Sentencia Penal Nº 710/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 17/2009 de 22 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN SEXTA

PA 17/09

D.P. 2913/08

Jdo. Instrucción nº 10 Barcelona

S E N T E N C I A

Ilmos.

D. Miguel Angel Gimeno Jubero

D. Eduardo Navarro Blasco

Dª Bibiana Segura Cros

En la Ciudad de Barcelona, a veintidós de octubre de dos mil nueve.

Vistos ante esta Sección, en juicio oral y público, los autos seguidos por el Procedimiento Abreviado nº 17/09, dimanante de las Diligencias Previas nº 2913/08 de las del Juzgado de Instrucción n° 10 de los de Barcelona, por un delito de estafa, contra Pedro , nacido en Bamenda (Camerún), el 30 de octubre de 1979, hijo de Fowe y Mbekou, con NIE NUM000 y domiciliado en c/ DIRECCION000 n° NUM001 , NUM002 de Hospitalet de Llobregat (Barcelona), representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Marta Navarro Roset y defendido por la Letrada Dña. Conxa Aznar Febrer; contra Carlos Francisco , nacido en Camerún, el 24 de mayo de 1976, hijo de Pierre y Pauline, con NIE NUM003 y domiciliado en c/ DIRECCION001 n° NUM004 de Hospitalet de Llobregat (Barcelona), representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Laia García Muñoz y defendido por la Letrada Dña. Araceli García Gómez; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y actuando como Magistrada Ponente Dña. Bibiana Segura Cros quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa se inició por la remisión a esta Sección de las Diligencias Previas nº 2913/08, seguidas en el Juzgado de Instrucción n° 10 de los de Barcelona, en virtud de reparto efectuado por la Oficina de Reparto de esta Audiencia, señalándose para la vista oral el día 14 de julio de 2009 por señalamiento acordado por Auto de fecha 17 de marzo de 2009, suspendido por incomparecencia de los acusados y señalándose nuevamente el 19 de octubre de 2009.

SEGUNDO.- Celebrado el juicio el día y hora señalado al efecto, el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248.1, 249, 250.1,6° y 62 del Código Penal , estimando responsable en concepto de autor a los acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando les sea impuesta una pena de 11 meses de prisión y multa de 5 meses con una cuota diaria de 18 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 75 días y costas. Para el acusado Pedro se interesó la sustitución de la pena privativa de libertad por la de expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en el mismo por tiempo de 10 años al amparo del art. 89 CP .

TERCERO.- En el mismo trámite, las defensas de los acusados solicitaron la libre absolución de sus patrocinados. Seguidamente ambas partes informaron en apoyo de sus respectivas tesis y, después de oírse a los acusados, quedaron los autos vistos para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos anteriormente relatados son constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en el art. 248.1 y 249 CP y 16CP .

De la prueba practicada en el acto del juicio, valorada en su conjunto y conforme a las reglas de la sana crítica, se deduce la concurrencia de todos y cada uno de los elementos de los tipos que regulan los preceptos antes citados.

El delito de estafa reclama la existencia de un artificio, creado por alguien con objeto de hacer pasar por cierta una situación o forma de relación que no lo es, como medio de inducir a error a otro que, en virtud de la aceptación de tal apariencia como real, disponga de algún bien a favor del primero, que se enriquece ilícitamente, con el consiguiente perjuicio patrimonial para el segundo.

Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la existencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, a fin de mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos, en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.

Al respeto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la concurrencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de junio ).

Analizando pormenorizadamente la prueba practicada en el plenario, no existe para este Tribunal duda alguna sobre la concurrencia de los elementos constitutivos del tipo penal de estafa. Cierto es que ninguno de los acusados depusieron en el plenario conforme a su legítimo derecho a no declarar, si bien sí lo hicieron los Sres. Fermín Leonardo y los agentes del CNP que intervinieron en la detención de los acusados.

El Sr. Fermín , propietario del bar en traspaso, relató que ambos acusados se interesaron por el traspaso del local, ofreciéndole un precio muy superior al que pedía, explicándoles que tenían el dinero en Francia y que para evitar que en la aduana fuera detectado, el dinero lo protegían y una vez en España tenían que desprotegerlo, manifestándoles que podían duplicar el dinero a través de un proceso químico.

Quedaron para otro día en el bar, él, su padre, y ambos acusados. Los acusados hicieron unas pruebas. Les dieron un billete de 50 euros, lo juntaron con dos más de color negro, pusieron unos líquidos, los envolvieron en papel de aluminio, tirándolos al suelo y los pisaban y los secaron con una lámpara especial. Les ofrecieron entre 200.000 y 240.000 euros cuando el precio del traspaso era de 140.000 euros. Relatando el testigo que ellos no tenían dinero y les dijeron de quedar otro día para darles una respuesta en cuanto a entregarles 40.000 o 50.000 euros.

Que miró por internet y vio que podía ser una estafa, por lo que su padre habló con la policía, indicándoles la policía que les siguiera el juego. Quedaron en el Hotel Princesa Sofía, al que acudieron llevando un maletín con propaganda y que aparentaba ser los 50.000 euros que debían llevar. Que las personas detenidas por los agentes del CNP eran las mismas personas que habían acudido al bar las otras ocasiones y les habían ofrecido la operación.

Leonardo , estuvo con su hijo pues éste le pidió que le ayudara en las negociaciones del traspaso. La primera conversación con los acusados fue por teléfono y les explicaron que tenían que ir a Francia a buscar el dinero, quedando en el bar para verse. Que los acusados acudieron al bar con un maletín oscuro, cubierto con algodón y con papel de aluminio indicándoles que lo llevaban así para que en la aduana no vieran el dinero, pasando los acusados una luz a través de la cual se veían billetes de 500 euros en el interior del maletín. Que les hicieron una demostración de cómo los billetes volvían a su original estado, con un billete de 50 euros que pusieron entre dos cartulinas y tras poner un líquido lo pisaron. Los acusados les dijeron que necesitaban billetes para lavar los que llevaban porque una vez usado uno no servía para lavar más. Les ofrecieron una prima de 25% más y ellos tenían que dar el máximo de billetes que pudieran, diciéndoles que tenían millón o millón y medio de euros y dejándoles la maleta en el local. Al día siguiente volvieron y tanto él como su hijo les dijeron que se llevaran el maletín y los acusados se lo llevaron. Por la tarde les llamaron y quedaron en el Hotel Princesa Sofía al día siguiente. Les dijeron que iban a llevar 50.000 euros. Su hijo había visto en internet que era un timo y denunciaron a la policía. Que cuando fueron al hotel uno de los acusados bajó a buscarlos a recepción y al llegar a la planta donde estaba la habitación la policía detuvo a los acusados, para afirmar finalmente que las dos personas que fueron al bar fueron las mismas que detuvo la policía en el Hotel. Que los acusados querían billetes cuánto más grandes mejor, si podían ser de 500 o de 200 euros mejor.

Depusieron en el plenario los agentes del CNP con n° NUM005 y NUM006 que en el Hotel procedieron a la detención de los acusados previa denuncia de las víctimas en Comisaría. Los agentes del CNP n° NUM007 y NUM008 corroboró los efectos hallados en la habitación del hotel pues intervinieron en la diligencia de entrada y registro.

El agente del CNP n° NUM009 , instructor de las diligencias manifestó que el Sr. Leonardo acudió a comisaría y explicó que dos personas querían comprar el local y les ofrecían millón o millón y medio de euros. Que una vez en el hotel, él y la subinspectora con n° NUM006 subieron al ascensor con uno de los acusados y los Sres. Fermín Leonardo , interceptando al acusado en el pasillo y tras darle el acusado el n° de habitación fue otra dotación a detener al otro acusado que se hallaba en el interior de la misma y portaba encima billetes tintados.

Exhibido al instructor de las diligencias el maletín, pieza de convicción, manifiesta que es el que se intervino a los acusados y en su interior se hallan los efectos que había el día de la detención.

Finalizó su declaración añadiendo el instructor que ha habido más denuncias de este tipo, generalmente por delitos consumados de bastante importe.

Otros indicios de cargo vienen integrados por la ocupación de efectos hallados en la habitación del hotel Princesa Sofía, (folio 10 y ss, folio 32 y 47) tales como maletín gris y negro forrado en su interior de algodón, conteniendo 4 paquetes de cartulinas tamaño formato de billete de 500 euros color blanco y dos de ellos tamaño de billetes de 100 euros; un paquete de cartulinas tamaño de billete de 500 euros, un paquete de cartulinas tamaño billete de 100 euros, un paquete tamaño de billete de 50 euros, una botella de plástico conteniendo en su interior líquido oscuro, un bote pequeño conteniendo en su interior líquido color verde; otro bote pequeño conteniendo líquido incoloro; una jeringuilla de plástico y aguja; tres guantes de látex, un rollo de papel de aluminio, un rollo de papel film transparente, un rollo de cinta adhesiva, un ticket de compra de cartulinas.

Las defensas negaron la concurrencia del componente típico del "engaño bastante" que requiere el delito de estafa, en tanto que la maniobra engañosa mediante la cual se aparentaba a los ojos del perjudicado una realidad inexistente, resultaba tan inverosímil, por burda, que excluye el concepto de "engaño bastante".

El engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La valoración de la idoneidad del engaño no puede prescindir de las reales y concretas circunstancias del sujeto pasivo, conocidas o reconocibles por el autor (SS.T.S. 594/2002, de 8 de marzo, y 2202/2002, de 2 de enero de 2.003; 1485/2004, de 15 de diciembre; 57/2005, de 26 de enero ).

El engaño puede concebirse a través de los más diversos ardides o actuaciones, dado lo ilimitado del ingenio humano y "la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece" (SS.T.S. 44/93, de 25 de enero y 733/93, de 2 de abril ); puede consistir en toda una operación de "puesta en escena" fingida, que no responde a la verdad y que, por consiguiente, constituye un dolo antecedente (SS.T.S. 1227/98, de 17 de diciembre; 1349/2000, de 26 de julio y 315/2000, de 2 de marzo ).

Cierto es que la propuesta en cuanto al método para devolver sus cualidades a billetes auténticos entintados puede parecer, vista con frialdad, difícil de creer, pero los acusados hablaban con acento francés de dinero ilícitamente introducido en España y efectuaron ante los Sres. Fermín Leonardo una demostración del funcionamiento del sistema. Acreditado queda que inicialmente los Sres. Fermín Leonardo creyeron en el método pues les manifestaron que no tenían dinero llegando a hablar de conseguir 40.000 o 50.000 euros, dejando incluso los acusados para mayor convencimiento de las víctima el maletín en el bar, siendo al día siguiente cuando tras ver extraña la operación, las víctimas les indicaron que se llevaran el maletín. Los Sres. Fermín Leonardo dudaron de la operación y prueba de ello es que buscaron información en internet, lo que corrobora que inicialmente se creyeron la misma. A ello se suma que el agente del CNP, instructor del atestado manifestó que ha habido más denuncias por hechos de este tipo en los que se ha engañado a diferentes personas en cuantías elevadas de dinero. El hecho de que la mayor perspicacia de los aquí denunciante les llevara a no tomar a bromar la propuesta sino a consultar vía internet y a denunciar los hechos en la comisaría de policía, así como que la acción de los acusados quedara sin efecto alguno no muestra la falta de suficiencia de la maniobra engañosa, sino la existencia de un delito intentado.

Al concurrir el engaño, único que en realidad tiene que llevar a cabo el autor de un delito de estafa, implica que nos hallamos ante un delito en grado de tentativa, pues tanto el error como la disposición y el perjuicio patrimonial, forman parte del tipo de la consumación, no del tipo de la tentativa.

Todo ello lleva a este Tribunal a entender acreditada la comisión del delito de estafa por parte de los acusados.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal ha calificado la estafa imputada en su variedad agravada del apartado 250.1,6° del CP. El Tribunal estima que no concurren la circunstancia agravante 1° 6° de notoria importancia, pues si bien es cierto que los acusados indicaron a los Sres. Fermín Leonardo que cuanto más dinero trajeran mejor, el ofrecimiento de 50.000 euros por parte de éstos lo fue a consecuencia de las instrucciones recibidas por los agentes del CNP, sin que dispusieran de dinero alguno pues el maletín que portaban al hotel contenía papeles de publicidad.

TERCERO.- Del delito mencionado responden, en concepto de autor, los dos acusados, conforme dispone el art. 27 en relación con el art. 28 y 16 del Código Penal , al haber realizado directa y materialmente todos los hechos que han resultado probados.

CUARTO.- Con relación a la extensión individualizada de la pena, tratándose de un delito en grado de tentativa, procede rebajar en un grado la pena mínima prevista para el delito, pues la pretensión de los acusados y los métodos empleados, demostraciones realizadas, reserva de habitación en hotel de cinco estrellas, no hace a los acusados merecedores de la rebaja de la pena en dos grados, rebaja que es potestativa del Tribunal, por lo que la pena a imponer a cada uno de los acusados será de 3 meses de prisión.

Respecto al acusado Pedro acreditado documentalmente su situación de falta de permiso de residencia en España y no constando arraigo ni modo de vida laboral alguno procede sustituir la pena de prisión por la de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en el mismo por tiempo de 10 años conforme el art. 89 CP .

QUINTO.- En aplicación de los arts. 239 y 240 LECrim procede imponer a los acusados las costas del procedimiento por mitad a cada uno de ellos.

VISTOS los preceptos citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Pedro y a Carlos Francisco como autores criminalmente responsables de un delito de estafa del art. 249 y 16° CP ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES MESES de PRISIÓN que respecto al acusado Pedro se sustituirá por la de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en el mismo por tiempo de 10 años conforme el art. 89 CP . así como al pago de las costas del procedimiento por mitad.

Notifíquese a las partes la presente resolución notificándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de CASACION para ante el TRIBUNAL SUPREMO en el plazo de CINCO DÍAS, a partir de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, y en nombre de S.M. El Rey, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado ponente, constituida en audiencia pública en la Sala de Vistas de esta Sección, de lo que yo, La Secretaria, doy fe.