Sentencia Penal Nº 710/20...re de 2010

Última revisión
02/11/2010

Sentencia Penal Nº 710/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 420/2010 de 02 de Noviembre de 2010

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Orden: Penal

Fecha: 02 de Noviembre de 2010

Tribunal: AP - Alicante

Ponente: MAGRO SERVET, VICENTE

Nº de sentencia: 710/2010

Núm. Cendoj: 03014370012010100846

Núm. Ecli: ES:APA:2010:4315

Resumen:
03014370012010100846 Órgano: Audiencia Provincial Sede: Alicante/Alacant Sección: 1 Nº de Resolución: 710/2010 Fecha de Resolución: 02/11/2010 Nº de Recurso: 420/2010 Jurisdicción: Penal Ponente: VICENTE MAGRO SERVET Procedimiento: PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO Tipo de Resolución: Sentencia

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALICANTE

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta

Tfno: 965.93.59.39-40

Fax: 965.93.59.51

NIG: 03014-37-1-2010-0005395

Procedimiento: Rollo apelación Abreviado Violencia de Género Nº 000420/2010-RAPIDO -

Dimana del Juicio Oral - 000375/2010

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 5 DE ALICANTE

Instructor VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE ALICANTE

d. u 160/10

Apelante Eleuterio

Abogado JOAQUIN CULIAÑEZ GOMEZ

Procurador M. JESUS CARO RODRIGUEZ

Apelado/s MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 710/2010

ILTMOS. SRES.:

D. VICENTE MAGRO SERVET

D. ALBERTO FACORRO ALONSO

D. ANTONIO GIL MARTÍNEZ

En la ciudad de Alicante, a Dos de noviembre de 2010.

L a Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia nº 298, de fecha 26 de julio de 2010 pronunciada por el/la Ilmo./a. Magistrado/a-Juez del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 5 DE ALICANTE en el Juicio Oral - 000375/2010 , habiendo actuado como parte apelante Eleuterio , representado por el Procurador Sr./a. CARO RODRIGUEZ, M. JESUS y dirigido por el Letrado Sr./a. CULIAÑEZ GOMEZ, JOAQUIN, y como parte apelada MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: En aras a la brevedad se dan por reproducidos los hechos probados de la Sentencia de instancia.

Segundo.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "En aras a la brevedad se da por reproducido el fallo de la Sentencia de instancia.".

Tercero.- Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor, por la representación procesal de Eleuterio el presente recurso de apelación.

Cuarto.- Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación, y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la sentencia el día 2/11/10.

Quinto.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente el Ilmo. Sr. magistrado D. VICENTE MAGRO SERVET

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

Primero.- Se alega en primer lugar que la no advertencia del derecho a no declarar de la víctima en dependencias policiales conlleva la nulidad del proceso y, por consecuencia, de lo actuado. Sin embargo, hay que puntualizar al respecto que, como es sólida doctrina ya reiterada que a no advertencia del art. 416 Lecr conlleva que no se tenga en cuenta esta declaración , no la nulidad de lo actuado.

En muchos supuestos se está alegando en la alzada que la no advertencia de la no obligación de declarar la víctima contra su agresor ha vulnerado los Derechos de este. Así, esta alegación está siendo admitida como motivo para no poder valorar la declaración de la víctima en el juicio oral. Es decir, no se trata de que la víctima no declare, sino que lo ha hecho y por la no advertencia de su Derecho a no declarar se postula la imposibilidad de valorar su declaración como prueba.

La tesis tradicional es la de que es necesaria la advertencia de la facultad de no declarar, lo que ha de realizar quien reciba la declaración; con la consecuencia de que la declaración prestada sin advertencia será nula ( S.S.T.S de 17 de diciembre de 1997 y 26 de mayo de 1999, entre otras).

En este punto cabe citar Sentencias muy recientes de distintas Audiencias que en casos de violencia de género anulan la declaración de la víctima-testigo por no haber hecho el juez la advertencia de su Derecho a no declarar. Así, Sentencias de la A.P de Las Palmas de Gran Canaria de 29 de abril de 2005, Sentencias de la A.P. de Girona de 6 de abril de 2005, Sentencias de la A.P. de Tarragona de 26 de mayo de 2004 y Sentencias de la A.P. de Barcelona de 13 de agosto de 2004 .

Citamos a continuación Sentencias de distintas Audiencias Provinciales que en casos de violencia de género declaran la nulidad de lo actuado en cuanto a la declaración en sí practicada al no haberse informado a la víctima-testigo de su Derecho a no declarar. Es decir , que al admitir la inclusión de la víctima-testigo en el supuesto de dispensa del art. 416 LECr la no advertencia de esta opción ya determina la invalidez de la declaración practicada. Es decir , no se trata de casos en los que se haya admitido expresamente que la víctima hizo bien en acogerse a la dispensa del art. 416 LECr , sino que habiendo declarado anulan esta declaración por no haber hecho el juez la advertencia hacia el uso de este Derecho.

Así, en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de fecha 29 de Abril de 2005 se señala que: para que pueda fundarse una condena en la declaración de una testigo, es necesario que tal declaración sea válida, esto es, realizada con la totalidad de las garantías legalmente establecidas. Y entre tales garantías se encuentra la establecida en los artículos 416, 418 y 707 LECr, esto es, que el Juez Instructor haya advertido al testigo que sea pariente del procesado en línea directa ascendente y descendente , su cónyuge, su hermano consanguíneo o uterino y los laterales consanguíneos hasta el segundo grado civil, así como los parientes naturales a que se refiere el núm. 3º art. 261, que no tiene obligación de declarar en contra del procesado, pero que puede hacer las manifestaciones que considere oportunas , consignándose la contestación que diere a esta advertencia.

En el caso en cuestión se trataba de un supuesto de violencia de género, por lo que se incluye en esta Sentencia a la víctima en el abanico de los arts. 416 LECr y del mismo modo en el artículo 707 de la LECr, respecto de la obligación de declarar de los testigos en el Juicio oral, ya que excluye este a las personas expresadas en los artículos 416,417 y 418 .

Continúa afirmando la citada Sentencia que si el testigo no fue advertido de su Derecho a no declarar contra el acusado , según exige el apartado 1º, inciso segundo, del artículo 416 y 707 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se causa al acusado una situación de indefensión, pues el referido artículo está concebido para proteger al reo.

En esta Sentencia de la AP de Las Palmas, la consecuencia directa de la ausencia de comunicar al testigo-víctima su Derecho a no declarar conllevó, de conformidad con el artículo 238. 3º y 240 de la L.O.P.J, la nulidad de lo actuado, debiendo reponerse las actuaciones al momento en que se incurre en tal quebrantamiento , es decir, hasta la fase de instrucción , debiéndose de recibir declaración a la victima con la advertencia contenida en el artículo 416 de la LECr .

En la misma línea, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Girona de fecha 6 de Abril de 2005 niega la declaración de la víctima por no haberle informado de su Derecho a no declarar al apuntar que ni siquiera la manifestación que la perjudicada hizo en la fase de instrucción , en la que si reconocía la existencia de diversas agresiones, puede ser valorada ahora como prueba de cargo, ya que dicha diligencia deviene nula por no haberse informado a la perjudicada de su Derecho a no declarar en contra de su compañero sentimental. (En la misma línea la Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona de fecha 26 de Mayo de 2004 ).

De igual modo , la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 13 de Agosto de 2004 señala que tal declaración adolece de nulidad, ya que se obtuvo con vulneración de norma procesal, pues se tuvo que informar a Beatriz de que estaba dispensada de prestar declaración. En el acto del juicio oral Beatriz hizo uso del Derecho que le concede el Art. 4l6 CP y no prestó declaración. Se carece pues de prueba de cargo directa sobre los hechos imputados.

Más recientemente, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 20ª, Sentencia de 21 Feb. 2007 , rec. 445/2006 señala que:

"En el acto del juicio tampoco se informó por la Juez de lo Penal a María Teresa de ese Derecho ni el Ministerio Fiscal solicitó se hiciera, siendo así que tanto una como otro tenían obligación de hacerlo. La falta de esta advertencia en el acto del juicio de lo dispuesto en el art. 416.1 del la Ley de Enjuiciamiento Criminal a un testigo incluido en el grupo de parientes que mencionan, entre ellas la esposa del acusado, determina que dicha testifical se ha obtenido irregularmente y tiene como consecuencia , al amparo de lo dispuesto en el art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que tal testifical no puede ser objeto de valoración. No nos encontramos en ninguno de los supuestos en que este Tribunal a partir de la Sentencia que dictó el 19 de Diciembre de 2.006 ha entendido que la persona que podría ampararse en ese Derecho a no declarar conocía tal posibilidad y que no era relevante la falta de la advertencia para valorar la testifical como ocurre cuando en fase de Instrucción ya se le ha advertido de que ese Derecho, o cuando ejerce la acusación particular lo que revela su voluntad de aportar pruebas acreditativas de los hechos o cuando la testigo denuncie espontáneamente los hechos, criterio acordado por el Tribunal Supremo en Sentencias de 6 de Abril de 2.001, 2 de Noviembre de 2.004 y 8 de Noviembre de 2002 . Por ello en este caso la Juez de lo Penal infringió la legalidad al no ofrecer a la testigo María Teresa la posibilidad de acogerse a la dispensa de declarar del art. 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y no podía valorar tal prueba."

Es decir, no es que se declare la nulidad de lo actuado, sino que lo que no se tiene en cuenta es la declaración policial o de la instrucción realizada con el vicio de la no advertencia de su Derecho a no declarar, con lo cual no se valora esta prueba y debe procederse a la valoración conjunta del resto del material probatorio a excepción de esta declaración.

Esta nulidad de la declaración en los casos en los que se vulnere la no advertencia del Derecho a no declarar a la víctima tiene especiales connotaciones de no concurrir otras pruebas en el plenario, ya que de haberse dictado Sentencia condenatoria valorando la declaración de la víctima de forma exclusiva y absoluta ello llevará como consecuencia una Sentencia absolutoria al no disponer de más pruebas. Así lo recuerda la Sentencia de la AP de Cuenca , Sentencia de 19 Ene. 2007, rec. 122/2006, que señala que:

"El efecto de dicha vulneración legal, a nuestro juicio, no puede ser el pretendido por la parte recurrente , cuando interesa que se acuerde la nulidad del juicio con reposición de las actuaciones al momento inmediato anterior. Y ello por una razón sencilla: no nos encontramos aquí ante la vulneración de una norma legal que haya impedido al acusado ejercer su Derecho de defensa de forma plena lo que, de haberse producido, sí determinaría la necesidad de reponer el procedimiento al momento en que pudo hacerlo. Ya hemos señalado que la dispensa prevista en el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no otorga al acusado Derecho alguno. El interrogatorio de la testigo se produjo, pudiendo, desde luego, el acusado participar en el mismo sin impedimento de ninguna índole. Lo que sí sucedió, a nuestro juicio, es que una de las pruebas de cargo (la única , por cierto, a la que se refiere de modo explícito la Juzgadora de instancia) se produjo con vulneración de normas esenciales del procedimiento y, en consecuencia, debe resultar expulsada de éste. Estamos ante una prueba ilegal por la forma en que se produjo, quedando de ese modo vedada su valoración y, en consecuencia , al resultar aquella prueba el único soporte argumental de cargo que se contiene en la Sentencia, lo que resulta vulnerado, según considera este Tribunal, es el Derecho constitucional a la presunción de inocencia del acusado, contemplado en el artículo 24 del Texto Fundamental, en tanto el mismo exige para enervarlo la existencia de pruebas de cargo, válidamente obtenidas y desarrolladas legalmente en el acto del juicio (salvo las excepciones expresamente prevista , que no son aquí del caso). Así pues, la referida vulneración de lo previsto en el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal determina, no la declaración de nulidad de lo actuado, sino el dictado de una Sentencia absolutoria al haber sido vulnerado el Derecho constitucional a la presunción de inocencia del acusado.

Ahora bien, que esta declaración realizada en el plenario se haya realizado sin realizar la advertencia del Derecho a no declarar concurriendo los presupuestos para ello no impide mantener la condena si concurren otras pruebas debidamente valoradas que permitan tener por enervada la presunción de inocencia. Así se recoge en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2ª, Sentencia de 12 Dic. 2006, rec. 241/2006la que señala que:

"Que esa declaración sea nula , no significa que no exista prueba incriminatoria suficiente. Es mas, el Tribunal entiende que la hay, empleando datos obrantes , en especial, en la Sentencia impugnada. Veamos nuestro proceso de motivación: A) la Guardia Civil, tras haber sido alertada acude al domicilio de la víctima, B) en ella solo se encuentran el hoy recurrente y quien resulta ser víctima, C) esta presenta hematomas en ambas piernas, ambos brazos y pecho , D) y estos son recientes. La conclusión , pues lógica , si además el estado del acusado es, como señalan los testigos, de grave alteración, que las lesiones las causó el único que estaba con la víctima. Por ello, aun dejando aparte y sin valorar la conducta de la agredida por lo antes expuesto, no se altera el resultando fáctico de la Sentencia impugnada."

Sin embargo, la no advertencia del Derecho a no declarar en la instrucción no tiene efectos trascendentales si este Derecho se le reconoce en el plenario de concurrir los presupuestos habilitantes para ello.

Nótese que si se mantiene que la consecuencia de la no advertencia del Derecho a no declarar es la de que no se tenga por válida esta declaración, pudiendo el Juzgador de alzada valorar el resto de la prueba , cierto y verdad es que ante la nula consideración de prueba de las declaraciones verificadas en la instrucción, a no ser para compararlas con las prestadas en el plenario en casos de contradicción, conlleva que las consecuencias de la no advertencia de este Derecho previsto en el art. 416 Lecrim en la instrucción sean nulas si luego en el plenario se subsana este defecto.

En efecto, si en el momento del juicio oral concurren los presupuestos que estamos analizando de pareja matrimonial o de pareja de hecho con convivencia, la víctima tendrá Derecho a no declarar, con lo que pese a que no se le haya advertido en la instrucción de este Derecho y haya declarado incluso, la víctima tendrá Derecho a que no le interroguen y si así lo hacen es sabido que no puede procederse a la lectura de las declaraciones sumariales, - más aún si en estas no se le hizo tal advertencia- por no encontrarnos ante un supuesto del art. 730 Lecrim.

Por ello, en el caso de que se estén admitiendo las renuncias de las víctimas a declarar al amparo del art. 416 LECr nos encontramos con el problema que ya hemos adelantado de que existe una absoluta carencia de prueba , ya que en muchos casos la víctima, no es que sea testigo de cargo, sino que es la única prueba con la que puede contar el Ministerio Fiscal y la acusación particular, en su caso. Sin embargo, cierto es que si la víctima no ha declarado en el plenario no se podría hacer uso de esta declaración mediante su lectura en el acto del juicio oral.

El juego de la lectura de las declaraciones sumariales del art. 730 LECr . tiene el límite fijado en el precepto que señala que Podrán también leerse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral.

Quiere esto decir que sabido es que no hay prueba de cargo que pueda ser tenida en cuenta que no se produzca en el plenario en el marco de la inmediación y contradicción. Por ello , en los casos en que se pretenda llevar al proceso sin posibilitar la inmediación y contradicción necesaria una declaración sumarial, como por ejemplo, en el caso que analizamos, cuando el testigo en el acto de juicio oral se acoge entonces a esa facultad de dispensa de declarar, se viene a impedir, apriorísticamente, que la simple lectura rehabilite como prueba de cargo la declaración sumarial. Cierto es que queda claro el criterio del T.S. en estos casos, y así, entre otras , en la Sentencia de fecha 17 de diciembre de 1997 señala que "la regla general que la jurisprudencia del T.C. y de esta Sala establece para los supuestos excepcionales en que se permite la lectura de las declaraciones del testigo en el plenario si aquél no comparece al acto; pero nunca para los supuestos en que comparece al juicio oral y no se somete, acogiéndose a una dispensa legal, al Derecho a no declarar contra el acusado".

Se añade, también, la Sentencia del TS 777/2000 , de 28 de Abril, refiriéndose a un delito contra la libertad sexual , que dice que el testimonio de la víctima que dio lugar a la incoación de la causa «no ha sido realizado con las precisas condiciones de inmediación y contradicción porque apoyándose en la dispensa de la obligación de declarar que está establecida en el número 1º del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, prefirió no declarar.... No hay constancia alguna de que en sede sumarial se le advirtiera de estar dispensada de la obligación de declarar, pero , al persistir en esa postura , privó al acusado de las garantías necesarias para su defensa en un juicio público que atribuye, a toda persona, el artículo 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, y por lo tanto al proceso debido, entre cuyas exigencias le son garantizados el Derecho a interrogar o a hacer interrogar a los testigos de cargo.». Añadiendo en ella que esta prueba no es apta para destruir la presunción de inocencia ya que la defensa del acusado no tiene la oportunidad de interrogar.

También señala esta Sentencia 777/2000 que esta postura «cuenta con precedentes jurisprudenciales incluso de época preconstitucional en los que se estableció la improcedencia de leer la declaración sumarial en el acto del juicio oral, y la ilicitud de utilizarla para fundar la Sentencia cuando personas incluidas en los casos de los artículos 416 a 418 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, hacen uso en el juicio oral de su Derecho a no declarar ( Sentencias de 13 Nov. 1885 y 26 Nov. 1973 )».

De igual modo , señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres de 9 de Mayo de 2005 que: Constituiría un claro fraude de ley que vaciaría de contenido el Derecho del pariente a no declarar recogido en los artículos 416 y 707 el que, ante la falta de declaración en el plenario por acogerse a su Derecho, acudiéramos a sus declaraciones previas y las tuviéramos como prueba.

Por otro lado, en esta Sentencia se destaca que la falta de declaración de un testigo en el plenario por acogerse a su Derecho a no declarar contra su pariente excluye la posibilidad de utilizar sus declaraciones anteriores.

En la Sentencia del Tribunal Supremo 331/1996, de 11 de abril , señala que "el precepto contenido en el artículo 416-1º de la LECrim . está concebido para proteger al reo y presunto culpable y no para perjudicarlo y de ello se desprende la ausencia de la obligación de declarar, pero no a convalidar unas declaraciones prestadas en la fase de instrucción, sin contradicción y no ratificadas en el plenario, pues -sigue diciendo dicha Resolución- esa falta de ratificación no sirve para la convalidación, de no efectuarse con contradicción de las partes e inmediación del tribunal.

Es por ello, que la no observancia de la previsión de los arts. 416 y 710 de la LECrm, determinaría la nulidad de la diligencia y prueba, por contravención de lo dispuesto en el art. 11 de la LOPJ . En la Sentencia del Tribunal Supremo, nº 13/2009 , de 20-1-2009 , ponente Miguel Colmenero Menéndez de Luarca , se afirma que:

Es "claro, de otro lado, que la situación de quien declara ante el Juez no es la misma si lo hace bajo el juramento o promesa de decir verdad con la conminación de las posibles consecuencias derivadas en caso de incurrir en falso testimonio, que si se le advierte de sus Derechos legales a no contestar. Consecuentemente, las declaraciones prestadas contra el procesado por los parientes que señala la ley, sin la previa advertencia prevista en el artículo 416 de la LECrim, en cuanto que no han sido prestadas con todas las garantías, deben reputarse nulas y no pueden utilizarse válidamente como prueba de cargo por la vía del artículo 714 de la misma Ley . En estos casos , las únicas declaraciones válidas son las prestadas una vez que ha sido informado de su Derecho a no declarar contra el procesado."

La doctrina jurisprudencial, aunque con excepciones, considera que la falta de advertencia del contenido del art. 416 podrá no generar necesariamente una prohibición de valoración de la prueba. Ocurre cuando es la propia víctima la que denuncia de forma espontánea y acude a la policía en busca de protección. Esta cuestión es objeto de análisis en la Sentencia del Tribunal Supremo nº 294/2009, de 28-1-2009, Ponente Adolfo Prego de Oliver y Tolivar:

" Por la propia razón de ser y fundamento de la norma , cuando la persona acude a dependencias policiales con la decidida voluntad de formular denuncia contra su pariente, por hechos en que el denunciante es víctima, y busca el amparo y la protección de la ley, expresarle que no tiene obligación de hacerlo es innecesario: resulta inútil y carece de función respecto a alguien que ya ha optado previamente por defender sus intereses frente a los de su pariente, es decir que no necesita se le informe de que puede ejercitar una dispensa que ya ha decidido no utilizar , cuando voluntariamente acude precisamente para denunciar a su pariente".

SEGUNDO.- En definitiva, que la no advertencia en sede policial del art. 416 Lecrim no genera indefensión alguna, no vulnera Derecho constitucional alguno, y lo único que conllevaría, de acreditarse, es no considerar lo que en Sentencia se reflejare basado en la declaración policial, que es a la que se refiere el recurso, pero la Sentencia refleja la convicción del Juzgador en base a elementos probatorios asumidos del plenario, como consta en el FD 2º al referirse a la declaración de la víctima en relación con el FD 4º donde se analiza la comisión del delito del art. 468 CP , y así aunque es absuelto del delito de lesiones por no quedar probado que fueron causadas por el acusado, sí que es cierto que objetivamente el quebrantamiento se produce. En la Sentencia consta que la orden de alejamiento se le notificó al acusado y consta en la causa y así él conocía de la existencia y vigencia de la orden. Aun así , la acompañó al médico el día 25 de junio y el día 30 de junio acudió al domicilio de la víctima y que lo hizo para recoger sus pertenencias y que pensaba que la orden había sido retirada. Sin embargo, es obvio que ello no es así , pero ni aunque la víctima se lo hubiera expuesto, porque es doctrina reiterada que la víctima no tiene la disponibilidad de esta medida ni pena; es más, el propio Tribunal constitucional en Sentencia de 7 de octubre de 2010 , acaba de avalar la constitucionalidad de la preceptividad de la pena de alejamiento insistiendo en la indisponibilidad de la víctima ante esta medida reflejándose que ni aunque esta consintiera el acercamiento el delito se sigue cometiendo si infringe la medida. El juez añade que en la última vez que acude al domicilio de la víctima lo hace además acompañado de un testigo, pero es que ello no es ninguna excusa para vulnerar la orden, ya que no existen circunstancias habilitadores de la vulneración. Por ello debe desestimarse también el alegato del nº 3 del recurso por quedar probado el incumplimiento de la orden y por ello la comisión del delito. El sabía que no podía acercarse y no existían razones o motivos para excusarse de hacerlo, por lo que el dolo está insito en la conducta desplegada, ni aunque la víctima consienta el acercamiento o le manifieste que había retirado la denuncia. Además, en cuanto a la proporcionalidad de la pena es coherente con el relato recogido en el FD 6º en cuanto a la valoración de la graduación de la penalidad impuesta de un año de prisión por las circunstancias concurrentes por la continuidad y la reincidencia , lo que eleva la pena al marco impuesto, pero además el Juzgador en base al art. 66.1.6º puede, y así lo hace, aplicar la pena impuesta por las circunstancias expuestas en el FD 2º por lo que existe motivación suficiente para la imposición de la penalidad impuesta.

Por todo ello procede la desestimación del recurso y confirmación de la Sentencia como también se interesa por la fiscalía en su escrito de fecha 6 de octubre de 2010.

Tercero .- Declaramos de oficio las costas de esta apelación (arts 239 y 240 Lecrim).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Eleuterio contra la Sentencia de fecha 26 de julio de 2010, dictada por el JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 5 DE ALICANTE en el Juicio Oral - 000375/2010 , debemos confirmar la referida Sentencia, declarando de oficio las costas de esta apelación.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia , interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.

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