio Fiscal mediante escrito de fecha 6 de setiembre de 2022 ha impugnado el recurso de apelación interpuesto solicitando la confirmación de la sentencia dictada.

SEGUNDO.- Error en la apreciación de la prueba e infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 CE .

2.1.Se alza el apelante contra la sentencia dictada alegando que sobre la valoración de los indicios la sentencia se limita a exponerlos de forma individual, sin enlazarlos ni explicitar debidamente cómo se forma la convicción deductiva y además no están plenamente acreditados.

Asi, sobre el primer indicio que reside en el testimonio de los agentes de la Policía Local yerra el juzgador porque la suma de dinero que se le ocupó a Eusebio no es en si misma indicativa de ningún tipo de actividad clandestina o delictiva, no resultando descabellada la cantidad ocupada en su poder el día de la intervención policial, no siéndolo ni por su cuantía ni por la forma en la que el dinero se encontraba distribuido, siendo cierto que Eusebio no poseía cantidad alguna de droga en su poder, lo que choca frontalmente con su presunta actividad delictiva.

El segundo indicio, cual es colocarse y viajar junto a Justino en su vehículo, colocándose este último en la parte trasera del vehículo, no es un indicio suficiente de su participación delictiva y resulta plenamente compatible con la explicación dada por el acusado en tratamiento por consumo de sustancias estupefacientes.

El tercer indicio, sobre la ocupación en el vehículo de un teléfono desechable, se alega que lo concluido es una mera hipótesis no corroborada por ninguna otra prueba, no constando acreditado quien fuera el titular del teléfono ni que haya sido utilizado por Eusebio.

El cuarto indicio, sobre que la droga ocupada era de mucha calidad, alega que a Justino le apreciaron la atenuante muy cualificada de drogadicción lo que es plenamente compatible con el consumo habitual de droga de cierta pureza.

Por ultimo, el quinto indicio, la declaración del coacusado, Justino, alega que es de escaso o nulo valor por su condición de acusado, el pacto implícito con la acusación y la posibilidad de faltar a la verdad en su declaración.

2.2.-Para analizar lo alegado, conviene delimitar el alcance de la revisión que debe realizar esta Sala de apelación en relación con la valoración de la prueba efectuada en la instancia, y que ha sido objeto de varios pronunciamientos del Tribunal Supremo, habiéndose establecido en la STS núm. 162/2019, de 26 de marzo (ROJ: STS 1007/2019 - ECLI:ES:TS:2019:1007 )que 'En nuestro sistema penal hay dos regulaciones de la apelación penal no del todo coincidentes. La establecida para las sentencias dictadas por el Magistrado-presidente del Tribunal del Jurado, que permite la revisión del juicio fáctico a través de la vulneración del principio de presunción de inocencia ( artículo 846 bis c, apartado

e) y la establecida para el resto de sentencias, que se rige por lo dispuesto en los artículos 790 a 792 de la LECrim .

El artículo 790.2 de la ley procesal arbitra como motivos de apelación el quebrantamiento de las normas y garantías procesales, el error en la apreciación de las pruebas y la infracción de normas del ordenamiento jurídico, entre las que se encuentran las normas constitucionales y, singularmente, el derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24 de la Constitución .

Por lo tanto, el recurso de apelación regulado en el artículo 790 y siguientes de la LECrim permite una revisión del juicio fáctico que no se limita a la comprobación de la vulneración de la presunción de inocencia. La revisión es más amplia, ya que posibilita un análisis completo de la valoración probatoria para determinar si ha habido error. Más adelante se irán perfilando los límites de esa revisión.

El recurso de apelación regulado en los artículos 790 a 792 de la LECrim se configura como una verdadera segunda instancia, de modo que el Tribunal superior puede controlar de forma efectiva ' [...] la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto [...]' ( STC Pleno 184/2013 de 4 nov . FJ7, con cita de otras SSTC).

En principio y con las limitaciones que luego describiremos, el Tribunal de apelación está en la misma posición que el juez a quo para la determinación de los hechos a través de la valoración de la prueba, para examinar y corregir la valoración probatoria realizada por el juez de primera instancia y para subsumir los hechos en la norma ( STC Pleno 167/2002, de 18 de septiembre y STC Pleno 184/2013, de 4 de noviembre FJ 6º).

Así lo ha proclamado el Tribunal Constitucional en muchas sentencias de la que destacamos por su claridad la STC 157/1995, de 6 de noviembre , afirmando sobre el recurso de apelación que 'existen varias modalidades para los recursos y entre ellas la más común es la apelación, cuya naturaleza de medio ordinario de impugnación está reconocida por todos y conlleva, con el llamado efecto devolutivo que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba. En tal sentido hemos explicado muchas veces que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium' ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 y 21/93 )'.

Esa facultad deriva del derecho de toda persona declarada culpable de un delito a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior, que controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto ( SSTC 70/2002, de 3 de abril , FJ 7 ; 105/2003, de 2 de junio, FJ 2 ; y 136/2006, de 8 de mayo , FJ 3).

Ese derecho está consagrado en el art. 14.5 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y en el art. 2 del Protocolo 7 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (ratificado por España el 28 de agosto de 2009) y que forma parte de las garantías del proceso justo consagradas en el art. 24.2 CE (por todas, SSTC 42/1982, de 5 de julio , FJ 3 ; 76/1982, de 14 de diciembre , FJ 5 ; 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 ; y 116/2006, de 24 de abril , FJ 5).

En el recurso de apelación, por tanto, las posibilidades de revisión crítica de la valoración probatoria de una sentencia condenatoria son más amplias, aun reconociendo que no es fácil precisar ese mayor ámbito de decisión frente al cauce de la presunción de inocencia.

Dejando al margen las sentencias absolutorias y las condenatorias en que se pretenda un agravamiento de condena, que como hemos visto tienen un régimen singular de impugnación, en caso de sentencias condenatorias el tribunal de apelación puede rectificar el relato histórico cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación. '[...] El único límite a esa función viene determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y cómo lo dice, esto es las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos [...]' ( STS 107/2005, de 9 de diciembre ).

En efecto, el tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim , y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebascuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación.

Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano 'ad quem' no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero ).'

Por otro lado, en relación con la infracción del artículo 24.2 de la Constitución en referencia a la vulneración de la presunción de inocencia recordemos que la STS 444/2016, de 25 de mayo , FD. 3º, que, aunque referida al recurso de casación es trasladable al recurso de apelación, y cuya doctrina jurisprudencial ha sido reiterada en las reiterada en diversos pronunciamientos como en las SSTS núm. 499/2021 de 9 Jun. 2021, Rec. 3336/2019 y núm. 684/2021, de 15 de setiembre de 2021, Rec. 10154/2021 , establece que "Conforme a una reiterada doctrina de esta Sala la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en:

a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito;

b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas,

c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y

d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( art 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

En reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad."

2.3.Examinadas las actuaciones este Tribunal entiende que no pueden ser acogidas ninguna de las alegaciones efectuadas por el recurrente y que revelan su discrepancia con la labor de valoración que ha llevado a efecto el juez 'a quo' quien por el contrario ha argumentado convincentemente su fallo condenatorio valorando de modo racional el resultado de la prueba practicada en el juicio oral.

La Sala de instancia estimó probados los hechos apreciando la existencia de prueba indiciaria partiendo de que el acusado Eusebio no declaró en el plenario desconociéndose su versión de los hechos y a pesar de que ante los agentes actuantes en el momento de la detención manifestó espontáneamente que la droga no era suya y que no sabía nada del teléfono oculto en la rueda de repuesto del vehículo que conducía el día de su detención y concluyó de los indicios existentes 'que Eusebio se dedicaba al tráfico de sustancias estupefacientes, para cuya distribución contaba con la colaboración de Justino, aprovechando la necesidad de éste de conseguir dinero y sustancias, dada su condición de consumidor diario de elevadas dosis de cocaína.'

Por el contrario, el apelante se limita a cuestionar no solo que los indicios hayan sido probados sino especialmente que no se explica como se forma la convicción deductiva con argumentos que demuestran su discrepancia y no, en cambio, que la Sala de instancia esté efectuando un proceso irracional en la deducción de los indicios existentes, los cuales, no solo son mencionados sino que son concretados y plasmando las conclusiones valorativas pertinentes de forma lógica y racional.

No obstante, hay que señalar que -aunque ello no desvirtúa la conclusión final sobre la autoría del acusado Eusebio en un delito contra la salud pública- aunque la Sala de instancia y el propio apelante consideran erróneamente la declaración del coacusado Justino como un indicio más de su participación delictiva, realmente es una prueba personal directa que junto con la prueba indiciaria obtenida permite afirmar la culpabilidad de dicho acusado, debiendo por consiguiente analizarse, en un primer término, la validez probatoria de dicha prueba.

Según la STC 126/2011, de 18 de julio, FJ. 21 ( ROJ: STC 126/2011 - ECLI:ES:TC:2011:126 )" b) Por otra parte, en relación con la suficiencia de las declaraciones de los coimputados para enervar la presunción de inocencia, hemos resaltado (entre otras, SSTC 34/2006, de 13 de febrero, FJ 2 y 102/2008, de 28 de julio , FJ 3) que éstas no poseen solidez plena como prueba de cargo suficiente cuando, siendo únicas, no están mínimamente corroboradas por algún hecho, dato o circunstancia externa, y ello porque el imputado, a diferencia del testigo, no tiene la obligación de decir la verdad sino que, por el contrario, le asiste el derecho a guardar silencio total o parcialmente y no está sometido a la obligación jurídica de decir la verdad ( SSTC 147/2004, de 13 de septiembre , FJ 2 ; 312/2005, de 12 de diciembre , FJ 1 ; 170/2006, de 5 de junio, FJ 4 y 198/2006, de 3 de julio , FJ 4). Esta exigencia de refuerzo, por otra parte, no está prefijada en términos generales, sino que se deja a la casuística la determinación de los casos en que puede estimarse que existe esa mínima corroboración, por lo que ha de atenderse a las circunstancias presentes en cada supuesto particular. Según esta doctrina, además, esa mínima corroboración ha de recaer, precisamente, sobre la participación del acusado en los hechos punibles que el órgano judicial hubiera considerado probados ( SSTC 340/2005, de 20 de diciembre, FJ 2 y 277/2006, de 25 de septiembre , FJ 2), resultando que los elementos de corroboración han de hallarse expuestos en las resoluciones judiciales recurridas como fundamentos probatorios de la condena ( SSTC 91/2008, de 21 de julio, FJ 3 y 102/2008, de 28 de julio , FJ 3).

c) En relación con quiénes han de ser considerados imputados a los efectos de entender aplicable la doctrina constitucional expuesta, hemos de precisar ahora que una concepción puramente formal de la condición de coimputado no resulta conforme con los valores y principios constitucionales a cuya preservación se endereza la anterior doctrina. En efecto, aun cuando una concepción formal de la condición de coimputado conllevaría que la exigencia de una mínima corroboración de su declaración sólo fuese aplicable a quien fuese juzgado simultáneamente en el mismo proceso, esto es, a quien tiene la condición formal de coacusado, hemos de extender esta garantía de la mínima corroboración de la declaración incriminatoria también a los supuestos en los que tal declaración se presta por quien fue acusado de los mismos hechos en un proceso distinto y que, por esta razón, comparece como testigo en un proceso posterior en el que se juzga a otra persona por su participación en la totalidad o parte de los mismos hechos."

Por su parte, la STS núm. 317/ 2014, de 9 de abril - ROJ: STS 1706/2014 , nos muestra cuales son los elementos de corroboración al señalar que " En materia de corroboración, en fin, hay que subrayar que corroborar es dar fuerza a una imputación con informaciones probatorias de fuente distinta de las que prestaron inicial soporte a la misma. Así, el elementode corroboración es un dato empírico que no coincide con el hecho imputado, ni en su alcance ni en su origen, pero que interfiere con el por formar parte del mismo contexto, de tal manera que puede servir para fundar la convicción de que el segundo se habría producido realmente.>

En este caso la Sala de instancia no fija con precisión estos elementos de corroboración sino que se remite a los indicios ya apuntados anteriormente en su exposición pero ello no ha impedido a este Tribunal constatar los que se ponen de manifiesto y que, en concreto, provienen de las declaraciones de los agentes policiales que depusieron en el plenario identificados profesionalmente con los números NUM002, NUM003, NUM004 y NUM005.

En efecto, el acusado, al reconocer los hechos pero también imputarlos al acusado Eusebio, mantiene que movía la cocaína con Eusebio y a cambio éste le daba dinero o droga y precisamente cuando se produce el registro del vehículo que fue interceptado por la Policía el día de la detención, dichos agentes acreditan que Justino tenía la droga que se distribuía pero el dinero incautado -1360 euros en billetes de 50, 20 y 10 euros- lo poseía el acusado Eusebio, lo cual corrobora que solo el acusado Eusebio tenia la posibilidad de pagar en dinero como manifestaba el otro coacusado, Justino.

Pero el elemento corroborador definitivo es el referente a que según el acusado Justino '...la distribución la hacía de vez en cuando y que la operativa consistía en que normalmente le llamaba Eusebio y le pasaba a buscar con su coche desplazándose donde estaban los compradores .Esto lo solían hacer cada tres días. Una vez en el lugar de la cita, ha explicado que él salía del coche con las dosis de droga que iba a vender y el resto se quedaba en el automóvil. Y esto es lo que ocurrió el día de los hechos, cuando fue descubierto junto con Eusebio por los agentes de la policía municipal. El día 25 de agosto, había quedado con Eusebio para el día siguiente. ...'.

Este elemento lo explica la Sala de instancia, como si de un indicio se tratase, al fundamentar que 'el hecho de que en los seguimientos policiales Eusebio sólo fuera visto un día, se corresponde con las manifestaciones de Justino en el acto del juicio, habiendo declarado que quedaba con Eusebio cada tres o cuatro días. Esto es compatible con el hecho de que sólo el día de autos ( 26 de agosto) fuera sorprendido Eusebio por los agentes de policía municipal en actos de tráfico, pese a que el dispositivo de vigilancia estuviera operativo durante varios días previos.'

En cuanto a lo que verdaderamente constituye la prueba indiciaría, cuya validez esta reconocida desde la STC 174/85 y es de sobra conocida la extensa jurisprudencia existente, continua el apelante mostrando su discrepancia con la labor valorativa realizada por la Sala de instancia y así, en lo que hace referencia al dinero que le fue ocupado al acusado Eusebio, negando tal dato como indiciario, no podemos compartirlo porque dicha Sala de instancia razona con lógica, pero también acudiendo a las máximas de experiencia,,,,,,, para su consideración como indicio que ' Eusebio no explica la procedencia del dinero que portaba, y no es coherente la cuantía de efectivo incautada con los recursos económicos del acusado que se han acreditado. A tal efecto, según la averiguación patrimonial efectuada carece de ingresos y de bienes a su nombre .Además, el dinero estaba distribuido en billetes de 50, 20 y 10 euros, lo que, según máximas de experiencia, se puede corresponder con el pago de las distintas dosis de cocaína vendidas.'

En cuanto a la colocación y viajar junto con Justino en su vehículo, colocándose este ultimo en la parte trasera del mismo, que el apelante no lo considera indicio, es otra muestra mas de la discrepancia valorativa por cuanto la Sala de instancia descarta razonablemente a través de la existencia del mismo que el propósito del acusado Eusebio fuera el de la compra de droga por cuanto argumenta que 'Tampoco resulta lógica ni coherente la versión exculpatoria aportada por Eusebio. No es lógico pensar que Eusebio fuera a comprar droga, porque en ese caso no hubiera sido necesario que Justino se montara en su vehículo ,en la parte trasera, y que además iniciara la marcha. Por otro lado no ha acreditado que sea consumidor. A este efecto, únicamente aporta la documentación del Cota (de fecha 23 de junio de 2021en la que solo se recoge su propia manifestación de que consume. No hay, sin embargo, prueba documental, ni testifical de que fuera consumidor y los agentes no refieren que tuviera ese aspecto, a diferencia de lo expuesto respecto a Justino. A mayor abundamiento, y según la doctrina antes citada respecto a la carga de la prueba de hechos exculpatorios, ese hecho de ser consumidor deberá ser probado por el acusado, no habiendo aportado prueba alguna en este sentido.'

En lo que se refiere a la ocupación de un teléfono desechable oculto en la rueda de repuesto del vehículo conducido por Eusebio que discrepa que sea un indicio, no siendo mas que una mera hipótesis, tampoco lo compartimos con el apelante porque la Sala de instancia, con sentido lógico y acudiendo a los factores de ubicación, naturaleza y contenido del teléfono, lo consideró un indicio señalando que 'Es destacable además que Eusebio llevaba en el vehículo un teléfono desechable, oculto (en la rueda de repuesto),solo con varios números de teléfono (44 contactos) y llamadas .No dió explicación alguna sobre la procedencia o uso del referido terminal. No obstante, tanto por su ubicación, estaba escondido, como por su naturaleza, desechable y por su contenido solo llamadas y contactos, no le cabe duda a esta Sala de que estaba siendo utilizado para contactar con los compradores y vendedores de las sustancia estupefacientes.'

Por ultimo, en cuanto al indicio referente a la calidad de la droga, del que también discrepa el apelante por considerar que es un contraindicio valorado en perjuicio del reo, tampoco puede ser estimado porque la Sala de instancia lo que ponderó fue la disponibilidad económica para adquirir la droga, descartando precisamente que hubiese sido el acusado Justino, lo que le permite estimar que era del acusado Eusebio al indicar que 'En este sentido, cabe destacar la droga era de mucha calidad y no es posible que Justino tuviera dinero para adquirirla. Este dato se desprende de las declaraciones de los agentes que han depuesto en el acto del juicio. Han declarado que Justino no tenía dinero en efectivo ni en el piso , ni en sus pertenencias. No tenía coche y vivía en un piso compartido. Es decir, no hay ningún vestigio de que tuviera disponibilidad económica para adquirirla.'

En consecuencia, debe desestimarse el planteamiento que ha efectuado la parte apelante sobre el error valorativo de la prueba.

2.4.En cuanto a la eventual vulneración de la presunción de inocencia del articulo 24.2 de la Constitución, no se plasman argumentos específicos que se refieran a esta infracción, por lo que nos remitimos a tal efecto a lo fundamentado en el apartado anterior 2.3.

Por otra parte, las conclusiones alcanzadas sobre la responsabilidad del recurrente por la Sala de instancia se basaron, en prueba suficiente, tanto directa como de carácter indiciario, que fue válidamente obtenida y practicada, ajustándose el juicio de inferencia realizado a tal fin a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia, y a los parámetros de racionalidad y modificación exigibles, quedando extramuros de la competencia de esta Sala censurar el criterio de dicho Tribunal sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles, por lo que no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del hoy recurrente.

En consecuencia, debe desestimarse el motivo de impugnación invocado.

TERCERO.- Inaplicación del subtipo atenuado del artículo 368, p. II del código penal .

3.1. Se alza el apelante contra la sentencia dictada por una infracción legal al no haberse aplicado el tipo atenuado del delito contra la salud pública del artículo 368, p. II del código penal que, a su juicio, seria de aplicación por la entidad de la sustancia objeto de la presunta transacción y de la que podría estar destinada a ulteriores venta, una vez detraídas las de su propio consumo, no resultando relevante el dinero que llevaba encima.

3.2. Sobre el tipo atenuado recordemos la STS núm. 228/2022, de 10 de marzo ( ROJ: STS 1162/2022 - ECLI:ES:TS:2022:1162 )que establece que ' La jurisprudencia de esta Sala, sobre los mencionados subtipos atenuados, viene estableciendo una doctrina cuyos aspectos más significativos son los siguientes:

1.- Necesidad de motivar el uso de esa discrecionalidad reglada (Cfr. Sentencia 233/2003, de 21 de febrero ).

2.- Las expresiones 'circunstancias personales del delincuente' no se limitan a las condenas penales previas, que sólo pueden entrar en consideración respecto de la agravante de reincidencia, en todo caso dentro de los límites del principio de culpabilidad por el hecho.

Es claro que las circunstancias personales del autor del delito no se limitan a la reincidencia en el sentido del artículo 20 CP (Cfr. Sentencia 233/2003 de 21 de febrero ); los Jueces son soberanos, en principio, para imponer las penas en la cuantía que procede según su arbitrio, facultad eminentemente potestativa, que no es absoluta, precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos, como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios, modos o formas con que lo realizó y también las circunstancias de todo tipo concurrentes; la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos (Cfr Sentencias 1426/2005 de 7 de diciembre y 145/2005 de 7 de febrero ); la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta 'gravedad' habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer.

Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de esta regla 6ª (antigua) regla primera del art. 66, sino de las restantes reglas (Cfr. Sentencia 480/2009, de 22 de mayo ); en relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio ; cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formaciónintelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio ).

Estos subtipos atenuados responden a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a la personales del acusado.

En Sentencia de 17 de febrero de 2011 se recoge que 'en el plano objetivo, la escasa entidad del hecho se hace presente en el factum'.

La Sentencia del Tribunal Supremo 652/2012 de 27 de julio señala que: 'La 'escasa entidad del hecho' debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como se sugiere en la Sentencia del Tribunal Supremo de 9.6.2010 , en la que se invoca la 'falta de antijuridicidad y de afectación al bien jurídico protegido', siendo la antijuridicidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuridicidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica, menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido'.

Por ello, puede afirmarse que el concepto 'escasa entidad del hecho' entra en juego con otros elementos como la cantidad, calidad y dosis mínima psicoactiva.

Con respecto a si puede relacionarse el concepto 'escasa entidad' con 'escasa cantidad' es significativa la sentencia de este Tribunal Supremo 506/2012 de 11 Jun. 2012, Rec. 1707/2011 que recuerda que:

'1.- No se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. No estamos ante la contrapartida del subtipo agravado de 'notoria importancia' (art. 369.1.5ª).

Hay que evitar la tentación de crear una especie de escala de menos a más: a.- cantidad por debajo de la dosis mínima psicoactiva (atipicidad);

b.- escasa cuantía (368.2º);

c.- supuestos ordinarios (tipo básico: art. 368.1º); d.- notoria importancia (art. 369.1.5ª); ye.- cantidad superlativa (art. 370). El art. 368.2º se mueve en otra escala no coincidente con esa especie de gradación.

Así viene a demostrarlo la posibilidad legal, introducida durante la tramitación parlamentaria del proyecto de ley, de aplicarlo a los casos del art. 369 y entre ellos, al menos por vía de principio, a supuestos en que la cantidad sea de notoria importancia. No se está hablando de 'escasa cantidad', sino de 'escasa entidad'. Hay razones diferentes al peso reducido que pueden atraer para el hecho la consideración de 'escasa entidad' (sin afán de sentar conclusión alguna, se puede pensar en labores secundarias; facilitación del consumo a través sencillamente de informaciones sobre lugares de venta; tareas de simple vigilancia realizadas por alguien externo al negocio de comercialización; suministro de droga por unas mal entendidas motivaciones compasivas; actuación puntual y esporádica que no supone dedicación y ajena a móviles lucrativos...)'.

No obstante ello, la citada sentencia viene a admitir incluirlo en la escasa cantidad al añadir que:

'Siendo conveniente la aclaración anterior, también lo es que la cuantía es uno de los criterios -no el único- que la ley toma en consideración para medir la gravedad de los delitos de tráfico de drogas. Lo evidencia la gradación que se acaba de hacer supra al dictado de los subtipos agravados de los arts. 369 bis y 370. No es el único parámetro para evaluar la gravedad (se maneja también la naturaleza de la sustancia -mayor o menor afectación de la salud-, los medios utilizados, la intervención plural organizada o puramente individual, las condiciones del destinatario de la droga ...).Pero indudablemente la cantidad es un punto de referencia nítido para la ley. De ahí que uno de los principales datos que pueden llevar al intérprete a estimar en materia de delitos contra la salud pública que el hecho tiene 'escasa entidad' será justamente la reducida cuantía de la droga manejada.De la misma forma, cuando, en atención al tipo aplicable la cuantía es alta (sin llegar a la prevista en el art. 370, donde está legalmente excluida la atenuación), habrá base para negar la 'escasa entidad' del hecho. No significa que no pueda catalogarse como tal una conducta cuando se rebasan ciertos volúmenes; pero sí que las otras posibles circunstancias que lleven a esa consideración habrán de tener una significación más intensa o poderosa para contrarrestar ese dato'.

Sin ánimo de enredarse con sutiles debates filológicos y sin pretender dotar a este argumento gramatical de más importancia de la que tiene, parece relevante el adjetivo elegido por el legislador: 'escasa'. La entidad -'importancia'- del hecho ha de ser 'escasa'.

En otros subtipos atenuados se habla de 'menor gravedad' ( arts. 147 ó 242 del Código Penal ) o 'menor entidad' (arts. 351 o 385 ter) lo que parece contener una exigencia menos intensa. El calificativo 'escasa' evoca la nimiedad de la conducta. La locución 'menor gravedad o entidad' introduce un factor de comparación con el tipo básico: los hechos han de tener no una gravedad ínfima por sí, sino una gravedad inferior a la ordinaria del tipo básico (vid. STS 329/2012, de 27 de abril ).

En el art. 368 se prescinde de ese índice comparativo y se sugiere más bien una idea de valoración objetiva en sí. Sin poder extremarse las consecuencias de esta observación, sí que se subraya de esa forma el carácter más excepcional de esta atenuación. El tipo ordinario, el previsto para los supuestos habituales, es el art. 368.1º. Ahí se incorpora el reproche que ellegislador considera adecuado para esas conductas. La comprobación de que el mínimo de esa pena resultaba en algunos casos desproporcionado condujo al legislador, a impulsos de un acuerdo no jurisdiccional de esta Sala como se expresa en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 5/2010 a introducir un nuevo párrafo para permitir en esos casos atemperar su penalidad a su real gravedad. No es aventurado intuir que se pensaba especialmente en sustancias que causan grave daño a la salud donde el mínimo imponible de prisión era de tres años, aunque tanto la propuesta como su plasmación legal se extienden a las dos modalidades del art. 368.1º. El tipo básico sigue estando ahí: ese es el llamado a recoger en su ámbito los supuestos ordinarios. El subtipo atenuado es lo extraordinario. Sería contrario a la voluntad de la ley invertir los términos de forma que el art. 368.2º se convierta en la figura ordinaria, y el art. 368.1º en la residual. Esa praxis nos situaría en pocos años en la misma situación anterior a la reforma de 2010: la equiparación penológica de supuestos muy dispares estimularía para la elaboración de un nuevo subtipo atenuado para no dar la misma respuesta a casos de muy distinto relieve.

El precepto obliga a atender también a las circunstancias personales del autor. Pero así como en cuanto a la entidad del hecho sí requiere que sea 'escasa', en este segundo parámetro se abstiene de exigir que concurran circunstancias que aconsejen la atenuación. Solo obliga a valorar esas circunstancias personales, referente de otros muchos lugares del Código donde se dan orientaciones para la individualización (destacadamente en el art. 66.1.6ª; pero no en exclusiva: arts. 68, 153.4, 318 bis.5). La ponderación obligada de esas circunstancias (edad, grado de formación intelectual y cultural, experiencias vitales, extracción social, madurez psicológica, entorno familiar y social, actividades laborales, comportamiento posterior al delito ...),simplificando las cosas, puede arrojar tres resultados.

1.- El primero, sería el descubrimiento de algunas circunstancias que militan a favor de la atenuación.

2.- En el extremo opuesto estaría la detección de factores subjetivos que la desaconsejan.

3.- Por fin es imaginable que ese examen no alumbre nada significativo; es decir, que ese parámetro sea neutro o indiferente. De acuerdo con la dicción legal no queda excluida radical y necesariamente la atenuación en los dos últimos supuestos; aunque en el segundo caso será exigible una intensidad cualificada del parámetro objetivo.

Sí que es factible que pudiendo catalogarse el hecho como 'de escasa entidad', concurran condiciones en el culpable que se erijan en obstáculo para la apreciación del subtipo. Como se dice en la STS 188/2012, de 16 de marzo , 'siendo determinante el criterio objetivo basta que el subjetivo no lo obstaculice negativamente'.

Por ello, concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como 'el último escalón del tráfico'.

Hay que recordar, también otros parámetros relevantes para la apreciación, o no, de la existencia de este subtipo atenuado, y así:

1º.- Nótese que el precepto se refiere a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. Pero aunque se incluya la disyuntiva 'y' se puede apreciar considerando que concurre en el caso concreto fijado en los hechos probados en una de ellas.

2º.- Los actos de tráfico deben venir referidos al último escalón en esta tipología delictiva - SSTS 242/2011, de 6 de abril ; 371/2011, de 13 de mayo ; 248/2011, de 6 de abril -, pues este tipo atenuado tendrá justificación, entre otras posibilidades, en aquellos casos en los que la conducta enjuiciada se refiere a un vendedor de papelinas que constituya el último eslabón en la venta al menudeo, siendo poseedor de escasa cantidad de sustancias estupefacientes y en unas circunstancias personales que no permiten sostener una mayor entidad en esa conducta de tráfico de drogas, y

3º.- Sobre todo, que la venta sea expresiva de una conducta puntual que por tanto no revele un modo usual de vida. Así, quedarán fuera de la atenuación las actividades de venta que se realicen al amparo de un domicilio, y este es el supuesto contemplado en la sentencia de esta Sala en sentencia 292/2011, de 12 de abril ; tampoco se aplica en supuestos de dedicación generalizada del acusado a actividades de tráfico, como el supuesto contemplado en la sentencia de esta Sala 327/2011, de 1 de abril , donde se otorga plena credibilidad a las declaraciones de los agentes policiales, como en este caso también ocurre en cuanto la Sala otorga plena credibilidad a los agentes que deponen que el dispositivo se instala en las inmediaciones del domicilio del ahora recurrente ante quejas vecinales, sin ser preciso que comparezcan quienes llamaron expresamente a la policía para que llevaran a cabo alguna actuación, que es lo que finalmente se hizo, ya que para ello no es precisa ninguna autorización, ya que las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado en su labor de investigación sin afectar a derechos fundamentales pueden instalar dispositivos de control en las zonas donde existan sospechas de llevarse a cabo actos de tráfico, que es lo que aquí ocurrió; en otros casos se ha rechazado, también, el subtipo atenuado por la reiteración de actos de ventas en días distintos -( STS 269/2011, de 14 de abril )-, o la detentación de un número importante de papelinas destinadas a la venta, y/o útiles o sustancias de corte, o de varios tipos de sustancias estupefacientes ( STS 371/2011, de 13 de mayo )'.

El motivo de impugnación no puede tampoco prosperar.

La Sala de instancia descarta la aplicación del tipo atenuado para este acusado y Justino y en cambio la estima en relación con el acusado Ezequiel al razonar debidamente que 'En el caso que nos ocupa, atendemos a que se ha probado un acto de venta del día enjuiciado. El acusado Ezequiel actuaba en el último escalón del tráfico y se debe tener en cuenta la escasa entidad de la sustancia total que portaba con un peso neto de 0,19 gramos de cocaína, por lo que estimamos adecuado aplicar el tipo atenuado del art. 368-2 del Cp .El Ministerio Fiscal respecto a los otros dos acusados mantiene la acusación del art. 368-1 del Cp. a la vista de los hechos que hemos dado por acreditados, no cabe duda de que estos dos coacusados no estaban en el último escalón del tráfico, sino que se dedicaban de forma habitual a ese tráfico y por ello es más correcta su calificación dentro del apartado primero del precepto antes citado.'

El entendimiento de dicha argumentación supone la desestimación del tipo atenuado porque no hubo un acto aislado de venta de sustancias estupefacientes y además pondera la Sala de instancia que este acusado no era precisamente el ultimo eslabón de la cadena de tráfico de drogas, lo que es suficiente para excluir la aplicación del tipo atenuado pretendido.

No obstante, no podemos tampoco acoger el planteamiento que efectúa el apelante que pone en alza la cantidad de sustancia estupefaciente -aunque no lo exprese adecuadamente- detrayendo las destinadas a su propio consumo, así como restando relevancia al dinero ocupado, por cuanto omite las cantidades concretas objeto de transacción (10 gramos) asi como las ocupadas (14,965 gr y 10,163 gramos) que no son individual ni conjuntamente escasas cantidades y además ignora la alta concentración de pureza de la cocaína intervenida -63,4% y 65,3%- y como superan notablemente la dosis mínima psicoactiva, poniendo en evidente peligro la salud publica protegida.

Por otro lado, debe enfatizarse una circunstancia personal del acusado en cuanto que éste venia dedicándose de forma continuada a la venta de sustancias estupefacientes convirtiéndose en su principal medio de vida, lo que aboga por descartar la aplicación del tipo atenuado.

B) RECURSO POR ADHESION INTERPUESTO POR Ezequiel.

CUARTO.- Motivos de impugnación.

Contra la sentencia dictada en instancia se ha interpuesto Recurso de apelación por adhesión por parte de la representación procesal de Ezequiel, solicitando se revoque dicha resolución en interés de la libre absolución de su representado alegando error en la apreciación de la prueba y en la aplicación del artículo 368 del código penal.

El Ministerio Fiscal mediante escrito de fecha 14 de setiembre de 2022 ha impugnado el recurso de apelación interpuesto solicitando la confirmación de la sentencia dictada.

QUINTO.- Error en la valoración de la prueba.

5.1.-Se alza el apelante mediante el recurso adhesivo contra la sentencia dictada alegando que, según la Policía Municipal, folio NUM006, la sustancia intervenida a la Sra. Antonieta era de 0,402 gr. de cocaína y que según la sentencia vale 20 euros y en la sentencia se señala que la sustancia intervenida tenía un peso de 0,19 gr. y una pureza de 91,2 %.

Los agentes reconocieron que los envoltorios eran aproximadamente de un gramo y en la casa de Justino se intervinieron varios envoltorios de al menos un gramo. El agente núm. NUM007 que le vio montarse en el coche de la Sra. Antonieta no sabe determinar si Ezequiel compraba o vendía la sustancia.

Tanto Ezequiel como la Sra. Antonieta reconocieron que la sustancia había sido adquirida por Ezequiel y el marido de aquella 'a medias' y para consumo compartido.

La imputación no se le realiza hasta el folio 119 y no se exhorta para identificar y analizar la droga intervenida a la Sra. Antonieta hasta el folio 243.

No hay ningún indicio que determine el delito por el que ha sido condenado porque no se le detiene, no se incautan drogas, no hay registro de su domicilio, ni intervención telefónica, ...

5.2.-Aunque de forma deslavazada el apelante lo que está proponiendo como argumento defensivo es que no hay indicios de que estuviese vendiendo la droga intervenida y entre otros datos hace referencia a la cantidad de droga intervenida, a que no se sabe si comparaba o vendía la sustancia y, en ultimo termino, que fue adquirida la droga por el acusado para el consumo compartido.

Sin embargo, en realidad el apelante no hace más que discrepar de la valoración efectuada por la Sala de instancia, la cual siguiendo un proceso lógico deductivo determinó que el acusado Ezequiel le hizo entrega a Antonieta de un envoltorio que al serle ocupado resultó ser 0,19 gr de cocaína con una pureza del 91,2%, teniendo por acreditado tal hecho en base a lo siguiente:

-El agente de la policía local nº NUM002 observó esta entrega y así lo ha relatado en el acto del juicio al señalar que estaban haciendo labores de vigilancia respecto del domicilio de Justino, debido a las sospechas que tenían respecto a su participación en el delito de tráfico de drogas. Ha declarado como en estas vigilancias observaron varias transacciones y (sic) el día 23 de agosto observó cómo Ezequiel, después de salir del domicilio de Justino, se acercó a la furgoneta FIAT ESCUDO que conducía la Sra. Antonieta y le entregaba un objeto.

-El agente nº NUM005 ha declarado como el día 21 de agosto durante la vigilancia en las inmediaciones del domicilio de Justino, observaron a Ezequiel acceder al domicilio de éste y luego dirigirse a otro domicilio, por lo que entendieron que efectuó una venta de sustancias.

-El agente nº NUM008 ha declarado que el día 23 de agosto de 2020 recibieron aviso de interceptar la furgoneta antes citada, la detuvieron y a la conductora ,Sra. Antonieta, le ocuparon una papelina de cocaína.

-La testigo Sra. Antonieta ha declarado que su marido compró la droga y le dijo que pasara a recogerla y así lo hizo. Señala además que no pagó la droga porque de eso se ocupaba su marido.

-La sustancia incautada era cocaína con un peso 0,19 gramos y una pureza de 91,2 % (Informe de Análisis de la Dependencia de Sanidad y Política Social de la Subdelegación del Gobierno en Guipúzcoa, folio 71 del rollo de esta audiencia).

-El acusado además era consumidor de estupefacientes, según el mismo ha manifestado y consta por los informes medico forenses (folios 195, 196 y 223 a 228) que acreditan que Ezequiel es consumidor habitual de larga data

.Y este hecho se prueba no solo documentalmente sino por la declaración de los agentes que en el acto del juicio han dicho que su aspecto era de consumidor.

- El coacusado Justino ha dicho que Ezequiel en ocasiones ha colaborado con él en la distribución de las sustancias estupefacientes.'

Debemos remarcar que aunque la testigo, Antonieta, señaló que su marido había comprado la sustancia para consumir con un amigo, inicialmente no dice quién es el amigo, aunque afirma que al acusado no le conoce y es después que, a preguntas de la defensa del acusado, señala al acusado como ese amigo con el que iba a consumir, pero vuelve a insistir que no le conoce de nada, lo que resultaba un tanto contradictorio, además de que no se acreditaba tal hecho por no haber comparecido el marido de la testigo y comprador de la sustancia, por lo que la Sala de instancia acogió sus anteriores manifestaciones de que es su marido quien compra la droga y le dice a ella que pase a recogerla del vendedor.

Por otro lado, no resulta muy lógico que, si el envoltorio con la sustancia iba a ser consumida por el acusado y el marido de la testigo, sea la mujer de éste, en su representación, quien la recoja, cuando ya estaba en poder de uno de los consumidores, salvo que no lo fuese sino que se tratase del vendedor de la sustancia, aunque no recibiese el dinero en ese momento, como consideró la Sala de instancia.

Además, tampoco es muy coherente que se pretendiese un consumo compartido de un envoltorio con un escaso contenido de sustancia, debiendo señalar que no se dieron las circunstancias de cantidad de sustancia para tal consumo como se alega por el acusado - a razón de 1/2 gramo para cada uno- por cuanto el envoltorio contenía 0,19 gr de cocaína, lo que refuerza aún más la exclusión del consumo compartido que se estaba alegando como dato factico excluyente de la responsabilidad penal del acusado.

Por consiguiente, el motivo de impugnación debe ser desestimado.

SEXTO.- Indebida aplicación del artículo 368 del código penal .

6.1.-Por último se invoca este motivo de impugnación alegando que el consumo compartido no es delito y en este supuesto no procede condenar a una persona por un consumo compartido de un sustancia de 0,19 gr., no detectándose en la conducta ninguno de los elementos del tipo delictivo por el que ha sido condenado.

6.2.-Según la STS núm. 183/2019, de 2 de abril ( ROJ: STS 1144/2019 - ECLI:ES:TS:2019:1144 )"la jurisprudencia considera impune el consumo compartido de estupefacientes (así en las SS. de 27.1 , 28.3 y 23.5.95 , en la núm. 367/98 de 31.3 y en la 846/99 de 21. 5.. etc.), siempre que concurran determinados requisitos, como son: a) que los consumidores sean drogodependientes; b) Que el consumo tenga lugar en sitio cerrado; c) Que la cantidad de estupefaciente destinada al consumo sea insignificante; d) Que el consumo tenga lugar entre un pequeño núcleo de drogadictos; e) Que los consumidores sean personas ciertas y determinadas; y f) Que el consumo sea inmediato.".

En este caso, no se puede estimar la infracción de legal invocada como motivo impugnatorio porque se pretende su estimación aun en contra del relato de hechos probados cuyo respeto es exigible para tal invocación.

No obstante, debemos además rechazar tal pretensión al no haberse acreditado por el acusado el supuesto consumo compartido con el comprador de la sustancia, el marido de Antonieta, porque, como fundamenta la Sala de instancia, 'Esta persona era, según el testimonio de la Sra. Antonieta, el comprador de la droga ,el que hizo el encargo a la testigo y el que conocía todas las condiciones de la transacción y por tanto podría haber acreditado el supuesto consumo compartido que se alega. No hubiera sido difícil traerle al juicio pero no se ha hecho.'.

Esa falta de acreditación implicaba que no se pudiesen determinar las circunstancias de dicho consumo y por consiguiente reforzó aún más la convicción de culpabilidad a la que había llegado la Sala de instancia.

SEPTIMO.- Costas

Aunque hasta ahora la Sala había mantenido el criterio del vencimiento en materia de costas procesales al amparo del artículo 123 del código penal, imponiendo las costas del recurso de apelación a la parte cuyas pretensiones habían sido desestimadas, sin embargo, de acuerdo con la reciente doctrina del Tribunal Supremo que se contiene entre otras en la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2022 (ECLI:ES:TS:2022:1114 )y la sentencia de 6 de octubre de 2021 (ECLI:ES:TS:2021:3722),al no regir ya el criterio objetivo del vencimiento en el recurso de apelación y siendo apelantes los condenados en la primera instancia en este procedimiento, sin que exista una previsión legal específica sobre las costas, en aras a la efectividad de su derecho al recurso contra la sentencia penal condenatoria ( art. 14.5 PIDP; art. 846 ter LECr) en cuanto integrado en el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE), colmando así el derecho a la doble instancia penal, deben declararse de oficio las costas procesales devengadas en esta instancia, al no apreciarse inconsistencia o falta de fundamento en la interposición de los recursos de apelación, no obstante, su desestimación.

Fallo

Que DESESTIMANDOlos Recursos de Apelación interpuestos por las representaciones procesales de Eusebio e Ezequiel contra la Sentencia de fecha 9 de junio de 2022 dictada por la Audiencia Provincial de Álava, Sección 2ª, en el RPA núm. 68/21 del que el presente Rollo de Apelación núm. 84/22 dimana, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSíntegramente la misma, declarando de oficio las costas procesales devengadas en esta segunda instancia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante RECURSO DE CASACIÓNque se preparará ante este Tribunal, en el plazo de CINCO DÍASsiguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter

personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Sr. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.