Sentencia Penal Nº 710/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 30/2011 de 13 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 30/11-J

DILIGENCIAS PREVIAS Nº: 2216/01

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN 25 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Núm.

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. José María Assalit Vives

D. Carlos González Zorrilla

D. Enrique Rovira del Canto

En la Ciudad de Barcelona, a trece de julio de dos mil doce.

VISTA, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público celebrado el pasado día 03 de los corrientes ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, el presente Procedimiento Abreviado 30/11-J, procedente del Juzgado de Instrucción 25 de Barcelona, por un delito continuado de estafa en concurso medial con otro delito de falsedad en documento mercantil, contra Leon , con D.N.I. núm. NUM000 , hijo de Pedro y de Angeles, nacido en Barcelona el día NUM001 /1951, y contra Sabino , con D.N.I. núm. NUM002 , hijo de Pedro y de Rosario, nacido en Jorquera el día NUM003 /1940, ambos sin antecedentes penales y en situación de libertad provisional por esta causa, respectivamente representados por los Procuradores D. Jordi Cusco Hernández y D.ª Carmen Rami Villar, y asistidos por las Letradas D.ª Sara Carmen Díaz Colomer y D.ª Ana Belén Pardo Martínez, habiendo intervenido como Acusación Particular la mercantil Transrutas SA, representada por la Procuradora D.ª Beatriz de Miquel Balmes y asistida por el Letrado D. Joaquim Juncosa Bartolí, así como el Ministerio Fiscal en la función que legalmente tiene atribuida, y siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique Rovira del Canto, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Antes de iniciarse el acto de la vista, el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales en el sentido de considerar los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en los arts. 248.1 , 249 y 74 del Código penal , en su redacción aprobada por la L.O. 5/2010, de 22 de junio, en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los arts. 392 , 390.1.1 º, 2 º y 3 º y 74, todos ellos del mismo Texto legal , e interesando imponer a cada uno de los acusados las penas de 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y 12 meses multa a razón de una cuota diaria de 12 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada dos cuotas de muta impagadas, y costas, y en concepto de responsabilidad civil el que los acusados indemnicen conjunta y solidariamente a la entidad Transrutas SA en la cantidad de 1.555.278 pesetas (9.347'41 euros) y 633.026 pesetas (3.804'56 euros) por el dinero estafado.

SEGUNDO.- Por su parte la Acusación Particular manifestó haber llegado a un acuerdo extrajudicial con el único acusado por su parte, Sabino , y su consecuente renuncia al ejercicio de acciones penales derivadas del presente procedimiento, por lo que se le tuvo por apartada del acto de la vista en juicio oral por el Ilmo. Sr. Presidente, continuando con las restantes partes personadas.

TERCERO.- Tras practicarse la prueba interesada por las partes, el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales, modificando la relación de hechos declarados probados, retirando la acusación que venía formulando contra el acusado Leon , y considerando al otro acusado, Sabino como autor responsable de un delito de estafa previsto y penado en los arts. 248.1 , 249 y 74 del Código penal , en su redacción aprobada por la L.O. 5/2010, de 22 de junio, en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los arts. 392 , 390.1.1 º, 2 º y 3 º y 74, todos ellos del mismo Texto legal , concurriendo las circunstancias atenuantes de reparación del daño del art. 21.5ª del Código penal , y de dilaciones indebidas del art. 21.6ª del mismo texto legal , en su redacción aprobada por la L.O. 5/2010, de 22 de junio, e interesando para el mismo las penas de 7 meses y 25 días de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y 3 meses y 10 días multa a razón de una cuota diaria de 4 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada dos cuotas de muta impagadas, y costas, sin responsabilidades civiles que exigir.

CUARTO.- En igual trámite de calificación, y habiéndose permitido al acusado Leon el abandonar la Sala, sin intervenir su Defensa, la Defensa del imputado Sabino se adhirió a la nuevas conclusiones, ya definitivas, del Ministerio Fiscal, interesando el dictado de una sentencia de conformidad con sus pretensiones que asumía, sin que el acusado, en la última palabra concedida, añadiera cuestión alguna.

QUINTO.- A la vista de tales manifestaciones, el Ilmo. Sr. Presidente de Sala declaró el juicio concluso y visto para sentencia.

Hechos

PRIMERO.- Probado y así expresamente se declara, que sobre las 11.30 horas del día 16 de julio de 2001, fueron sustraídas en la c/ Ausias March de la localidad de Barcelona, por personas desconocidas, dos sacas de una furgoneta de reparto de Correos conteniendo diversa correspondencia, encontrándose entre los efectos sustraídos 3 cheques nominativos, que en forma que no ha podido ser determinada, llegaron a poder del acusado Sabino , mayor de edad y sin antecedentes penales.

El citado acusado el día 08 de agosto de 2001 acudió a la sucursal 0754 del Banco Central Hispano, sita en el Paseo Fabra i Puig nº 246 de Barcelona, e ingresó en su cuenta corriente un primer cheque nominativo barrado emitido por "Caval tour" en favor de "Transrutas SA", por importe de 633.026 pesetas (3.804,56 euros), endosado mendazmente a su favor, firmando en el reservo de dicho cheque el endoso simulando ser su verdadero titular, y apoderándose de su importe.

SEGUNDO.- Resulta igualmente acreditado que el acusado citado le entregó a Desiderio , ya fallecido, y con el que se había concertado previamente, un segundo cheque nominativo por importe de 1.555.278 pesetas (9.347,41 euros) a nombre de la empresa Transrutas SA, y un tercer cheque por importe de 9.430.000 pesetas (56.675,44 euros) a nombre de la empresa Autocares Cabpsa", que éste ingresó en su cuenta corriente de la entidad Banco Popular sita en Via Julia nº 77 de Barcelona los días 25.07.01 y 01.08.01 respectivamente, firmando Desiderio en el reservo de dicho cheque el endoso mendaz a su favor simulando ser su verdadero titular, cobrando el primero los cheques y entregándole su importe al acusado Sabino , y siendo devuelto el segundo de los cheques al descubrirse el engaño.

TERCERO.- El acusado Sabino , con anterioridad al inicio del acto de juicio oral, ha indemnizado a Trasrutas SA que ha renunciado a las acciones civiles y penales por entenderse íntegramente satisfecha.

CUARTO.- La causa ha permanecido paralizada por causa no imputable al acusado citado entre el 16 de enero de 2006 y el 26 de octubre de 2009.

Fundamentos

I.- Vinculada la Sala por el principio acusatorio y a la valoración no de todos los hechos que pudieran deducirse de las actuaciones sino únicamente de aquellos que hayan sido objeto de debate y de contradicción entre las partes, y limitado asimismo a pronunciarse en referencia a los ilícitos que son objeto formal de imputación y en relación con las tesis que mantengan las partes acusadoras, en el sentido reflejado en los artículos 435.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y 733 , 742 , 789.3 y 851.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , entre otros preceptos, no pudiendo entrar a debatir o apreciar la posible existencia de otro u otros ilícitos distintos o más graves del que ha sido objeto de acusación, puesto que los hechos o circunstancias que no son objeto de acusación no pueden ser, en principio, materia de pronunciamiento judicial, ya que lo contrario equivaldría a convertir al juzgador en acusador, y en tal sentido, habiéndose retirado por el Ministerio Fiscal la acusación contra el acusado Leon , tras la prueba practicada en el acto de la vista en juicio oral, no puede por menos la Sala que dictar una sentencia absolutoria, con todos los pronunciamientos favorables, y respecto del citado imputado en cuanto a su participación en el delito continuado de estafa de los artículos 248.1 , 249 y 74 del Código Penal en concurso medial con otro delito continuado de falsedad en documento mercantil de los arts. 392 , 390.1.1 º, 2 º y 3 º y 74, preceptos todos ellos del mismo Texto Legal , y de los que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal hasta finalizar el acto de la vista, sin que haya lugar al pronunciamiento sobre responsabilidades civiles, y procediendo la declaración de la imposición de oficio de la mitad de las costas procesales, incluidas el 100% de las de dicha parte.

II.- Ahora bien, los hechos declarados probados, que no resultan sólo por la conformidad de la defensa del acusado Sabino con el Ministerio Fiscal, sino principalmente como resultado de la prueba practicada en el acto de la vista en juicio oral, con arreglo a los principios de contradicción e inmediación, son efectivamente constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 248.1 , 249 y 74 del Código Penal en concurso medial con otro delito continuado de falsedad en documento mercantil de los arts. 392 , 390.1.1 º, 2 º y 3 º y 74, preceptos todos ellos del mismo Texto Legal , tal y como postula el Ministerio Fiscal y se adhirió la defensa en sus conclusiones definitivas, y que determina y acredita la existencia de hasta tres actos de defraudación, un consumado y dos en grado de tentativa pero configurando un único delito continuado conforme al art. 74 CP , y mediante la falsificación acaecida en tres distintos documentos mercantiles (3 cheques) respectivamente utilizados cada uno de ellos en aquellos citados actos defraudatorios, siendo asimismo de aplicación la figura del ilícito continuado en este supuesto.

Y ello es así por cuanto a pesar de las manifestaciones del acusado en orden al origen de los cheques, el modo en que llegaron a su poder y negar haber alterado tales documentos, mediante la introducción falsaria de su firma como titular o endosante legítimo del mismo, o introducido numerales para aumentar el importe del documento, no sólo fue incoherente, inseguro y con lagunas en su versión, sino incluso contradictorio en tales extremos con sus previas declaraciones judiciales, como por ejemplo afirmar que los cheques que entregó a Desiderio se los dio un italiano llamado Raúl cuando en instrucción se ratificó en su declaración en Comisaría en donde afirmó que se los había dado Carlos Daniel , la misma persona que el primer cheque que ingresó en su cuenta y cobró.

Pero es que además, el propio acusado si bien no reconoció expresamente el tercer cheque imputado, cuyo original obra en autos en el sobre anexo al informe pericial elaborado (folios 824 a 847, y concretamente el cheque foliado con el número 214), sí reconoció el segundo cheque cuando se le mostró (incluido en el citado sobre anexo y foliado con el número 213), el haberlo firmado y que incluso haber puesto su número de Documento Nacional de Identidad.

Y aquellas afirmaciones negatorias quedaron desvirtuadas por el conjunto de la prueba practicada. Así por el testigo Sr. Arsenio , apoderado de la mercantil Transrutas SA, el que interpuso las denuncias al tener conocimiento del envío de los cheques de clientes como pago de sus compras, el que los cheques habían sido sustraídos del servicio de correos, y que los habían cobrado (dos) o pretendido cobrar (el tercero) por las entidades donde se abonaron en cuenta, con indicación de la persona titular de las mismas, el acusado Sabino en el primer caso y el fallecido Desiderio , siendo que el propio acusado reconoció haber entregado a éste los dos últimos cheques.

Pero fundamentalmente por el resultado del informe pericial grafológico (folios 824 a 847), ratificado por uno de sus emisores en el acto de la vista, y asumiendo y clarificando sus concusiones en el sentido de afirmar que los números del reverso de los cheques originales -folio 664 (documento 3) y folio 665 (documento 4) tenían características similares gráficas y podía afirmarse que habían sido efectuados por el acusado Sabino , así como los de las fotocopias remitidos (folios 214 y 193) que también habían sido suscritos por el mismo acusado. Pero es que además, llevó al convencimiento de que las firmas inferiores de dichos reversos (grupo 4 del informe) contenían una representación gráfica mínima pero con elementos individualizadores y que podían asignarse también el acusado Sabino , pero por inducción y sin poderlo afirmar categóricamente. Pero concluyendo que no eran imitaciones, sino suscripciones del propio acusado.

III.- En consecuencia, del conjunto de la prueba practicada los hechos imputables al acusado Sabino no pueden por menos de ser constitutivos de un delito continuado de estafa de los arts. 248.1 , 249 y 74 del Código penal en concurso medial con un delito continuado de falsificación de documentos mercantil de los arts. 392 , 390.1.1 º, 2 º y 3 º y 74 del mismo Texto legal , calificación que ha sido asumida de forma definitiva por la defensa del propio acusado tras la prueba practicada, por cuanto concurren todos y cada uno de los elementos integradores de las citadas figuras delictivas, tanto objetivos como subjetivos, requeridos con carácter general, y concretamente la utilización por el sujeto activo, con ánimo de lucro, de un engaño o uso de un método engañoso, conscientemente, con conocimiento de ello, es decir con dolo, suficiente e idóneo que produjo un error en uno de los sujetos pasivos, y que determinó el que éste, realizara un acto de disposición patrimonial en su perjuicio y en beneficio personal del sujeto activo, viniendo referida la acción mediante la utilización de un cheque que previamente había falsificado, tal y como resulta de la prueba pericial practicada, en cuanto a la incorporación del sujeto como nuevo titular endosatario, o incluso endosante, de cada cheque; y que siendo tres los actos imputables defraudatorios, aunque sólo un consumado, y tres los cheques falsificados, deviene en la calificación de ambos ilícitos como de continuados conforme al art. 74 del Código penal .

Ilícitos por lo demás susceptibles de ser calificados como concurso medial conforme al art. 77 del Código penal , por cuanto cada falsificación cometida fue precisamente el medio para la comisión del subsiguiente ilícito de estafa, dentro de la continuidad delictiva apreciada.

IV.- Que del precalificado concurso medial de los delitos continuados de estafa y de falsedad de documento mercantil es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado Sabino conforme a lo dispuesto en los artículos 27 y 28, párrafo primero, ambos del Código Penal , por su participación directa, material e intencionada en la comisión de los hechos que los integran según resulta de la prueba practicada, cuya valoración ha sido realizada en los razonamientos jurídicos precedentes.

Habida cuenta el carácter absolutorio de la presente sentencia por las argumentaciones expuestas en los dos fundamentos jurídicos precedentes, respecto del acusado Leon , huelga todo pronunciamiento sobre grado de participación, circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y responsabilidad civil derivada de aquellos.

V.- Que en la comisión de los indicados delitos concurre y es de apreciar en el acusado Sabino la circunstancia atenuante de reparación del daño del artículo 21.5ª del Código Penal e invocada por todas las partes, habida cuenta de que antes de iniciarse el acto de la vista en juicio oral, tal y como sostuvieron la defensa y la Acusación Particular, así como el testigo Sr. José , apoderado de la mercantil "Transrutas, SA", el citado acusado y la mercantil perjudicada habían llegado a un acuerdo extrajudicial, renunciando a la indemnización reclamada, y habiendo aquél abonado a la misma el importe de la cuantía defraudada.

Asimismo concurre y es de apreciar en dicho imputado la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas conforme al art. 21.6º del Código penal , tras su nueva redacción dada por la L.O. 5/2010, de 22 de junio, invocada por el Ministerio Fiscal y estimada por la Defensa, al poderse apreciar de la simple vista de las actuaciones que la causa ha permanecido paralizada en el Juzgado de Instrucción por causa no imputable a dicho acusado, entre el 16 de enero de 2006 y el 26 de octubre de 2009, sin la práctica de diligencia esencial alguna.

Por lo que deberá estarse a lo dispuesto en la regla segunda del artículo 66 del Código Penal , en su redacción vigente en la fecha de autos, en el momento de señalar las penas correspondientes al delito enjuiciado y apreciado, así como la conformidad definitiva tras la prueba practicada de la defensa con tales pretensiones punitivas del Ministerio Fiscal, entendiéndose como procedentes la imposición de tales penas interesadas de 7 meses y 25 días de prisión, y multa de 3 meses y 10 días, a razón de la cuota diaria de 4 euros, tal y como interesaba el Ministerio Fiscal, con la responsabilidad personal subsidiaria legal correspondiente en caso de impago.

VI.- Que los criminalmente responsables de todo delito o falta lo son también civilmente, a tenor de lo prevenido en el artículo 116 y siguientes del Código Penal , pero no procediendo efectuar declaración alguna al respecto al haberse retirado tal pretensión por el Ministerio Fiscal.

VII.- Que las costas procesales deben ser impuestas a los criminalmente responsables de todo delito o falta para dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 123 del reiterado Código Penal en relación con los artículos 239 y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procediendo únicamente el declarar la mitad de las mismas a satisfacerse por el acusado condenado, y declarándose de oficio la otra mitad dado el carácter absolutorio de la presente sentencia y respecto del otro acusado, incluyendo el 100% de las costas de su parte.

VISTOS los artículos citados y demás de aplicación del Código Penal y de la legislación orgánica y procesal, en virtud del poder conferido por la Constitución y la Ley, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo y en nombre de Su Majestad el Rey,

Fallo

QUE por haberse retirado la acusación DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Leon del delito continuado de estafa de los artículos 248.1 , 249 y 74, en concurso medial con un delito continuado de falsificación de documento mercantil de los arts. 392 , 390.1.1 º, 2 º y 3 º y 74, preceptos todos ellos del Código Penal que le habían venido siendo imputados inicialmente por la Acusación Pública, con declaración de oficio del pago de la mitad de las costas procesales, incluyendo el 100% de los de su parte.

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Sabino como autor responsable de un delito continuado de estafa de los artículos 248.1 , 249 , y 74, en concurso medial conforme al art. 77 con un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los arts. 392 , 390.1.1 º, 2 º y 3 º y 74, todos ellos del Código Penal , concurriendo las circunstancias atenuantes de reparación del daño y muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21. apartados 5º y 6º del mismo Texto punitivo, a las penas de SIETE MESES Y VEINTICINO DIAS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de TRES MESES Y DIEZ DIAS MULTA, a razón de una cuota diaria de 4 euros, con la responsabilidad persona subsidiaria de 1 mese y 20 días en caso de impago, así como al pago de la mitad de las costas procesales.

No existen responsabilidades civiles que exigir.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber los recursos que caben contra la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose celebrando audiencia pública. DOY FE.