Sentencia Penal Nº 710/2011, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 356/2011 de 16 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(Sección 1ª)

GRANADA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 356/11.-

DILIGENCIAS URGENTES Nº 165/11 DE INSTRUCCIÓN Nº 3 DE GRANADA.-

JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE GRANADA.-

La sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, han pronunciado EN NOMBRE DEL REY la siguiente:

-SENTENCIA Nº 710-

ILTMOS. SRES:

D. JESÚS FLORES DOMINGUEZ

Dª ROSA MARIA GINEL PRETEL

Dª MARAVILLAS BARRALES LEON

En la ciudad de Granada a 16 de Diciembre de dos mil once.

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, las diligencias urgentes de procedimiento Abreviado nº 165/11 , instruido por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Granada, y fallado por el juzgado de lo Penal nº 1 de Granada, Juicio Oral nº 333/11, por delitos de robo con intimidación, siendo partes, como apelante Jose Luis representado por la Procuradora Sra. Navarro Jiménez y defendido por la Letrada Sra. Gómez Montalbo y como apelado el Ministerio Fiscal, actuando como ponente la Ilma. Sra. Dña. ROSA MARIA GINEL PRETEL, que expresa el parecer de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Sr. Juez del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Granada se dictó sentencia con fecha 11 de Agosto de 2.011 , en la cual se declaran probados los siguientes hechos: "Que Jose Luis , mayor de edad y con antecedentes penales al constarle una condena por delito de robo con violencia en sentencia de fecha 5-VI-07 a pena de prisión de tres años, sobre las 18.35 horas del día 23 de julio de 2011, guiado de un ánimo de ilícito beneficio abordó a las hermanas Sabina y Dolores cuando transitaban por la calle Cuesta del Pescado de esta capital y esgrimiendo un cuchillo y que portaba y que llegó a situar en el pecho de una de ellas les exigió que les entregara cuanto llevaran de valor, negándose éstas que comenzaron a gritar, lo que hizo que el acusado cesara en su intención; dirigiéndose inmediatamente después a María del Pilar quien se encontraba a escasos metros de las anteriores exigiéndoles del mismo modo y exhibiendo el cuchillo que le entregara cuanto llevara de valor, comenzando esta del mismo modo a gritar lo que provocó la huida del acusado sin apoderarse de efecto alguno. Abordando del mismo modo a Romulo a quien exigió, amenazándole con el citado cuchillo, que le entregara la cartera, resistiéndose éste y negándose a entregársela lo que originó la fuga del acusado. Inmediatamente después se dirigió a Isabel quien transitaba por las proximidades y del mismo modo amenazante con el cuchillo que portaba le exigió que le entregara cuanto llevara de valor apoderándose así de un teléfono móvil y diversas monedas sueltas, efectos que fueron recuperados en poder del acusado al ser detenido por agentes de la Policía Nacional en la Plaza de Santo Domingo de esta capital".-

SEGUNDO .- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: "Que debo CONDENAR Y CONDENO a Jose Luis como autor de tres delitos de robo con violencia e intimidación, a un año de prisión por cada uno -en total tres años- y como autor de un delito de robo con violencia e intimidación a cinco años de prisión, concurriendo en cada caso la circunstancia agravante de reincidencia, con privación del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena en todos los casos y al pago de las costas.- Abónese al/los penado/os, para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo de privación de libertad o de otros derechos en esta causa, de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades.- Se mantiene la prisión acordada.- Procédase a dar el destino legalmente previsto a los bienes, objetos e instrumentos decomisados".-

TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Jose Luis basándose en error en la valoración de la prueba, infracción de ley por aplicación indebida del Art. 237, y 242 nº 1 y 3 del CP , y error de derecho por inaplicación del Art. 242.4 del CP en relación con el Art. 62 del CP y vulneración del principio de proporcionalidad de las penas.

CUARTO .- Presentado ante el Juzgado "a quo" el referido escrito de apelación se dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al Art. 790-5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 9 de Diciembre del presente, al no estimarse necesaria la celebración de vista.

QUINTO.- Se acepta íntegramente la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada y que quedó antes transcrita.

SEXTO .- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida condena al recurrente como autor de tres delitos de robo con intimidación en grado de tentativa y un delito de robo con intimidación consumado, concurriendo la agravante de reincidencia y frente a dicha condena se alza el condenado interesando la condena por el Art. 242.4 del CP y que por tanto la pena sea de seis meses de prisión por cada delito en grado de tentativa y de 22 meses de prisión por el delito consumado y alegando para ello error en la valoración de la prueba, infracción de ley por aplicación indebida del Art. 237, y 242 nº 1 y 3 del CP , y error de derecho por inaplicación del Art. 242.4 del CP en relación con el Art. 62 del CP y vulneración del principio de proporcionalidad de las penas. Lo que en realidad pretende el recurrente es que se aplique el nº 4 del Art. 242 del CP de la menor entidad de la intimidación y violencia ejercidas y en consecuencia se imponga la pena que el mismo solicita toda vez que mostró su conformidad con los hechos por los que venía acusado.

Hemos de recordar que, no obstante las facultades de revisión de este tribunal, corresponde fundamentalmente al Juez de instancia la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, según su libre convicción y con arreglo a los principios de la sana crítica (conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), por ser quien se aprovecha de las ventajas que le proporciona la percepción directa de las pruebas en condiciones de inmediación y contradicción, de lo que se carece en esta alzada. De ahí que las conclusiones fácticas a las que así llegue el Juzgador gozan de singular autoridad y, en principio, deben ser respetadas en el recurso salvo que incurran en patentes errores en la interpretación del recto sentido de la prueba llevada a cabo, salvo que sean ininteligibles o contrarias a los principios de la razón y de la lógica, o que hayan sido desvirtuadas mediante prueba relevante practicada en esta segunda instancia con inmediación.

En el presente caso, no advertimos error alguno en la valoración probatoria realizada por la juez a quo, siendo sus conclusiones fruto de una cabal ponderación de los medios de prueba producidos en el proceso con las debidas garantías, teniendo en cuenta que la credibilidad que otorga a las declaraciones de ambas parte debe ser mantenida en esta alzada pues ello resulta razonable y deriva principalmente de la inmediación.

Por lo que respecta al principio de proporcionalidad -ínsito en el de legalidad penal ( Art. 25.1 CE )- entre los hechos cometidos y la sanción aplicada en la medida en que resulta sacrificado el derecho a la libertad personal ( Art. 17.1 CE ) de un modo incompatible con el principio de subsidiariedad e intervención mínima del Derecho penal, hemos de recordar como lo hace la sentencia del TS de 10-12-10 , lo siguiente "Con carácter general -decíamos en la STS 1023/2007, 30 de noviembre -, la impugnación de la respuesta penal asociada por el Tribunal de instancia a los hechos declarados probados puede fundarse, desde luego, en la quiebra del principio de proporcionalidad, cuando la resolución recurrida pretenda justificar la pena impuesta con invocación de argumentos contrarios a la idea de merecimiento de pena. También puede respaldar esa queja, conforme viene reiterando esta Sala en una línea jurisprudencial plenamente consolidada, la falta de motivación que convierta el proceso de individualización de la pena en un acto jurisdiccional inspirado en un inaceptable voluntarismo. Y puede impugnarse la determinación de la pena por la vía de la infracción legal del Art. 849.1 de la LECrim , cuando el órgano decisorio haya vulnerado las reglas de individualización proclamadas en los arts. 66 y concordantes del CP ."

El art. 242 del CP establece "El culpable de robo con violencia o intimidación en las personas será castigado con la pena de prisión de dos a cinco años, sin perjuicio de la que pudiera corresponder a los actos de violencia física que realizase Véase Art. 57 de la presente Ley .-

2. Cuando el robo se cometa en casa habitada o en cualquiera de sus dependencias, se impondrá la pena de prisión de tres años y seis meses a cinco años.

3. Las penas señaladas en los apartados anteriores se impondrán en su mitad superior cuando el delincuente hiciere uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, sea al cometer el delito o para proteger la huida, y cuando atacare a los que acudiesen en auxilio de la víctima o a los que le persiguieren.-

4. En atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores."

La cuestión planteada sobre la inaplicación del subtipo privilegiado regulado en el artículo 242.4 del Código Penal no puede estimarse. Dicho precepto contiene un mecanismo de ajuste de las penas para los casos en los que la violencia física o moral ejercida fue de menor intensidad, evitando un automatismo rigorista de equiparación de conductas de menor relevancia con otras graves propias de la calificación básica o general. Como señala la STS de 20/VI/2002 , la apreciación del subtipo es excepcional y de carácter restrictivo, pues por esa vía se podría llegar a un castigo inferior del robo violento o intimidatorio que del robo con fuerza, pese a su mayor gravedad que introduciría elementos de descompensación y de desproporción en las penas. La doctrina jurisprudencial indica los criterios objetivos que tienen que ser valorados conjuntamente para la aplicación de la figura privilegiada: la menor entidad de la violencia o intimidación ejercida, como orientación principal, el lugar donde se roba, el número y forma de actuación del sujeto activo, el número de personas atracadas y sus posibilidades de defensa y el valor de lo sustraído.

Así las cosas en el caso enjuiciado el arma utilizada fue un cuchillo de entre 12 y 14 cms de hoja en punta, el lugar donde abordo a las víctimas, calles poco transitadas, la forma de abordarlas, por detrás, a Isabel la abrazó con un brazo desde atrás y el cuchillo que lo esgrimía en la otra mano, se la puso en costado, y a María del Pilar también se le acerco por detrás y la cogió por la cintura con una mano mientras que con la otra esgrimía el cuchillo y a Romulo que también lo abordo por detrás y le puso el cuchillo en la zona lumbar. También hay que tener en cuenta que eran las cinco y media de la tarde, pero era en el mes de Julio, y siendo una hora de mucho calor hay poca gente por la calle, y todas las victimas manifiestan que no había gente por la calle que transitaban. A María del Pilar la dejo porque paso un coche, a las hermanas, a las que ataco de frente y también le puso el cuchillo a una de ellas en el pecho, las dejó porque presas de pánico, gritaron, y a Romulo porque le hizo frente, pero de Isabel si que se llevó el teléfono móvil y el dinero que llevaba.

El acusado además, tiene antecedentes penales por delito de robo con violencia.

No se aprecian ni en el acusado ni en la forma en que ocurrieron los hechos circunstancias que nos lleven a apreciar la menor entidad de la intimidación ejercidas que exige el precepto para su aplicación. Antes bien, el uso del arma supuso una mayor intimidación en su actuación que favoreció la comisión de los hechos delictivos si bien en algunos casos no pudo consumarlo por causas ajenas a su voluntad, pues en el caso de María del Pilar paso gente en un coche y se vio obligado a irse, en el caso de Romulo , este le hizo frente y desistió de la comisión del delito. Solo en el caso de las dos hermanas, parece ser que ante los gritos que daban por el pánico que tenían, aunque una de ellas le dio el bolso y la cámara de fotos, el mismo se marcho sin llevarse nada.

Por lo que respecta a la pena impuesta, tampoco es procedente revisar la misma como veremos. La pena a imponer para el delito consumado es de tres años y medio a cinco años de prisión. En los delitos en grado de tentativa se rebaja la pena en uno o dos grados, luego la pena seria de 21 a 42 meses, y si se rebaja en dos grados la pena seria de 10 meses y medio a 21 meses. Se le ha impuesto la pena de un año por cada delito en grado de tentativa, es decir se le ha rebajado en dos grados la pena.-

Por lo que respecta al delito consumado la pena a imponer es de tres años y medio a cinco años, como es reincidente se le ha impuesto en su mitad superior y en su limite máximo. El juez a quo ha motivado la imposición de esta pena, siendo correcta la misma, y sin que se haya desvirtuado la misma.

SEGUNDO .- Por todo lo dicho procede la confirmación de la resolución recurrida con declaración de oficio de las costas de esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Jose Luis contra la sentencia de fecha 11 de Agosto de 2.011, pronunciada por el juez de lo Penal nº 1 de Granada en los autos de Juicio Oral Rápido nº 333/11, debemos de confirmar y confirmamos dicha sentencia, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de la Sala, al Juzgado de su procedencia a los efectos oportunos. Hágasele saber a las partes que la presente resolución es firme y contra la misma no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.