Sentencia Penal Nº 710/2007, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 10/2007 de 04 de Octubre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Tercera Penal

Sumario nº 10/07

Juzgado de Instrucción nº 20 de Barcelona

Causa JI nº 2/07

S E N T E N C I A Nº 710/2007

Iltmos. Sres.

D. FERNANDO VALLE ESQUÉS

D. JOSÉ GRAU GASSÓ

D. SANTIAGO VIDAL MARSAL

Barcelona, a cuatro de octubre de dos mil siete.

VISTA en juicio oral y público ante la SECCION 3ª de esta Audiencia de Barcelona, la presente causa tramitada como Sumario

ordinario por delito de homicidio intentado y realización arbitraria del propio derecho, habiéndose dirigido la acusación contra el

procesado Baltasar , mayor de edad, con DNI/Pasaporte nº NUM000 , nacido en Cuba el día 21.6.66, hijo de

Esperanza y Héctor, solvente, sin antecedentes penales , en prisión provisional por esta causa, defendido por la letrada Sra.

Gemma Chaves y representado por el procurador de tribunales Sr. Albert Piñana. Ejerce la acusación pública el Ministerio

Fiscal. Ha sido designado magistrado ponente el Ilmo Sr. SANTIAGO VIDAL MARSAL, quien expresa la decisión unánime del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 17 de enero de 2007 el Juzgado de Instrucción núm. 20 de Barcelona, incoó sumario ordinario por presunto delito de homicidio en grado de tentativa. Tras practicar las diligencias de investigación que consideró oportunas, el instructor dictó auto de procesamiento contra el imputado en fecha 11 de abril , y tras la preceptiva indagatoria se declaró concluso y se remitieron las actuaciones a este tribunal competente para su enjuiciamiento.

SEGUNDO.- Una vez instruido el Ministerio Público y evacuado el trámite de calificación en fecha 9 de julio, se otorgó el preceptivo traslado a la Defensa del procesado, constando evacuado escrito de conclusiones provisionales. Mediante auto de 30.7.07 se admitieron las pruebas propuestas y se convocó a todas las partes a juicio oral para el pasado 27 de septiembre..

TERCERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa, previsto y penado en los arts. 138 y 62 del Código Penal , del que sería autor el procesado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, y solicitó se le condene a la pena de SIETE AÑOS de prisión con sus accesorias legales. Asimismo, le imputó la autoría de un delito conexo de realización arbitrária del propio derecho, penado en el art. 455.1-2º CP , por el que solicita se le imponga además una pena de 15 MESES MULTA con cuota diaria de 10 euros, y responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas. En concepto de responsabilidad civil, reclama se indemnice al perjudicado Pedro Francisco con la cantidad de 2.000 euros por las lesiones sufridas más 500 euros por la secuela.

CUARTO.- La Defensa negó la autoría de los hechos y solicitó la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables. Subsidiariamente, calificó los hechos como constitutivos de un delito de lesiones con arma blanca del art. 148.1º del Código , e interesó se aprecie la circunstancia eximente plena de legítima defensa prevista en el art. 20.4º CP , y alternativamente la incompleta de arrebato recogida en el art. 21.3º del Código Penal .

QUINTO.- En el juicio oral se han practicado todas las pruebas propuestas en su día por las partes y no renunciadas, con el resultado que obra en el Acta levantada por el Secretario Judicial en funciones de fe pública procesal.

SEXTO.- En la tramitación del proceso y celebración del presente juicio se han observado las prescripciones exigidas al efecto por la ley de enjuiciamiento criminal.

SÉPTIMO.- El procesado se halla en prisión provisional por esta causa desde el día 31 de enero de 2007.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa, previsto y penado en el art. 138.1 en relación con los arts. 16.1 y 62 del Código Penal .

El art. 138 del Código cualifica como un "plus de antijuridicidad" el ánimo de causar la muerte dolosa de otra persona -sea por dolo directo o eventual- aún cuando las lesiones y secuelas finales derivadas de la acción del agresor no lleguen a ser calificadas de muy graves, como acontece en el presente caso gracias a la inmediata asistencia sanitaria que recibió el herido, pues no es el resultado ( elemento objetivo) sino la intencionalidad (elemento subjetivo del injusto) el criterio primordial para establecer la tipicidad y reproche penal. Del relato de hechos probados se desprende que el autor actuó siguiendo un plan preconcebido, pues no en balde el encuentro se produjo en la calle cuando iba en busca del presunto deudor, muy cerca del domicilio de este, y lo hizo llevando un cuchillo oculto en una bolsa de plástico enrollada que portaba en la mano. Allí inició una discusión cuyo resultado violento era perfectamente previsible, lo que nos lleva a coincidir con la acusación pública que debe serle imputada la acción ilícita en sede de homicidio intentado y no de simples lesiones dolosas del art. 148.1 CP , como solicita alternativamente la defensa, al concurrir -cuando menos- dolo eventual en el "animus necandi".

En clave de tipicidad punible, deviene determinante tener en consideración dos datos objetivos sobre cuyo sustento y fuerza probatoria nos extenderemos más adelante, al analizar la autoría culpable. En primer lugar, los informes médicos elaborados por el Hospital SANT PAU de Barcelona y el dictamen forense, ponen de manifiesto que la herida causada fue de gravedad ( incisión punzante en zona pleural y sentido longitudinal ascendente), así como que al mismo tiempo dicha lesión se produjo en una zona de riesgo vital, es decir, idónea para haber ocasionado la muerte si el herido no recibía asistencia sanitaria urgente. Concurren por ello las circunstancias relativas al nexo de causalidad intencional que exigen las STS de 14 de mayo de 2.000 y 14 de enero de 2002 .

En cuanto al segundo delito imputado, realización arbitraria del propio derecho previsto y penado en el art. 455.1º-2 del Código Penal , la Sala estima que concurre el criterio de absorción punitiva previsto en el art. 8-3º CP , puesto que nos hallamos ante un típico caso de progresión delictiva de menos a más.

Como nos recuerda la STS de 6 de julio de 2.004 , el homicidio absorbe las conductas ilícitas de menor entidad que se ejecutan de forma precedente o simultánea si guardan relación instrumental entre sí. El intento de auto cobrarse la deuda - reconocida por el propio lesionado- de forma violenta, al pretender coger el culpable la cartera que el deudor llevaba en el bolsillo trasero del pantalón, no es más que el móvil inicial de la acción lesiva con arma blanca que, sin solución de continuidad, se produjo luego. En consecuencia, procederá absolver al acusado de dicha imputación y solicitud de pena, al no revestir entidad autónoma su conducta antijurídica.

SEGUNDO.- Del expresado delito es responsable en concepto de autor el procesado Baltasar , al haber ejecutado directa y personalmente los hechos descritos (arts. 27 y 28 CP ).

La abundante y consistente prueba practicada en el juicio oral, con inmediación del tribunal y debate contradictorio, así lo acredita sin dudas racionales como acto seguido se analizará.

A lo largo de toda la causa, y desde luego en el juicio oral, el procesado ha negado insistentemente toda participación en la agresión con arma blanca que se le imputa. Es más, afirma que si bien es cierto que en el incidente acontecido el día 4 de enero de 2007 llegó a mantener un forcejeo con Pedro Francisco , nadie llegó a exhibir arma blanca alguna razón por la que no se explica como resultó lesionado el deudor. Su defensa letrada, insiste en que no hubo testigos directos de la agresión, y que no se ha hallado el instrumento ( pieza de convicción) metálico usado; por ello entiende debería aplicarse el principio "in dubio pro reo". Tal hipótesis de duda razonable deviene inviable en el supuesto que nos ocupa, pues ninguna duda puede existir acerca de que en la agresión se utilizó un instrumento metálico punzante y con filo, dadas las características de la herida descrita en los informes médicos y las precisiones aportadas por los peritos. Tampoco existe duda alguna sobre la imposibilidad de una autolisis, dada la trayectoria ascendente y fuerza del golpe. Por último, el mínimo lapso temporal transcurrido entre el incidente violento admitido por el mismo procesado y la asistencia sanitaria recibida por el herido, demuestra que no existe ruptura del nexo causal. Precisamente la urgencia con la que recibió auxilio en plena calle, permite enlazar la acción con el resultado, pues en caso contrario el Sr. Pedro Francisco habría fallecido.

Establecidas las anteriores matizaciones, ilustrativas a criterio del tribunal de la manifiesta endeblez de la versión auto exculpatoria expuesta por el acusado, resulta ahora obligado examinar si las manifestaciones del perjudicado reúnen los requisitos jurisprudenciales necesarios para otorgarles plena fiabilidad y credibilidad, pues no en balde es el único testigo de cargo directo.

A tal fin, debe recordarse que su versión de los hechos ha sido en todo momento coherente y exahustiva, expuesta sin vacilaciones a criterio del tribunal, y carente de lagunas secuenciales relevantes. Es cierto que no existen otros testigos presenciales del ataque, a pesar del lugar ( en plena calle) y hora ( 2 de la tarde) en que se produjo, pero no lo es menos que las STS de 16.2.98, 2.10.99 y 4.5.02 han venido admitiendo que la circunstancia de que el único testigo ostente a su vez la condición de víctima del delito, no supone en absoluto que su declaración no pueda y deba ser considerada prueba de cargo suficiente para destruir la presunción constitucional de inocencia prevista en el art. 24.2 CE , en especial cuando reúne los requisitos de ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud, persistencia, ausencia de contradicciones importantes, y corroboración periférica de carácter objetivo o circunstancial.

Tales condiciones se cumplen en el presente caso, pues a la seriedad y coherencia de la versión incriminatoria expuesta por el lesionado, avalada "prima facie" y en clave de testigo de referencia por el Agente NUM001 ( a quien el herido relató los detalles de la agresión e identidad del autor cuando aún estaba en la calle esperando la llegada de la ambulancia para su traslado urgente al hospital) debemos añadir los datos periféricos de naturaleza técnica pericial que coadyuvan a otorgar plena credibilidad a la víctima, quedando descartada así toda viabilidad a la hipótesis de autolesión. En efecto, constatamos que los informes médicos del hospital y dictámenes forenses obrantes en la causa ( ampliados y sometidos a debate en el plenario, folios 16, 38, 54 y 85) sobre las características de la herida sufrida por Pedro Francisco , ponen de manifiesto que el autor tuvo que ser necesariamente un tercero. Y nada nos permite inferir que entre la huída de Baltasar del lugar -tras el forcejeo que él mismo confiesa- y la inmediata llegada de dicho funcionario policial, concurrió la intervención de persona ajena.

En consecuencia, la valoración conjunta y objetiva de las pruebas documentales, testifical y periciales que acabamos de examinar, nos lleva a concluir que nada avala la hipótesis de una auto lesión imputable en exclusiva al denunciante, mientras que por el contrario, los indicios racionales de criminalidad aportados sobre la autoría dolosa del procesado son múltiples y consistentes.

TERCERO.- No concurren en el hecho ni en el autor circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Tanto la hipótesis alternativa de la defensa en sede de eximente de legítima defensa como la subsidiaria atenuante de arrebato deben ser rechazadas. En cuanto a la primera, prevista en el art. 20-4º CP, no apreciamos ninguno de los tres requisitos que exige la norma, pues ni existió agresión ilegítima previa del lesionado ( un simple empujón carece de entidad suficiente ya que además lo ejecutó para separar al autor que pretendía quitarle la cartera del bolsillo), ni necesidad racional del medio empleado ( un arma blanca), ni por último, falta de provocación del agresor al constar que fue el procesado quien iba en busca del deudor herido. No concurren por ende los criterios que exponen las STS de 5.10.99 y 2.10.02 .

En cuanto a la atenuante de arrebato u obcecación del art. 21.3º del Código , pudiera quizás haber sido admitida en relación al delito menor de realización arbitraria del propio derecho, impune por absorción, pero en modo alguno respecto de la tentativa de homicidio. Una simple deuda económica de 50 euros jamás puede explicar, y mucho menos justificar, que alguien haga uso de un instrumento peligroso y hiera de muerte al deudor moroso. La jurisprudencia, entre otras la STS de 4 de julio de 2.003 , ha matizado que el estado pasional alterado debe obedecer a un estímulo muy poderoso, y desde luego no lo es el presunto móvil que presidió este ataque.

Por todo ello, habida cuenta el grado de perfeccionamiento truncado del delito de homicidio en fase de tentativa acabada, así como la no concurrencia de agravantes ni atenuantes, procederá con arreglo a lo dispuesto en el art. 66.1 determinar individualizadamente la pena en 5 años de prisión, con sus accesorias legales.

QUINTO.- Establece el art. 116 del Código Penal que todo responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente. La responsabilidad civil debe resarcir no solo los daños y perjuicios derivados de las lesiones y secuelas sino también el daño moral causado a la víctima, como consecuencia de la grave agresión de que ha sido objeto. Debemos recordar asimismo, que al tratarse de un delito doloso no resultan de aplicación los baremos indemnizatorios vinculantes establecidos por la ley 30/95 . En consecuencia, y acreditado que permaneció 31 días en situación de ILT impeditiva, con una semana de hospitalización, se fija en 60 euros/día la indemnización por este concepto. La secuela permanente consistente en perjuicio estético leve por cicatriz de 2 cmts en zona abdominal se cuantifica en 500 euros. La suma total ascenderá por consiguiente a 2.360 euros más sus intereses legales a partir de la presente resolución y hasta su efectivo pago.

SEXTO.- La responsabilidad criminal comporta "ope legis" la condena en costas (arts. 123 del Código Penal y 240 de la Lecrim).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al procesado Baltasar , como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa acabada, sin concurrir circunstancias modificativas, y le imponemos la pena de CINCO AÑOS de prisión, con las accesorias legales, y al pago de las costas procesales causadas. Declaramos su libre absolución respecto del delito de realización arbitraria del propio derecho, dada la absorción punitiva concurrente. Deberá indemnizar al perjudicado con la cantidad total de 2.360 euros, más los intereses legales que se devenguen a partir de la presente resolución.

Notifíquese la presente sentencia a todas las partes procesales comparecidas y al perjudicado, con explícita instrucción de que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo por infracción de ley y/o por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días, a anunciar ante este tribunal cumpliendo los requisitos formales que fija la ley.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en audiencia pública celebrada el día de la fecha. Doy fe.