Sentencia Penal Nº 71, Audiencia Provincial de Ourense, Rec 7 de 24 de Noviembre de 1999

Fundamentos

La Audiencia Provincial de Ourense, constituída por los Ilustrísimos Señores Don Jesús-Francisco Cristín Pérez, Presidente, Doña Angela Domínguez-Viguera Fernández y Doña Josefa Otero Seivane, Magistradas, ha pronunciado, en nombre de S. M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A N U M.     71.

En la ciudad de Ourense, a veinticuatro de Noviembre

En el sumario 1/98 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Ourense, rollo de Sala 7/98, seguido, por supuesto delito contra la salud pública, contra: MARÍA-LUZ P, de nacionalidad española, con D.N.I./Pasaporte nº , nacida en Laussane-Suiza el día 21 de agosto de 1.970, hija de Fidel y de Concepción, con domicilio en Piñor-Barbadás (Ourense), sin antecedentes penales y JOSÉ D con D.N.I./Pasaporte nº , nacido en Serzedelo-Guimaraes-Portugal el día 12 de marzo de 1.955, hijo de Jerónimo y de María; con domicilio en C/. Piñor-Barbadás (Ourense), con antecedentes penales, ambos en situación de libertad provisional por esta causa, representados, respectivamente, por los Procuradores Doña Ángeles SOUSA RIAL y Don Ramón MONTERO RODRIGUEZ y defendidos por los Letrados Doña Pilar LOPEZ-GUERRERO VÁZQUEZ y Don Alfonso PAZOS BANDE. Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente la Ilustrísima Señora Doña Ángela Domínguez-Viguera Fernández.

I.- ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- se iniciaron las actuaciones en virtud de denuncia, como diligencias previas nº 259/96, por Auto de fecha 2 de abril de 1.996; por igual resolución de fecha 3 de marzo de 1.998, se acuerda la transformación de dichas diligencias en sumario nº 1/98; por otro auto del día cinco de Octubre siguiente, se declara concluso el citado sumario y se ordena su remisión a esta Audiencia.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, modifica sus conclusiones provisionales, elevándolas a definitivas, en el solo sentido de rebajar a ambos procesados, la pena de MULTA, a lo que luego se dirá, y califica los hechos como constitutivos de un delito contra la salud públicad de los arts. 368 y 369.2 del Código Penal y un delito de tenencia ilícita de armas del art. 564.1.1º de dicho texto legal, considerando responsables de en concepto de autores de dichos delitos a los dos procesados, concurriendo en JOSÉ D, la circunstancia agravante de REINCIDIENCIA del art. 22.8 del C. Penal y para los que solicita las siguientes penas: a JOSÉ D, ONCE AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN y MULTA DE NOVECIENTAS MIL PESETAS, por el primero de los delitos, y PRISIÓN DE UN AÑO, por el delito de tenencia ilícita de armas. A MARÍA-LUZ P, NUEVE AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE NOVECIENTAS MIL PESETAS, por el delito contra la salud pública, y UN AÑO DE PRISIÓN, por el delito de tenencia de armas, comiso de la droga y dinero intervenidos y costas para ambos.

TERCERO.- La defensa del acusado JOSÉ D, en igual trámite de calificación definitiva, mantiene lo solicitado en su escrito de calificación provisional, estimando que los hechos no son constitutivos de los delitos que se le imputan a su defendido, y solícita su libre absolución.

CUARTO. La defensa de María-Luz P, se adhiere a los motivos de nulidad expuestos por la defensa de JOSÉ D y mantiene la petición de libre absolución de su defendida y subsidiariamente, solicita que se estime la eximente incompleta del art. 21.1 en relación con el 20.2, ambos del C. Penal, atenuante de drogación.

II - HECHOS PROBADOS

Se declaran probados los siguientes hechos: Como consecuencia de investigaciones practicadas por miembros del grupo de Investigación Fiscal y Antidroga de la 613ª Comandancia de la Guardia Civil, se tuvo conocimiento de que por parte del acusado José D, mayor de edad, y sin antecedentes penales computables que regentaba el Bar denominado "Fuente de Oro" sito en Piñor, s/n. (Barbadanes), se llevaba a cabo una actividad relacionada con el tráfico de drogas, lo que motivó que mediante solicitud debidamente fundada se instase del Juzgado instructor de guardia de esta ciudad la intervención de las conversaciones telefónicas realizadas a través del teléfono nº , instalado en el referido establecimiento, que se acordó mediante resolución judicial dictada en dos de Abril de 1.996, prorrogada hasta el 21 de Junio del mismo año, fecha en la que, atendiendo al resultado de tal intervención, se practicó Diligencia de entrada y registro en el Bar que explotaba el acusado y en su domicilio situado en el mismo inmueble. Diligencia que practicada con la intervención de la Secretaria del Juzgado instructor, arrojó el siguiente resultado: En el establecimiento (Bar "Fuente de Oro"), en la dependencia destinada a cocina, el propio acusado extrajo de un mueble, dos bolsitas que contenían el estupefaciente cocaína en una cantidad de 1'657 gramos, con un grado de pureza del 80 por 100, que entregó a los funcionarios actuantes. En un armario de la misma dependencia, fueron hallados 36.000 pts en billetes de 10.000, 5.000 y 1.000 pts., dentro de la nevera la cantidad de 15.000 pts. (en billetes de 1.000 y 2.000 pts.) y en el interior del lavavajillas un bote con distintas monedas. Portando en sus bolsillos el acusado la cantidad de 157.00 pts en billetes de distintas cuantías. Ocupándosele a la acusada Mª. Luz P, mayor de edad y sin antecedentes penales, en ese acto, una bolsa que pretendía ocultar a los Agentes que practicaban el registro, que contenía la sustancia estupefaciente cocaína en un peso de 21'730 gramos y un grado de pureza del 79'80 por 100. Ya en la vivienda que compartían ambos acusados, situada en el mismo inmeble en el interior de un armario, fue hallada una bolsa de basura conteniendo la cantidad de 190.000 pts en billetes de 1.000 pts y 170.000 pts en billetes de 5.000 pts., parcialmente quemados, y en su mesilla de noche una balanza de precisión marca "Tanita" modelo 1479 y en el dormitorio de la acusada, bajo un colchón, 42.000 pts en billetes de 1.000 pts.. El acusado entregó en el curso de la diligencia un revólver de retro-carga marca "Hoprins Allen", calibre 22 corto, con número de identificación 3680, en perfecto estado de funcionamiento, que ambos acusados tenían a su disposición en el domicilio que compartían, careciendo de la correspondiente licencia y guía de pertenencia. La droga incautada, alcanzaría un valor en el mercado (venta en gramos) de 376.500 pts..

II - FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública tipificado en el art. 368 del Código Penal, que viene integrado por la concurrencia de dos elementos típicos, el elemento objetivo determinado por la tenencia o posesión de la droga, y el elemento subjetivo, representado por el ánimo tendencial o finalidad de destinar en todo o en parte, la sustancia poseída al tráfico en cualquiera de las modalidades definidas en el precepto legal citado. La tenencia con fines de tráfico, salvo en los casos de confesión voluntaria del acusado o de incautación en un acto típico de transacción, solo puede obtenerse a través de una prueba indiciaria, de modo que, de unos hechos base acreditados, que han de ser múltiples, según reiterada jurisprudencia, pueda inferirse la conducta delictiva enjuiciada, en un un proceso deductivo acorde con las reglas de la lógica. Y en esta clase de delitos, la Jurisprudencia ha venido estableciendo determinadas pautas en orden a la apreciación de la prueba indiciaria, estimando determinados datos como especialmente reveladores de este ánimo tendencial, cuales son la cantidad de droga poseída, la pureza de la misma, su forma de posesión, la ocupación de instrumentos auxiliares o útiles que faciliten su posterior distribución, las circunstancias de la aprehensión, la posesión de sumas de dinero incongruentes con la situación económica del sujeto, y demás circunstancias concurrentes. Datos que coadyuvan de modo importante a la formación de aquel juicio de valor. Y aún en el caso de tenencia de estupefacientes por parte de consumidores, se ha considerado como acopio que excede del normal para el propio consumo, la posesión de 26'2 gramos de cocaína y una pureza del 35 por 100 (St. T.S. 16-7-90, entre otras de mismo tenor). Tanto más si no resulta debidamente acreditada la condición de consumidor en el tenedor

SEGUNDO.- Siendo indiscutible el hecho de la tenencia de la droga por parte de los acusados, al haberse intervenido en la Diligencia de Entrada y Registro practicada a presencia de la Secretaria del Juzgado instructor que hace fé de su hallazgo y restantes efectos intervenidos señalados en el relato de hechos probados. El objeto de enjuiciamiento se centra sobre la valoración del elemento subjetivo o -intención- de los acusados de destinar la droga incautada al tráfico, que ha de obtenerse a través de los demás elementos indiciarios, debidamente probados, que concurren en el caso, cuales son, además de la cantidad de droga ocupada, que excede de la estimada normalmente como acopio para el consumo propio, su elevado grado de riqueza, que se detectó a través del informe pericial, de modo que mediante su "corte" daría lugar a un considerable número de dosis, según el informe obrante al f. 274, 265 y 346 dosis respectivamente. Se ocupó además en dicha diligencia un instrumento auxiliar característico del destino al tráfico, cual es la balanza de precisión de cuya tenencia los acusados no dieron una explicación verosímil. Se ocupó en poder del acusado una considerable cantidad de dinero en efectivo, distribuida en moneda fraccionada, en billetes de diferentes cuantías, normalmente indicativa de una actividad comercial, hallándose ocultas además, en los lugares más inverosímiles: la nevera, el lavavajillas, armario de cocina, armario del dormitorio dentro de una bolsa de basura, debajo de un colchón, que tampoco se compagina con una procedencia legítima de tales ingresos. Resulta también un indicio relevante, que se llegase a tal intervención a consecuencia de una investigación policial previa, tras tener noticias el grupo de investigación antidroga de la Guardia Civil de la dedicación del acusado al tráfico de drogas por fuentes confidenciales, que confirmaron dichos funcionarios policiales al testificar en el acto de juicio oral, manifestando que tenían conocimiento de que vendía droga la persona que regentaba el Bar "Fuente de Oro", comprobando que lo frecuentaban personas con aspecto de consumidores, siendo este el motivo de que se acordase la intervención del teléfono nº 38.22.86 con el resultado que consta en las Diligencias sumariales, destacándose el carácter incriminatorio de las grabaciones transcritas a los folios 25, 29, 36, 55 y 62, donde solapadamente hacen referencia a una actividad de venta o transacción distinta del normal negocio que regentaban. Elementos probatorios, que apreciados conjuntamente, permiten inferir racionalmente que los acusados poseían la droga intervenida con fines especulativos, estimándose así acreditada la concurrencia del elemento subjetivo del tipo penal enjuiciado. No se estima sin embargo aplicable el subtipo agravado definido en el apartado 2º del art. 369 del Código Penal, al no acreditarse que los actos de tráfico tuviesen lugar dentro del establecimiento que regentaba el acusado, escudándose en esa apariencia de explotación normal del negocio, pues también en la vivienda se hallaron efectos del citado delito extendiéndose a ambos la Diligencia de Entrada y Registro, sin que por la acusación se aportase otro medio probatorio concluyente.

TERCERO.- Los hechos declarados probados son también constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas definido en el art. 564-1-1º del C. Penal, que se consuma por la posesión no autorizada de armas de fuego reglamentarias, en perfecto estado de funcionamiento, cual sucede en el caso, según se probó pericialmente, con independencia de que se haga o no uso de ellas. Delito imputable a ambos acusados, en aplicación de la doctrina de la "disponibilidad compartida", pues conociendo ambos de la existencia del arma en la vivienda, podía ser utilizada por cualquiera de ellos, y así declararon que aún cuando la había adquirido Mª. Jesús con conocimiento del acusado la tenían para defensa de ambos, y esta posibilidad de utilización indistinta permite estimar la coautoría en relación al mencionado delito.

CUARTO.- La alegación de nulidad de la Diligencia de Entrada y Registro, carece de todo fundamento, al haberse practicado según las formalidades legalmente exigidas, a presencia de ambos acusados a quien les fue notificado el Auto dictado por el Juez instructor por la Sra. Secretaria del Juzgado interviniente en su práctica. Y salvado el error material de la fecha en ella consignada por el testimonio de la Sra. Secretaria vertido en el acto de juicio oral. Resolución por otra parte, debidamente motivada a efectos de poner en conocimiento de los interesados las razones de su adopción. Por lo que no procede en forma alguna la nulidad de tal diligencia. Tampoco se estima infracción de la legalidad, al acordarse la intervención telefónica practicada en el curso de la instrucción sumarial; tal medida era proporcionada en razón de la gravedad del delito investigado que tan grave daño causa a la colectividad, justificándose por la trascendencia social del tipo penal. Existían indicios o sospechas racionales de delito, expuestos en la solicitud suficientemente explicativa "ab inibio", para cuya corroboración se adoptó precisamente tal medida restrictiva de derechos mediante resolución motivada, habiendo señalado incluso la Jurisprudencia que no puede negarse la existencia de motivación "cuando explícitamente o implícitamente se conoce la razón y el por qué del acuerdo, con remisión a las razones de la solicitud, si éstas son conocidas y fundadas (S. T.S. 2-Diciembre-97). Y ya en el aspecto de la legalidad ordinaria, tal diligencia se practicó ateniéndose a las pautas legales, con control judicial, transcripción y cotejo de las conversaciones relevantes y con la actuación legitimadora que la fé pública judicial comporta.

QUINTO.- No es apreciable en el acusado José D la agravante de reincidencia del art. 22.89 del C. Penal, habida cuenta la contradicción existente entre la hoja histórico-penal emitida por el Registro Central de Penados y Rebeldes (F. 208), y la Diligencia de constancia instruida por la Sra. Secretaria de la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 1ª), en la que se hace constar que el procesado no se encuentra condenado en la causa nº 46/87 del Juzgado de Instrucción nº 2, ni en ninguna otra; contradicción que ha de resolverse en favor del acusado.

No es de apreciar en la acusada María-Luz P la atenuante de drogadicción, pues el informe emitido por "Proxecto Homell obrante al f. 214 del Rollo de Sala, hace referencia a un estado de adicción a los estupefacientes de marzo de 1.998, muy posterior a la fecha de comisión de los hechos, sin referencia alguna a la antigüedad de la adicción, que bien pudo constatarse al tiempo de ser detenida, y ser informada de sus derechos al declarar ante el Juzgado instructor, en 22 de Junio de 1.996, donde manifestó expresamente que no deseaba ser reconocida por el Médico-Forense.

SEXTO.- De los referidos delitos son autores ambos acusados, por su participación directa en los hechos que los integran, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

SÉPTIMO.- Los responsables criminalmente de un delito o falta lo son también civilmente, y las costas se entienden impuestas por ministerio de la Ley a los culpables del delito producido, procediendo asimismo acordar el comiso de las drogas y demás efectos intervenidos, a los que se dará su destino legal.

Por lo expuesto, la Audiencia pronuncia el siguiente

FALLO: Se condena a los acusados MARÍA-LUZ P y JOSÉ D como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública ya definido, y de tenencia ilícita de armas también definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena, de TRES AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE TRESCIENTAS SETENTA Y SEIS MIL QUINIENTAS PESETAS (376.500 pts.) CON ARRESTO SUSTITUTORIO DE QUINCE DIAS, a cada uno de los acusados, por el primero de los delitos y UN AÑO DE PRISIÓN, por el segundo de los delitos, accesorias correspondientes y pago de las costas procesales por mitad. Con comiso y destrucción de la droga intervenida, a la que se dará el destino legal. Les será de abono el tiempo de la prisión preventiva sufrida en méritos de la presente causa.

Al notificarse esta resolución a las partes, háganse las indicaciones a que se refiere el Art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.