Sentencia Penal Nº 710/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 99/2009 de 08 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN OCTAVA

Rollo nº 99-2009

Diligencias Previas nº 333-2000

Juzgado de Instrucción nº 4 de Vic (Barcelona)

SENTENCIA

Ilmos. Srs:

D. JESÚS MARIA BARRIENTOS PACHO

D. CARLOS MIR PUIG

Dª. PILAR PÉREZ DE RUEDA

En Barcelona, a 8 de Noviembre de 2012.

VISTA, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público, ante la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, la presente causa PA 99 de 2009, procedente del Juzgado de Instrucción 4 de Vic de Barcelona, Diligencias previas número 333 /2000 por delito de estafa o apropiación indebida contra el acusado D. Dimas , mayor de edad, con DNI NUM000 , nacido en Lleida, en fecha NUM001 de 1940, hijo de Miguel y María, con dirección en URBANIZACIÓN000 en Sant Cebriá de Vallalta ( Barcelona),sin antecedentes penales, representado por el procurador D. Jesús miguel Acín Biota y defendido por el Abogado D. Manuel Saez de Parga; y contra la acusada Dª Justa , con DNI nº NUM002 , nacida el NUM003 de 1970, natural de Sant Pere de Torelló, hija de Miquel y Mari Carmen Linares, vecina de la CALLE000 NUM004 de Sant Pere de Torelló, mayor de edad y sin antecedentes penales, representada por el procurador D. Ivo Ranera Cahis y defendida por la letrada Dª Inés Portabella Cornet; ejercitando la acusación particular Encuadernaciones Manlleu SCCL, representada por la procuradora Dª Lorena Moreno Rueda, y defendida por la letrada Dª Ana Isabel Montiel; y ejercitando la acción pública la Fiscal, Ilma. Sra. Cristina Dexeus y designado Ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS MIR PUIG, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, calificando los hechos como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en el artículo 528 del Código penal de 1973 en relación con el artículo 529.7ª del mismo cuerpo legal Son autores los acusados, no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó para la misma la pena de seis meses de arresto mayor y costas, debiendo indemnizar los acusados directamente y subsidiariamente la entidad Arco Fotográfico SA a Encuadernaciones Manlleu S.C.C-L. en la cantidad de 110.105'42 euros ( (18.320.000 pesetas) y costas.

SEGUNDO.- Por la acusación particular ya inicialmente como cuestión previa se modificó la conclusión 5ª, en el sentido de retirar la circunstancia 8ª del art. 529 del CP 73 y se elevaron posteriormente a definitivas sus conclusiones provisionales, considerando los hechos constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los arts. 528 y 529.7 º y 8º del CP 1973 y subsidiariamente un delito de apropiación indebida del artículo 535 en relación con los artículos 528 y 529.7 º y 8º CP 73, son autores los acusados ,no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó para cada uno de los acusados los acusados la pena de prisión menor, debiendo indemnizar los acusados como responsables civiles a Encuadernaciones Manlleu SCCL en la cantidad de 110.105'42 euros más intereses legales desde la fecha de interposición de la querella.

TERCERO. La defensa de la acusada Justa , en igual trámite, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales y solicitó la libre absolución de la acusada por estimar que su conducta no constituía delito alguno.

CUARTO.-El Tribunal ha estimado como cuestión previa la prescripción del delito respecto del acusado D. Dimas , solicitada por el Letrado de su defensa, abandonando dicho acusado la sala.

Se declara probado que la empresa Ángel Font, S.A., constituida en fecha 11 de diciembre de 1981, con domicilio en la calle Bellfort, s/n de Manlleu, representada por su administrador D. Juan Carlos se dedicaba a la fabricación y compraventa de marcos y álbumes para la fotografía, teniendo un número elevado de trabajadores, sobre 1994 ya tuvo importantes dificultades económicas por lo que se consultó con la empresa Administración y Control de Empresas, S.A. (ACE,SA)- cuyo administrador único era D. Dimas , para efectuar una evaluación de la empresa,y al ser la empresa inviable se acordó para salvar los puestos de trabajo la constitución de dos sociedades, una que comercializaría los productos fabricados, y otra que los fabricaría. Así se constituyó la sociedad Arco Fotográfico,S.A.,en fecha 13.10.1994 como la empresa comercial que pagaría los salarios de los trabajadores,- siendo fundada por Dª Justa , D. Braulio , D. Doroteo y ACE SA representada por D. Dimas - f. 175-, con un capital social de 10 millones de pesetas, siendo nombrada administradora única Dª Justa ; y se constituyó en fecha 14 de febrero de 1995 la Cooperativa Enquadernacions Manlleu SCCL- f.54 a 101- entre los referidos trabajadores- 41 de ellos- con una aportación de 20.000 pesetas cada uno, hasta completar un capital social de 880.000 pesetas, dedicada a la fabricación de los productos de encuadernación, tras efectuar la empresa Ángel Font SA expediente de regulación de empleo para el despido de todos sus más de 100 trabajadores en febrero de 1995- vide f. 253 o 1467 y 272-.Los socios de la Cooperativa obtuvieron la capitalización de sus subsidios de desempleo empleando unos 30 millones de pesetas en la adquisición de maquinaria y aportando la Cooperativa Enquadernacions Manlleu SCCL

18.320.000 pesetas en una ampliación del capital social de 25.500.000 pts., de Arco Fotográfico SA acordada en la Junta General de accionistas de dicha sociedad de fecha 12.5.1995-f. 103 a 104- desembolsando dicho dinero en fecha 12 de julio de 1995 que se depositó en la cuenta corriente de Arco Fotográfico SA en la Caixa de Manlleu- f. 183-, mientras ACE SA, representada por D. Dimas desembolsaba las restantes 7.180.000 pesetas el mismo día 12.7.1995 en la Caixa de Manlleu-f. 184-. Previamente en acuerdo de la Junta General de accionistas de Arco Fotográfico SA de fecha 23.12.1994 se había decidido una ampliación del capital social de 114.500.000 a añadir a los diez millones, quedando un capital social de 124.500.000 pesetas totalmente suscrito y desembolsado- vide f. 102 y 103 y 104-.

No se ha acreditado que la acusada Justa convenciera a la cooperativa Enquadernacions Manlleu, SCCL para que aportara dichos 18.320.000 pesetas aparentando una solvencia ficticia de Arco Fotográfico SA, ni que los dos contratos de fecha 30 de diciembre de 1994 suscritos entre Arco Fotográfico SA, representada por la acusada Justa y la Societat de Gestió de Recursos Catalans SA obrantes a los folios 185 y 186, y 234 y 235 de la causa sean contratos simulados.

No se ha acreditado que la acusada Justa se haya apoderado de la cantidad de 18.320.000 pesetas aportadas por la cooperativa Enquadernacions Manlleu,SCCL.

Si bien la acusada Justa fue nombrada administrador único de Arco Fotográfico SA a propuesta de D. Dimas , sin embargo la administración de hecho de dicha sociedad la llevaba este último, quien le hacía firmar a la Sra. Justa todos los documentos necesarios, siendo ella la única que tenía firma en dicha sociedad y en las cuentas que dicha sociedad tenía en Banesto y en la Caixa de Manlleu.

Fundamentos

PRIMERO.- SOBRE LA PRESCRIPCIÓN DEL DELITO alegada por la defensa de D. Dimas .

Como cuestión previa la defensa del acusado ha alegado la prescripción del delito de autos, al ser los hechos de junio de 1995 y haberse recibido declaración al imputado D. Dimas en fecha 25 de julio de 2001, habiendo transcurrido el plazo legal de prescripción de cinco años ex art. 113 CP 1973 .

Comoquiera que la letrada de la acusación particular como cuestión previa ha retirado en sus conclusiones provisionales la circunstancia 8 del artículo 529 del CP 73, es evidente que ya no puede pedir la pena de 8 años de prisión mayor, sino que sólo puede pedir como máximo la pena de prisión menor ex art. 528 si concurre una circunstancia del art. 529 como muy cualificada, por lo que el plazo de prescripción es de cinco años según el artículo 113 del CP 73, y no de diez años, si se hubiera mantenido la calificación provisional en que se acusaba por el art. 529.7 y 8 CP 73 que establecía la pena de prisión mayor - más de seis años-.

Examinadas las actuaciones se constata que el hecho objeto de acusación tendría lugar el 12 de julio de 1995 en que se depositan por la querellante los 18.320.000 pesetas de ampliación de capital acordada por la Junta General de Accionistas de la compañía ARCO FOTOGRÁFICO, S.A. celebrada el 12.5.1995- f.183 y 181 y 182- doc. 75 y 74 del escrito de querella-.

Se constata asimismo que la querella se interpuso inicialmente sólo contra la acusada Justa en fecha 14 de diciembre de 1998 y posteriormente al solicitarse por la querellante la ampliación de la querella a D. Dimas por escrito de fecha 20 de julio de 1999, se dictó providencia por el Juzgado de fecha 7 de noviembre de 2000- f. 569- admitiendo dicha ampliación de querella y acordando recibir declaración a dicho nuevo imputado, quien en fecha 25 de julio de 2001- f. 724- no quiso declarar, haciéndolo posteriormente en fecha 16.10.2002- f. 758 y ss.-.

Pues bien, desde el 12 de julio de 1995 en que se desembolsó la ampliación de capital por la parte querellante y se consumó el supuesto delito hasta la providencia en que se admitió la ampliación de la querella contra D. Dimas transcurrió con exceso el plazo de 5 años de prescripción del delito del art. 113 del CP 73., por lo que este Tribunal debe acoger la prescripción del delito respecto de D. Dimas , en aplicación de la jurisprudencia constante y reiterada del Tribunal Constitucional, que se citará más adelante en base a lo establecido en el art. 5.1 de la LOPJ tal y como se expresó 'in voce' al resolver la cuestión previa ante la alegación de la prescripción del delito a petición del letrado de D. Dimas . Y a igual resultado se llegaría aplicando el art. 132.2 del CP en la redacción dada por la LO 5/2010 de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre de 2010, de forma retroactiva al ser ley más favorable al reo ( art. 2.2 del CP ), debiendo acordar la absolución de dicho acusado al haber extinguido la responsabilidad criminal (art. 112.6º

del Código penal de 1973).

Es cierto que hasta la LO 5/2010 de 22 de junio, se ha producido una discrepancia interpretativa importante respecto de la jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional.

En efecto, el Tribuna Supremo ha mantenido de modo reiterado que la mera presentación de la querella o denuncia, o escrito de ampliación de querella es suficiente para la interrupción de la prescripción del delito ( Vide las SSTS 25.4. 2006 , 24.7.2006 , 600/2007, de 11 de septiembre , 146/2008 , 8 de abril, RJ 2008, 2702 , 1329/2009 , 4 de diciembre RJ 2010, 188 , 7/2010 , 22 de enero, RJ 2010, 440, Caso Torras,etc. Y Acuerdos del Pleno no Jurisdiccionales de 12.5.2005, 25.4.2006 y 20.2.2008 reiterando su interpretación a pesar de la STC 63/2005 de 14 de Marzo que extiende su jurisdicción vaciando de contenido lo dispuesto en el artículo 123 de la CE .

En cambio, la jurisprudencia constante y reiterada del Tribunal Constitucional iniciada en la Sentencia nº 63/2005 de 14 de marzo , dictada por la Sala Segunda, y mantenida por las SSTC 29/2008, de 20 de febrero , 195/2009, de 28 de septiembre , 206/2009, de 23 de noviembre , 59 /2010, de 4 de octubre y 133/2011, de 18 de julio , mantiene su doctrina de que sólo una resolución judicial motivada de imputación puede interrumpir la prescripción del delito, sin que la mera presentación de la querella o denuncia o ampliación de la querella sean suficientes para la interrupción del delito.

La nueva redacción del artículo 132.2 efectuada por la LO 5/2010 de 22 de junio lo que hace es conciliar ambos puntos de vista estableciendo una fórmula integradora con el objetivo de aumentar la seguridad jurídica, efectuándose una regulación detallada del instituto de la prescripción del delito en especial en cuanto a la interrupción de la prescripción, de modo que la mera presentación de la querella o denuncia no basta para interrumpir el plazo prescriptivo, ya que se exige un acto concreto de imputación; pero tampoco se le priva de todo valor, ya que su interposición tiene una eficacia suspensiva. En la nueva ordenación coexisten dos conceptos, la suspensión y la interrupción. La presentación de la querella o de la denuncia suspende el plazo prescriptivo, pero sólo interrumpirá éste si en el plazo máximo de seis meses para el caso del delito se dicta contra el querellado o denunciado o contra cualquier otra persona implicada en los hechos, resolución judicial motivada en la que se le atribuya su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito. La eficacia interruptiva se producirá entonces retroactivamente, desplegando todos sus efectos a partir del momento de presentación de la querella o denuncia; y en el caso de que no fuera así, es decir si durante el aludido plazo de seis meses no se dictara una resolución que satisfaga las aludidas exigencias, entonces el cómputo del término de prescripción continuará desde la fecha de la presentación de la querella o denuncia o de la ampliación de la querella.

El art. 114 CP 73 establecìa que:' El término de la prescripción comenzará a correr desde el día en que se hubiere cometido el delito.'

' Esta prescripción se interrumpirá desde que el procedimiento se dirija contra el culpable, volviendo a correr de nuevo el tiempo de la prescripción desde que aquél termine sin ser condenado o se paralice el procedimiento' ( En iguales términos esencialmente el art. 132.2 CP anterior a la reforma operada por LO 5/2010 de 22 de junio). Y el art.132.2 CP dictado en base a la LO 5/2010 de 22 de junio exige expresamente para la interrupción de la prescripción un acto judicial motivado, si bien introduce la suspensión de la prescripción por la presentación de la querella o denuncia por un plazo máximo de seis meses para el caso de delito a contar desde la misma fecha de presentación de la querella o denuncia, de modo que si dentro de dicho plazo se dicta contra el querellado o denunciado, o contra cualquier otra persona implicada en los hechos, alguna mencionadas en el apartado anterior, la interrupción de la prescripción se entenderá retroactivamente producida a todos los efectos, en la fecha de presentación de la querella o denuncia.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional exige para la interrupción de la prescripción del delito, como se ha visto, que se dicte un acto judicial material de intermediación motivado, atribuyendo al sospechoso, al indiciariamente responsable, la presunta comisión de un delito que proceda investigar ( Vide asimismo la STS 1294/2011 de 21.11.2011 ).

En el caso de autos no se dirige el procedimiento contra D. Dimas sino hasta que se dicta la providencia de 7 de noviembre de 2000 en que se admite la ampliación de la querella solicitada por la representación procesal de la acusación particular en su escrito de 20 de julio de 1999 contra D. Dimas e indiciariamente le imputa el delito, acordando su citación como imputado. De modo que desde la fecha de la supuesta comisión del delito el 12 de julio de 1995 a 7.11.2000 ha transcurrido el plazo legal de prescripción de cinco años. En ningún caso puede entenderse que la mera presentación del escrito de ampliación de querella contra el Sr. Dimas - de 20 de julio de 1999- ha interrumpido la prescripción, pues no se ha dictado resolución judicial alguna motivada en la que se le atribuya su presunta intervención en un hecho que pueda ser constitutivo de delito dentro del plazo de seis meses a contar desde la fecha de dicho escrito de ampliación de querella ( ex art. 132.2.1 ª y 2ª CP actual).

En consecuencia debemos absolver a D. Dimas .

SEGUNDO.- El Letrado de la defensa de D. Dimas también como cuestión previa solicitó la nulidad de lo actuado afirmando la inexistencia de auto de estimación de la ampliación de la querella contra su defendido, no haberse ratificado el legal representante de la entidad querellante en el escrito de ampliación de querella, lo que dice que le ha ocasionado indefensión. Sin embargo, atendido que este Tribunal ha acogido la prescripción del delito no tiene sentido pronunciarse al respecto, sin perjuicio de decir que tal nulidad de actuaciones no debe prosperar, pues si bien no se dictó auto de admisión de la ampliación de la querella querella sí se dictó providencia de 7 de noviembre de 2000 admitiendo dicha ampliación de querella, por lo que existe resolución de admisión, tratándose sólo de una irregularidad formal el que no se dictara bajo la forma de auto, Además se constata la existencia de poder especialísimo a favor de la procuradora Dª Lorena Moreno Rueda, acompañado al escrito de ampliación de la querella, en que consta expresamente: 'Especialmente les faculta para proseguir la querella criminal incoada contra doña Justa seguida ante el Juzgado de Instrucción nº IX de Barcelona, Diligencias Previas nº 4370/98-S, y ampliar la misma contra D. Dimas y contra terceros responsables que deriven de la instrucción'.-f. 480 y 481-.

TERCERO.-Se alega también por la defensa falta de legitimación activa de la Cooperativa Enquadernacions Manlleu SCCL, al haber sido disuelta, no pudiendo mantener la acusación particular. Sin embargo, al no constar la inscripción de disolución y liquidación de dicha Cooperativa en el Registro de Coooperativas no puede darse por extinguida su personalidad jurídica, aparte de que el art. 86 de la Llei 18/2002 de 5 de julio de Cooperativas establece que ' La sociedad cooperativa disuelta conserva la personalidad jurídica mientras se haga la liquidación', no habiéndose acreditado que haya finalizado la completa liquidación de la misma, habiéndose acordado en la Junta extraordinaria de socios de dicha coopertiva de 14 de octubre de 1999 la disolución de la misma nombrándose a D. Remigio facultándolo especialmente para representar a la Cooperatriva en liquidación, haciéndose mención especial de que el liquidador continuará en sus funciones hasta que termine el procedimiento penal que se sigue contra Justa .- vide certificación del acta de la Asamblea de socios de la cooperativa Enquadernacions Manlleu SCCL de 14 de octubre de 1999, aportada en el acto del juicio oral-. Por ello debe desestimarse la alegación de falta de legitimidad activa de dicha cooperativa, aparte que los delitos objeto de querella son delitos de oficio y el Fiscal sigue ejercitando la acción penal

CUARTO.- CALIFICACIÓN JURÍDICA Y VALORACIÓN DE LA PRUEBA..

Los hechos descritos en el relato de hechos probados no son constitutivos ni de un delito de estafa ni de un delito de apropiación indebida, al no haberse acreditado los elementos típicos de dichos delitos.

En efecto, en cuanto al supuesto delito de estafa no se ha acreditado la existencia de un engaño previo bastante para producir error en otro e inducirle a efectuar un acto de disposición causándole un perjuicio propio o ajeno.

Las acusaciones afirman que la acusada amparándose en una situación de solvencia ficticia convenció a la cooperativa Enquadernacions Manlleu SCCL a efectuar una ampliación de capital en Arco Fotográfico SA por importe de 18.320.000 pesetas, que ha desaparecido con el consiguiente perjuicio de dicha cooperativa y de sus socios.

Sin embargo, no se ha acreditado dicho engaño.

Debe de decirse que se mantiene por la acusación que primero se constituyó Arco Fotográfico SA y cuatro meses más tarde la cooperativa Enquadernacions Manlleu SCCL -lo cual es cierto, pues consta documentalmente que Arco Fotográfico se constituyó en fecha 13.10.1994, f. 175; y Enquadernacions Manlleu SCCL en fecha 14.2.1995, f. 55-, sin que previamente se hubiera pactado que los socios de la cooperativa tuvieran que entrar en el capital social de Arco Fotográfico SA., haciéndolo sólo convencidos por la acusada.

Sin embargo, el testigo D. Luis Francisco , asesor externo que intervino en la creación de la cooperativa de autos dijo al declarar ante el Juzgado en fecha 24 de marzo de 1999- f. 271 y 272- que: ' Arco Fotográfico era una comercial de la cooperativa. Que uno era el fabricante y el otro el distribuidor. ...' y 'Que la cooperativa adquirió participaciones de Arco Fotográfico como una condición establecida en las distintas negociaciones para la comercialización de sus productos. Que la cooperativa exigió demostración de solvencia de Arco Fotográfico. Que aportaron certificados de ampliaciones de capital de Arco Fotográfico. Que les aportaron certificados bancarios de aportaciones para realizar ampliaciones de capital. Que cree que estaban el Sr. Dimas , Alfonso y la Sra. Justa . Que por Comisiones obreras intervino el secretario general de Manlleu y una economista de dicho Sindicato llamada Raimunda '. Y en el acto del juicio oral repitió que 'la decisión de ampliación de capital ya estaba tomada previamente, antes de la constitución de la cooperativa Enquadernacions Manlleu SCCL, y dijo que a él le llamó Comisiones Obreras para la recomposición de la industria de Angel Font SA, para crear una cooperativa de los trabajadores con la capitalización de las subvenciones de desempleo de los mismos. Que Ángel Font SA estaba en quiebra técnica y que Arco Fotográfico SA mantenía el trabajo de los trabajadores si invertían y que las acciones de Ángel Font SA habían sido compradas por una peseta quienes constituyeron la cooperativa. Que los tratos los tenía con el Sr. Dimas y que fue Comisiones Obreras quien pidió garantías, su gabinete jurídico, en cuya reunión estuvo presente el declarante y se mostraron certificaciones, estaba el Sr. Dimas e Justa es posible'.- vide CD de la grabación del juicio-.

Todo ello coincide esencialmente por lo declarado por D. Dimas , quien en sus declaraciones ante el Juzgado- f. 284 y ss.,y f. 758 a 861- siempre ha dicho que en la práctica ambas sociedades eran lo mismo, pagando Arco Fotográfico SA, como comercial, los salarios de los trabajadores de la cooperativa, que era la que fabricaba el material, afirmando en su declaración de 16 de octubre de 2002, 'que intervino en el asesoramiento que la empresa ACE,SA, de la que era administrador único, prestó a la entidad Angel Font SA... y que una vez recabó la información suficiente puso de manifiesto la situaciónde Juan Carlos , que era inviable, por eso manifestó que lo mejor era liquidar la sociedad, que fue posteriormente cuando un grupo de trabajadores y los sindicatos le manifestaron que querían continuar con la actividad, para lo que formaron la cooperativa Enquadernacions Manlleu SCCL. Que esta entidad se formó con la capitalización del subsidio de desempleo de las personas que lo integraron más una aportación... por cada uno de ellos. Que se dedicaba Enquadernacions Manlleu a la fabricación y manipulación de cartonaje para la fabricación de albumenes y soportes para la fotografía del mismo modo que hacía Ángel Font, SA. Que dado que el capital no podía permanecer inmovilizado por proceder de los subsidios de desempleo se decidió por los sindicatos que 30 millones se invirtieran en maquinaria y otros 18 millones, que pertenecían al personal con cargo en Enquadernacions Manlleu como ampliación social de Arco Fotográfico.....que Justa no convenció a nadie para la aportación de los 18.320.000 pesetas suscritos en la ampliación. Que esto ya había sido pactado antes de constituirse las sociedades...'. El Sr. Dimas en el acto del juicio declaró como testigo diciendo que el Director de Industria de la Generalitat le había dicho que una empresa de Manlleu Ángel Font SA se dedicaba a la fabricación y venta de material fotográfico con 200 trabajadores y que había que tratar de reflotarla, porque no tenía viabilidad y se ideó la constitución de Arco Fotográfico SA como la comercial y la constitución de una cooperativa de sus trabajadores como la fabricante, y que tras la constitución de Arco Fotográfico SA él busco nuevos socios ampliando el capital de Arco Fotográfico SA en 114 millones de pesetas, y finalmente la cooperativa entró en otra ampliación de capital así como él mismo a través de una sociedad con bastante dinero- ACE SA, f. 184-.

Asimismo es de destacar la sentencia de fecha 26 de enero de 1998 dictada por el Juzgado de lo Social nº 21 de Barcelona - f. 253 a 260 y también 1467 y ss.-, confirmada por la posterior Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de lo Social de fecha 8.2.1999- f. 272 y ss.-.que estimó la demanda interpuesta por Justa contra Ángel Font,SA, Arco Fotográfico, SA y Enquadernacions Manlleu SCCL en reclamación por despido, declarando la nulidad radical de la expulsión decretada. En dicha sentencia, en el hecho probado 7 dice:' En acta del Consejo rector de la Cooperativa de fecha 12/6/96, y reconocida por el Secretraio que firma con el Presidente de la misma, se dice lo siguiente: ' La Cooperativa dse constituyó a instancia del Sr. Dimas , el cual desde hacía un año, había veniendo ejerciendo la Dirección de Ángel Font, SA en todas sus facetas. El Sr. Dimas propuso a los integrantes de la plantilla de ANGEL FONT SA que, con el fin de recuperar los puestos de trabajo perdido, se constituyeran en Cooperativa, comprometiéndose a hacerles abono de sus salarios, através de una empresa comercial que dijo haber constituido en unión de otros socios y que se llamaba ARCO FOTOGRÁFICO, S.A., la cual actuaría como único cliente de la cooperativa. El Sr. Dimas se reservó la dirección técnica, de personal, organizativa, etc. de la cooperativa. La Cooperativa inició sus actividades en julio de 1995, siendo su centro de trabajo el mismo que en su día fue de ANGEL FONT SA, a tal fin se firmó contrato de arrendamiento con la mencionada empresa, en fecha 15 de febrero de 1995. La actividad de la cooperativa desde la fecha de su inicio de actividad, ha venido consistiendo en confeccionar para ARCO FOTOGRÁFICO SA, productos de artes gráficas, destinados a la industria fotográfica, fundamentalmente álbumenes para fotografías. La facturación generada por la Cooperativa, no ha estado fundamentada por la producción realizada sino que la misma suponía la cantidad equivalente a los salarios percibidos por los socios, las cuotas de la Seguridad Social y las retenciones del I.R.P.F.' - vide también dicha acta del Consejo Rector a los folios 1451 a 1453-.

Todo ello pone de manifiesto que previamente se decidió la constitución de ambas entidades, una comercial y otra la encargada de la fabricación, por más que se constituyeran en fechas distintas, por lo que es razonable pensar que también se pactara previamente que la cooperativa entrara posteriormente en la ampliación de capital social con 18.320.000 pesetas, para así garantizar que la comercial continuaría su labor y no dejaría a la cooperativa a su suerte. Además consta a los folios 1442 a 1446 copia simple de la escritura pública del aumento de capital de 25.500.000 pesetas (18.320.000 pesetas aportadas por la Cooperativa Enquadernacions Manlleu SCCL - acciones 12.451 a 14.282 de valor nominal 10.000 pesetas cada una- y el resto aportado por la compañía ACE SA, acciones 14.283 a 15.000, quedando fijado el capital social en 150.000.000 pesetas).

Además, es significativo que ningún testigo, socio

De la cooperativa acudiera a juicio afirmando que la acusada Justa les hubiera personalmente convencido para la aportación de las dichos 18.320.000 pesetas.

Debe de seguir diciéndose que las anteriores ampliaciones de capital de Arco Fotográfico son reales, pues se acredita la suscripción y desembolso de 114.500.000 pesetas añadidas al capital social inicial de Arco Fotográfico SA de 10 millones de pesetas, lo que hace un capital social de 124.500.000 pesetas. En efecto, se acompaña a la querella el documento nº 6 - f. 103 y ss.- que es una acta de la junta de accionistas de ARCO FOTOGRÁFICO SA celebrada en fecha 12 de mayo de1995 en que se reúnen los socios fundadores de la sociedad y además otros nuevos: Taller de Economía, SL, Comercial Manulla, S.L., D. Basilio , D. Eduardo , Administración y Control de Empresas SA, D. Gonzalo y Dª Ángeles y se dice:' SEGUNDO.- Se constata por unanimidad que la ampliación de capital, mediante emisión de las acciones nominativas numeradas de la 1.001 a la 12.450 ambas inclusive de valor nominal 10.000 pesetas cada una, aprobada en la Junta general de Accionistas celebrada el pasado día 23 de Diciembre de 1994 ha sido totalmente suscrita y desembolsada según consta en los certificados bancarios..' por las referidas personas físicas y jurídicas. Y se dice que el capital social se fija en 124.500.000 pesetas.Además constan los ingresos de dichos desembolsos de ampliación de capital en los documentos nº 7, 8,9,10,11,12,13,14,15, 16, 17,18, etc.- f. 105 y ss.-. Además dichos ingresos constan en los extractos de movimientos de la cuenta 0030 2223 273 372066273 de Arco Fotográfico SA en Banesto- f. 318 y ss.-. Es de destacar que la empresa ACE SA de la que es administrador único el Sr. Dimas , participó en 29.390.000 pesetas.

Por consiguiente, si tal ampliación de capital es real no puede decirse que la acusada simulara una solvencia de Arco Fotográfico SA que no tuviera. Departamento Jurídico de Comisiones Obreras se conformó con la certificación de dicha ampliación de capital acompañada de los ingresos bancarios. Nadie ha dicho que se les hubiera exhibido ni a los socios de la cooperativa ni a los responsables sindicales los dos contratos de fecha 30 de diciembre de 1994 de que se habla en los escritos de acusación- el contrato de traspaso de los locales de la calle Girona 83 de Barcelona, suscrito entre Arco Fotográfico SA y SOCIETAT DE GESTIÓ DE RECURSOS CATALANS, SA y el de la opción de compra de una nave en Santa María de Barberá suscrito por las mismas sociedades que el anterior, obrantes a los folios 234 y 235, y 185 y 186, respectivamente- , por lo que los mismos fueron irrelevantes causalmente en la obtención del consentimiento de la Cooperativa de autos. Además no se ha acreditado que dichos contratos fueran simulados como pretenden las acusaciones, habiendo reconocido D. Dimas que intervino en su gestión, limitándose la acusada a firmarlos, y habiendo reconocido D. Alfonso su firma como Presidente de la Societat de Gestió de Recursos Catalans SA., en el contrato relativo a la nave comercial, recordando 'la operación y que la nave estaba embargada. Que como esta operación había otras quinientas en la Sociedad.' - f. 1240-. Asimismo consta en su declaración ante el Juzgado que cobraron 30 millones, que era lo que les ofrecían otras personas por el local de la calle Girona 83 principal de Barcelona, en que ellos habían invertido en instalaciones, pero no intervino personalmente en dicho contrato. Y al folio 1241 dijo que ' el declarante no puede aportar comprobantes de ingresos de las cantidades correspondientes a los contratos exhibidos. Que ha ido al Banco y le han dicho que no se puede aportar documentación de tanta antigüedad. Que desde que dimitió en su cargo en la Sociedad no tiene conocimiento de su situación.'

En cuanto al supuesto delito de apropiación indebida que subsidiariamente la acusación particular imputa a Justa , tampoco ha sido acreditado.

No hay prueba alguna de que dicha acusada se haya apoderado de las 18.320.000 pesetas, bien para sí o para tercero. Consta el ingreso de dicho dinero en la cuenta corriente de Arco Fotográfico SA en la Caixa de Manlleu en la cuenta 24003108000059433- f. 183 y 309-, sin que conste que la misma haya retirado dicho dinero de dicha cuenta, y sin que se haya efectuado una verdadera prueba pericial contable que lo pudiera demostrar.

A todo ello debe decirse que se ha acreditado que quien llevaba la administración de hecho de Arco Fotográfico SA era en realidad Dimas , que como muy expresivamente dijo el testigo D. Braulio en el acto del juicio oral, era quien estaba en el despacho grande, y que quien mandaba era él y que la acusada firmaba lo que el Sr. Dimas le mandaba, teniendo ella una relación sentimental con el Sr. Dimas , manifestando el testigo Doroteo en el acto del juicio que las decisiones las tomaba el Sr. Dimas , no la acusada, quien cuando presentó la carta notarial de renuncia a su cargo de Administradora única de Arco Fotográfico SA en fecha 13 de junio de 1996- f. 1458- ya dice.' Motiva mi decisión el hecho, por todos UDs. Conocido que desde mi nombramiento como administradora en fecha 13 de octubre de 1994, he venido ejerciendo mi cargo en la Sociedad, únicamente de Derecho y no de hecho, por cuanto como tampoco VDs ignoran, la Administración de hecho de la misma, la han venido ejerciendo otras personas, de las cuales he venido recibiendo todas las órdenes e instrucciones'.

Además es un dato a tener en cuenta que tras dicha renuncia, la acusada- que ya trabajaba de administrativa en la empresa de Angel Font SA, y luego inmediatamente en la Cooperativa Enquadernacions Manlleu SA.-, siguió trabajando en la Cooperativa hasta que fue expulsada de la misma por carta de 23.5.1997- f. 613-, dictándose la sentencia de fecha 26 de enero de 1998 por el Juzgado de lo Social nº 21 de Barcelona declarando la nulidad radical de dicha expulsión, condenando a la demandada a readmitirla en su mismo puesto de trabajo, sentencia que fue confirmada por la sentencia del TSJC de lo Social de 8.2.99- f. 272 y ss.- volviendo la acusada a trabajar en la Cooperativa hasta el año 1999.

Con posterioridad ha estado trabajando la acusada, que carece de estudios superiores a COU, de dependienta en la panadería LA FLECA- f. 1440-, y en Esports 2000 Manlleu como trabajadora de comercio de artículos deportivos- f. 1441-.sin que se haya investigado siquiera su situación patrimonial.

Por todo ello, este Tribunal considera que debe absolver a la acusada Justa de los delitos de que se le acusa, por falta de pruebas.

QUINTO.- Al dictarse sentencia absolutoria se declaran las costas del presente proceso de oficio

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación.

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a D. Dimas , mayor de edad y sin antecedentes penales al haberse extinguido su responsabilidad penal por prescripción del delito de autos.

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMNOS a Justa , mayor de edad y sin antecedentes penales del delito de estafa y subsidiariamente del delito de apropiación indebida de que venía acusada, con declaración de las costas de oficio.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con la advertencia de que contra la misma puede interponerse recurso de casación, por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe