Sentencia Penal Nº 710/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 75/2011 de 10 de Julio de 2012

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Segunda

J. Instrucción nº 29 de Barcelona. D.P. nº 963/2011

Rollo de Sala nº 75/11-C

SENTENCIA Nº 710

Ilmo Sr Presidente

D. PEDRO MARTÍN GARCÍA

Ilmos Sres Magistrados

D, JAVIER ARZÚA ARRUGAETA

D. JOSE CARLOS IGLESIAS MARTIN

En Barcelona a diez de julio de dos mil doce.

En nombre de S.M. el Rey, nº 963/11 dimanante del Juzgado de Instrucción nº 29 de Barcelona, Rollo de Sala nº 75/11, sobre delito contra la salud pública, contra el acusado Plácido , nacido en Bangladesh el NUM000 de 1973, hijo de Admal y Aama, vecino de Barcelona, c/ DIRECCION000 nº NUM001 , NUM002 - NUM003 , con pasaporte nº NUM004 , sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, en prisión provisional por la presente causa desde el 13 de marzo de 2012 y previamente los días 1, 2 y 3 de marzo de 2011, representado por la Procuradora Dª Elisa Rodes Casas y defendido por el Letrado D. Jaume Bari Vigas, habiendo sido igualmente parte el Ministerio Fiscal, siendo Magistrado Ponente de la presente resolución el Ilmo Sr. Magistrado D. JOSE CARLOS IGLESIAS MARTIN, quien expresa la opinión del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesiones celebradas los días 26 y 28 de junio y 10 de julio de 2012 y con el resultado que consta en los documentos electrónicos generados por el sistema de grabación Arconte, se ha celebrado el juicio oral correspondiente a las D.P. nº 963/11 dimanantes del Juzgado de Instrucción nº 29 de Barcelona, seguido contra Plácido , circunstanciado precedentemente, el que tuvo entrada en este Tribunal el día 26 de septiembre de 2011, habiéndose observado en su tramitación todas las prescripciones legales.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia gravemente nociva para la salud, comprendido y penado en el art. 368 del C. Penal , reputando responsable criminalmente del mismo, en concepto de autor, al acusado, no concurriendo en su actuación circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de tres años y seis meses de prisión, multa de 120 euros con diez días de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago si fuera procedente, debiendo darse a la sustancia intervenida el destino legal previsto en el artículo 374 del C. Penal , interesando que de conformidad con lo dispuesto en el art 89.1 del C. Penal , se sustituyese en sentencia la pena de prisión por la expulsión del acusado del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante siete años. De acuerdo con la disposición adicional decimoséptima, párrafo 2º, de la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , en caso de acordarse tal sustitución de la pena interesó se procediese al cumplimiento inmediato de la pena privativa de libertad en establecimiento penitenciario en tanto se ejecutaban los trámites de la expulsión, que debería hacerse efectiva en el plazo más breve posible y en todo caso dentro de los treinta días siguientes. En caso de que acordada la expulsión el penado no se encontrase o no quedase definitivamente privado de libertad en ejecución de la pena impuesta, se interesa por el M. Público, de conformidad con el art 89.6 del C.P ., su ingreso en centro de internamiento de extranjeros al efecto de asegurar la expulsión y en tanto se ejecutan los trámites de la misma, que deberá hacerse efectiva en el plazo más rápido posible y,en todo caso, dentro de los sesenta días máximos que prevé el art 62.2 de la Ley 4/2000 de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, debiendo cesar el internamiento una vez finalizado dicho plazo. Caso de no acordarse la sustitución de la pena, en cumplimiento de la disposición adicional decimoséptima de la L.O. 19/2003, de 23 de diciembre , de modificación de la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, al concurrir infracción de las normas de extranjería por ser el acusado residente ilegal, una vez finalizado el procedimiento debería comunicarse dicha finalización a la autoridad gubernativa (Subdelegación del Gobierno y Brigada Provincial de Extranjeria y Fronteras). Dictada sentencia condenatoria y si se tratase de delito cuya pena en abstracto supera el año de prisión, debería comunicarse la condena impuesta a la autoridad gubernativa correspondiente.

TERCERO.- La defensa del acusado, en igual trámite, solicitó su libre absolución al no estimarle autor de delito alguno. Subsidiriamente postuló la aplicación del apartado 2 del art 368 del C. Penal y la imposición de una pena de un año y seis meses de prisión, oponiéndose a la sustitución de la pena por la expulsión del territorio nacional al poseer arraigo en nuestro país el acusado.

Hechos

SE DECLARA PROBADO que:

PRIMERO.- Sobre las 18'30 horas del día 1 de marzo de 2011, el acusado Plácido , mayor de edad y sin antecedentes penales, natural de Bangladesh, sin autorización administrativa para residir en España pero haciéndolo desde el mes de abril de 2008, estando empadronado desde entonces en esta ciudad y disponiendo de oferta de trabajo en ella, hallándose en la c/ DIRECCION000 nº NUM001 de Barcelona, entró en contacto con quien resultó ser D. Hernan , entablándose entre ambos una breve conversación tras la cual este último entregó al acusado una cantidad de dinero no determinada en billetes, introduciéndose acto seguido el Sr Plácido en el inmueble ubicado en dicho número del que salió al cabo de unos minutos entregando al Sr Hernan , que esperaba en la calle, una bolsita que contenía una sustancia pulvurulenta blanca que resultó ser heroína con un peso neto de 0'470 gramos y una riqueza en base del 19'3% +- 0'9%, siendo la cantidad total de heroína base de 0'091 gramos +- 0'004 gramos, emprendiendo tras ello la marcha el comprador dirección c/Riera Alta e introduciéndose de nuevo el acusado en el inmueble.

SEGUNDO.- Observada tal operación por un agente de la guardia urbana que la describió por comunicación interna a otros compañeros de dotación que se hallaban en las proximidades, se interceptó por uno de éstos al Sr Hernan aprehendiéndole finalmente en la cintura, entre el pantalón y el cinturón, la bolsita con la sustancia que acababa de adquirir, en tanto otros dos miembros de la dotación detuvieron al acusado cuando volvió a salir del inmueble interviniéndole en ese instante 175 euros en billetes fraccionados que llevaba en el bolsillo interior izquierdo de su chaqueta, siendo trasladado a las dependencias policiales donde al ir a ser cacheado extrajo disimuladamente del bolsillo relojero de su pantalón una bolsita que dejó caer al suelo y que contenía heroína con un peso neto de 0'474 gramos y una riqueza en base del 20% +- 1%, siendo la cantidad total de heroïna base de 0'095 gramos +- 0'005 gramos, ocupándole igualmente otros 9 euros en monedas que llevaba en el bolsillo delanterio derecho de su pantalón, así como 30 euros y 31 dolares americanos en billetes fraccionados que guardaba en su cartera. El precio de una dosis de heroína con un peso de 94 mgr y una pureza del 21% es de 10'76 euros conforme al índice de precios medios fijado por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia gravemente nociva para la salud, comprendido y penado en el artículo 368 apartados primero y segundo del C. Penal , ya que se produjo la entrega por una persona a otra de una bolsita que contenía una sustancia pulvurulenta que resultó ser heroína con un peso neto de 0'470 gramos y una riqueza en base del 19'3% +- 0'9%, siendo la cantidad total de heroína base de 0'091 gramos +- 0'004 gramos, tras haber recibido del comprador una suma de dinero no determinada en billetes, aprehendiéndose igualmente en poder de quien hizo la transmisión otra bolsita de idénticas características conteniendo heroína con un peso neto de 0'474 gramos y una riqueza en base del 20% +- 1%, siendo la cantidad total de heroína base de 0'095 gramos +- 0'005 gramos, habiendo quedado acreditada la naturaleza, peso y riqueza en base de los estupefacientes citados a través del análisis efectuado en el Laboratorio del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses (folios 25, 26 y 27), pericial que no fue impugnada por la defensa del acusado, siendo de común conocimiento los graves efectos que para la salud produce el consumo de la heroína al afectar al sistema nervioso central, materializándose en definitiva un acto de tráfico de estupefaciente reputado típico en el precepto reseñado y poseyéndose con idénticos fines otra dosis del reseñado producto.

SEGUNDO.- Del delito contra la salud pública descrito responderá criminalmente en concepto de autor el acusado Plácido al amparo de lo dispuesto en el art. 28.1 del C. Penal , dado que fue la persona que entregó a quien resultó ser D. Hernan , tras recibir de éste una suma de dinero no determinada en billetes, la bolsita que contenía los 0'470 gramos de heroína con una riqueza en base del 19'3% +- 0'9%, siendo la cantidad total de heroína base de 0'091 gramos +- 0'004 gramos, aprehendiéndose igualmente en poder de quien hizo tal transmisión otra bolsita de idénticas características conteniendo igualmente heroína con un peso neto de 0'474 gramos y una riqueza en base del 20% +- 1%, siendo la cantidad total de heroína base de 0'095 gramos +- 0'005 gramos.

Que el citado acusado fue el autor de la acción descrita quedó plenamente probado, pese a negarlo tanto el mismo como el comprador Sr Hernan en el juicio oral, a través del rotundo testimonio que en dicho acto prestaron los policías locales de Barcelona con carnet profesional nº NUM005 y NUM006 . El primero de ellos manifestó que vio como contactaron el acusado y un hombre posteriormente identificado como Hernan , entablándose una breve conversación entre ambos tras la cual el último entregó al primero una cantidad que no pudo precisar en billetes introduciéndose acto seguido el vendedor en un inmueble ubicado en el nº NUM001 de la c/ DIRECCION000 de Barcelona del que salió al cabo de unos minutos entregando al Sr Hernan , que esperaba en la calle, una bolsita que contenía una sustancia pulvurulenta blanca (sustancia que resultó ser heroína con un peso neto de 0'470 gramos y una riqueza en base del 19'3% +- 0'9%, siendo la cantidad total de heroïna base de 0'091 gramos +- 0'004 gramos), emprendiendo tras ello la marcha el comprador dirección c/Riera Alta e introduciéndose de nuevo el acusado en el inmueble, dando cuenta de todo ello por comunicación interna a sus compañeros de dotación que se habían apostado en las proximidades. Por su parte, el agente nº NUM006 relató que a raíz de tal comunicación y atendidas las características que del comprador les facilitó quien vio la transacción, interceptó al Sr Hernan aprehendiéndole finalmente en la cintura, entre el pantalón y el cinturón, una bolsita con sustancia pulvurulenta blanca presuntamente estupefaciente, como confirmó el análisis en el laboratorio del INT al detectarse heroína, confirmando ello a quien le pasó aviso del pase que había visto. El policía nº NUM005 añadió que tras serle relatado ello por quien ocupó la sustancia, él junto con otro compañero de dotación detuvieron al acusado cuando volvió a salir del inmueble interviniéndole en ese instante 175 euros en billetes fraccionados que llevaba en el bolsillo interior izquierdo de su chaqueta, siendo trasladado a las dependencias policiales donde al ir a ser cacheado extrajo disimuladamente del bolsillo relojero de su pantalón una bolsita que dejó caer al suelo y que contenía igualmente sustancia pulvurulenta blanca y que tras el preceptivo análisis resultó ser heroína con un peso neto de 0'474 gramos y una riqueza en base del 20% +- 1%, siendo la cantidad total de heroïna base de 0'095 gramos +- 0'005 gramos, ocupándole igualmente otros 9 euros en monedas que llevaba en el bolsillo delanterio derecho de su pantalón, así como 30 euros y 31 dolares americanos en billetes fraccionados que guardaba en su cartera.

Si ya tales testimonios policiales, por su contundencia y firmeza con la que se manifestaron quienes los prestaron, resultaría suficiente para afirmar la autoría del acusado, no puede dejar de consignarse, a mayor abundamiento, que en poder del mismo se ocupó una segunda bolsita de idénticas características de la que fue aprehendida en poder del comprador, lo que no deja de ser un elemento incriminidador más que coadyuvaría a la prueba de la autoría del Sr Plácido .

TERCERO.- En la ejecución del delito descrito no concurrieron en la actuación del acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.- El Tribunal, atendida la consolidada jurisprudencia de la Sala de lo Penal del T.S. sobre el apartado NUM003 del C. Penal, considera al mismo de aplicación en el caso de autos.

Sobre la mínima entidad del hecho no cabe hacer cuestión alguna ya que se produjo un acto de tráfico de estupefaciente con una cuantía mínima, a saber, 0'470 gramos de heroína con una riqueza en base del 19'3% +- 0'9%, siendo la cantidad total de heroina base de 0'091 gramos +- 0'004 gramos, sin que tal entidad mínima del hecho quede enervada por el hecho cierto de que en poder del acusado se interviniese una segunda bolsita conteniendo idéntico estupefaciente, pues su cuantía fue asímismo esacasa, concretamente de 0'474 gramos netos y una riqueza en base del 20% +- 1%, siendo la cantidad total de heroína base de 0'095 gramos +- 0'005 gramos.

En relación con las circunstancias personales del culpable, recientes sentencias de la Sala 2ª del TS (32/2011, de 25 de enero ; 242/2011, de 6 de abril ; 292/2011, de 12 de abril ; y 380/2011, de 19 de mayo , entre otras) argumentan que la expresión "circunstancias personales del delincuente" no se limitan a las condenas penales previas, que sólo pueden entrar en consideración respecto de la agravante de reincidencia, en todo caso dentro de los límites del principio de culpabilidad por el hecho. Es claro que las circunstancias personales del autor del delito no se limitan a la reincidencia en el sentido del artículo 21 CP ( Sentencia 233/2003 de 21 de febrero ); los jueces pueden imponer las penas en la cuantía que proceda según su arbitrio, facultad eminentemente potestativa que no es absoluta, precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos, como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios, modos o formas con que lo realizó y también las circunstancias de todo tipo concurrentes; la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos; la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer.

Las circunstancias personales del delincuente -prosiguen diciendo las sentencias reseñadas- son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización punitiva. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de la regla 6ª del art. 66.1, sino de las restantes reglas (Cfr. Sentencia 480/2009, de 22 de mayo ); en relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente; cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos ( Sentencia 927/2004, de 14 de julio ).

En relación con las circunstancias personales del culpable en el caso concreto de autos, se está ante un súbdito extranjero respecto del que no consta dato alguno que permitiese sentar la conclusión de que disponía de ingresos económicos procedentes de una actividad laboral retribuida, así como de un bagaje cultural que hiciese especialmente reprochable desde la óptica de la culpabilidad la ejecución de conducta de tan escasa entidad como la materializada.

QUINTO.- A la hora de individualizar la pena el Tribunal estima que una cosa es que por razón de la entidad mínima del hecho y de las circunstancias personales del autor quepa apreciar el tipo privilegiado del apartado 2 del art 368 del C. Penal y otra muy distinta que la sanción deba imponerse en su mínima extensión. Así, valorando además que el acusado poseía un segundo envoltorio de heroína que sin duda pensaba destinar igualmente al tráfico, se estima proporcionado imponerle la pena en el límite de su mitad inferior y superior, a saber, dos años y tres meses de prisión, así como la de multa de cuarenta euros con ocho días de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago, imponiéndose dicha multa ya que el precio de una dosis de heroína con un peso de 94 mgr y una pureza del 21% es de 10'76 euros conforme al índice de precios medios fijado por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes.

No resulta viable acordar la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del acusado del territorio nacional como postuló el M. Fiscal ya que de la documental obrante en la causa, concretamente en la pieza de situación personal del Sr Plácido , se desprende que éste reside en España, más allá de que no esté administrativamente autorizado para ello, desde el mes de abril de 2008, estando empadronado desde entonces en esta ciudad de Barcelona y disponiendo de oferta de trabajo en ella, obrando en la citada pieza un certificado del Ayuntamiento de barcelona donde se hace constar que el Sr Plácido ha demostrado su arraigo al municipio, habiendo participado en programas de formación de lengua castellana y catalana.

SEXTO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente y las costas procesales le son impuestas por ministerio de la ley - art. 116 y 123 del C. Penal -

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Plácido en concepto de autor responsable de un delito contra la salud pública, precedentemente definido, sin la concurrencia en su actuación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS y TRES MESES DE PRISIÓN, MULTA DE CUARENTA EUROS con una responsabilidad personal subsidiaria de ocho días caso de impago, y pago de costas procesales.

Se decreta el decomiso y destino legal de la sustancia estupefaciente heroína intervenida. Se decreta el embargo de cuarenta euros de entre las sumas intervenidas al acusado para cubrir su responsabilidad pecuniaria, debiéndosele reintegrar el resto.

Se abona al acusado para el cumplimiento de la pena impuesta el tiempo de privación de libertad sufrido en la presente causa, siempre que no le haya sido abonado en otra.

Firme que sea la presente sentencia y una vez se cumpla la pena privativa de libertad impuesta, remítase una copia certificada de dicha resolució a la autoridad gubernativa (Subdelegación del Gobierno y Brigada Provincial de Extranjeria y Fronteras.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y se notificará al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, así como personalmete a la procesada, haciéndose saber a los mismos que no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días, ante esta Sección y para ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, definitivamente juzgando en esta instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.