Sentencia Penal Nº 710/2013, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2282/2012 de 02 de Octubre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Octubre de dos mil trece.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de los acusados Jeronimo , Crescencia , Rodolfo y Luis Miguel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes acusados representados por los Procuradores/as Sra. Pequeño Rodríguez respecto de los acusados Jeronimo y Crescencia ; Sr. De la Ossa Montes respecto del acusado Rodolfo y Sr. De La Torre Lastres respecto del acusado Luis Miguel .

Antecedentes

1.-El Juzgado de Instrucción nº 38 de Madrid incoó diligencias previas con el nº 3550 de 2010 contra Jeronimo , Crescencia , Rodolfo y Luis Miguel , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, que con fecha 5 de junio de 2012 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: Apreciando en conciencia la prueba practicada, se declara, expresa y terminantemente probado que, en fecha no determinada de la primera quincena del mes de marzo del dos mil diez, Jeronimo (nacido el NUM000 de mil novecientos setenta y cuatro) se puso en contacto con Rodolfo (nacido el NUM001 del mil novecientos sesenta y tres) a fin de que éste localizara a alguna persona dispuesta a traer de Perú un alijo de cocaína. El segundo de los citados lo propuso por dos veces a Luis Miguel (nacido el NUM002 de mil novecientos setenta y nueve) quien, tras rehusar en la primera ocasión, aceptó finalmente el encargo. Jeronimo se encargó de comprar y pagar los pasajes de ida y vuelta a Perú. El día catorce de marzo del dos mil diez, Jeronimo y Luis Miguel , acompañados por Crescencia (nacida el NUM003 de mil novecientos setenta y ocho, y que conocía el plan de ejecución) se dirigieron al aeropuerto de Alicante. Ya de camino, Luis Miguel manifestó su deseo de no seguir adelante, pero Crescencia lo presionó advirtiéndole de que se habían hecho unos gastos que tendría que reembolsar y que reclamarían a la madre de aquél. Luis Miguel finalmente, accedió a realizar su cometido. El quince de marzo del dos mil diez, llegó a Lima, en vuelo de Iberia, procedente de Alicante-Madrid. Allí se entregaron una maleta en cuyos laterales reforzados se ocultaban dos mil cuatrocientos cincuenta gramos de cocaína, de una pureza entre el 29,7 por ciento y el 39,7 por ciento. Se estima en treinta y siete mil doscientos catorce euros con setenta y cuatro céntimos (37.214,74 €) su precio total en el mercado clandestino. A su regreso a Madrid, al llegar al Aeropuerto de Barajas, el veintiocho de marzo del dos mil diez, en vuelo número NUM004 de Iberia, fue descubierto y detenido por fuerzas de la Guardia Civil. El veintiocho de julio del dos mil diez, Luis Miguel explicó voluntariamente al Juez de Instrucción los hechos anteriores, facilitando datos que condujeron a la localización y detención de los otros tres acusados. Luis Miguel consta condenado por sentencia de 13 de febrero del 2006 (firme en esa fecha), del Juzgado de Instrucción número 1 de los de Torrevieja , por delito de violencia doméstica o de género. Rodolfo , por sentencias de 14 de septiembre del 2005, del Juzgado de lo Penal número 2 de los de Orihuela , y de 1º de febrero del 2007, del de Instrucción número 1 de los de Torrevieja, por delito de violencia de género; de 11 de octubre del 2005 y de 6 de mayo del 2001 , de los Juzgados de Instrucción número 1 y de lo Penal número 2 de los de Torrevieja, por delito contra la seguridad del tráfico; todas ellas firmes en sus respectivas fechas. Jeronimo fue condenado por sentencia de 9 de enero del 2004, también firme en su fecha, del Juzgado de lo Penal número 2 de los de Elche , por delito de coacciones.

2.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar, y, en consecuencia, condenamos, a los acusados Luis Miguel , Jeronimo , Crescencia y Rodolfo , como autores, responsables penalmente de un delito contra la salud pública, tipificado y penado por el art. 368 del C. Penal , relativo a sustancia gravemente dañosa para la salud, concurriendo, en el primero, la circunstancia atenuante analógica de colaboración con las autoridades, del mismo Código, y sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal respecto de los restantes, a las penas siguientes: a) A Luis Miguel , las de cuatro años de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de cuarenta mil euros y al pago de una cuarta parte de las costas del juicio; y b) a cada uno de los tres acusados restantes, Jeronimo , Crescencia y Rodolfo , a las de cinco años de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de cincuenta mil euros y al pago -cada uno de ellos- de una cuarta parte de las costas del juicio. La persona acusada que no haga efectivo, en todo o en parte, el pago de la multa impuesta, quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria consistente en tres meses de localización personal o el tiempo que proporcionalmente corresponda a la cantidad adeudada. Se decreta el comiso de la sustancia intervenida, procediéndose a su destrucción. Para el cumplimiento de la pena impuesta, será de abono, a los condenados, la totalidad del tiempo que permanecieron privados cautelarmente de libertad por esta causa. Se ratifica la insolvencia declarada de Luis Miguel . Conclúyase a la mayor brevedad la pieza de responsabilidad civil, para decidir sobre la solvencia o insolvencia de los condenados. Esta sentencia no es firme. Contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la L.E.Cr ., dentro de los cinco días siguientes a su última notificación escrita. Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Por Auto de 19 de junio de 2012 se aclaró la anterior sentencia conteniendo la siguiente Parte Dispositiva: Que debemos aclarar y aclaramos la sentencia de 5 de junio de 2012 dictada en el presente procedimiento en el sentido de que donde dice: '.... Se condena a cada uno de los tres acusados Jeronimo , Crescencia y Rodolfo , a las penas de 5 años de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de cincuenta mil euros y al pago, cada uno de ellos, de una cuarta parte de las costas del juicio. La persona acusada que no haga efectivo en todo o en parte el pago de la multa impuesta, quedará sujeta a una responsabilidad personal subsidiaria consistente en tres meses de localización personal o el tiempo que proporcionalmente corresponda a la cantidad adeudada. ' debe decir: '.... Se condena a cada uno de los tres acusados Jeronimo , Crescencia y Rodolfo , a las penas de 5 años de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de cincuenta mil euros y al pago, cada uno de ellos, de una cuarta parte de las costas del juicio'.

Por Auto de 5 de julio de 2012 se volvió a aclarar la sentencia dictada el 5 de junio de 2012 conteniendo la siguiente Parte Dispositiva: Que debemos aclarar y aclaramos la sentencia de 5 de junio de 2012 dictada en el presente procedimiento en el sentido de que donde dice: '... se condena a Luis Miguel , a las penas de 4 años de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de cuarenta mil euros y al pago de una cuarta parte de las costas del juicio. La persona acusada que no haga efectivo en todo o en parte, el pago de la multa impuesta, quedará sujeta a una responsabilidad personal subsidiaria consistente en tres meses de localización personal o el tiempo que proporcionalmente corresponda a la cantidad adeudada' debe decir: '... se condena a Luis Miguel , a las penas de 4 años de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de cuarenta mil euros y al pago de una cuarta parte de las costas del juicio'.

3.-Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional por las representaciones de los acusados Jeronimo , Crescencia , Rodolfo y Luis Miguel , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4.-I.-El recurso interpuesto por la representación de los acusados Jeronimo y Crescencia , lo basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN: Motivo único.- Se formula por infracción de ley, al amparo de la referida Ley Procesal, por infracción, por su indebida aplicación del art. 368 (último inciso) del C. Penal , en relación con los arts. 27 y 28 del mismo cuerpo legal .

II.-El recurso interpuesto por la representación del acusado Rodolfo lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de ley, al amparo de lo establecido en el art. 849.2 error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios; Segundo.- Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo establecido en el art. 851.1 por incongruencia en el fallo; Tercero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 L.O.P.J ., por infracción del principio de tutela judicial efectiva, consagrado en el art. 24.1 de la C.E . y el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, al vedarse a mi representado, la posibilidad de recurrir en apelación a una segunda instancia en la que se pueda revisar y valorar la prueba practicada; Cuarto.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J . por cuanto la sentencia que se recurre ha infringido el art. 24.2 de la C.E . que proclama la presunción de inocencia.

III.-El recurso interpuesto por la representación del acusado Luis Miguel , lo basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN: Motivo único.- Infracción de ley por error en la aplicación de preceptos penales de carácter sustantivo, al amparo del art. 849.1 L.E.Cr .

5.-Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, impugnó todos sus motivos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6.-Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 26 de septiembre de 2013.

Fundamentos

RECURSO DE Jeronimo y Crescencia

PRIMERO.-En motivo único se alzan contra la sentencia que les condena, en una desestructuradora exposición, alegando la infracción de los arts. 368 y 27 y 28 del Código Penal , protesta que canalizan procesalmente por infracción de ley.

1.Antes de examinar el motivo es necesario concretar las pretensiones desordenadamente expuestas, para dejar incólume el derecho a la tutela judicial efectiva, provocando la congruencia que debe imperar entre lo pedido y lo resuelto.

En el motivo, que realmente ocupa tres páginas, se hacen alegaciones negando la autoría, y ello por falta de suficientes pruebas de cargo, lo que permite entender que está esgrimiendo un motivo por presunción de inocencia y la infracción de ley estaría integrada por la violación del art. 24.2 C.E . Realmente en el párrafo anterior a la fundamentación jurídica afirma que no existieron pruebas suficientes acreditativas del hecho y de la participación de los recurrentes.

En particular, rechazaban la declaración de coimptuado Luis Miguel , el cual, actuando de ese modo obtiene ventajas procesales, concretamente la estimación de atenuantes con la consiguiente reducción de la pena, careciendo su testimonio de corroboración.

Examinamos separadamente la posición de cada uno de los recurrentes.

2.Respecto a Jeronimo la sentencia de instancia fundamenta la condena en la confesión directa y contundente de Luis Miguel , autor material del delito, el cual describe de forma detallada y precisa el concierto de los cuatro acusados para llevar a cabo la introducción de cocaína de Perú a nuestro país.

La Audiencia, ajustada a la doctrina constitucional y de esa Sala, razona la necesidad de acudir a corroboraciones externas, que constituyen un apoyo al siemrpe sospechoso testimonio de un imputado, al cual no se le toma juramento y por ende está dispensado de decir verdad si de ello le sobreviniera algún perjuicio, sin dejar de considerar la inevitable tendencia a la autoexculpación a través de la heteroinculpación o a buscarse beneficios procesales.

En evitación de esas situaciones capaces de debilitar un testimonio (testigo impropio) en orden a la desvirtuación de la presunción de inocencia, la Sala de origen ha hallado unos datos objetivos de indudable consistencia incriminatoria, que confirmarían los asertos del coimputado delator. Entre éstos:

a) Las llamadas telefónicas entabladas entre el teléfono de Luis Miguel y el usado por Jeronimo , comunicaciones abundantes, reiteradas y especialmente coincidentes con el tiempo o momento en que se estaba ejecutando el delito. El recurrente no ha dado una explicación satisfactoria a este flujo de llamadas.

b) Es Jeronimo la persona a la que Luis Miguel indica a la policía judicial, al ser detenido, que le comuniquen la noticia de la detención.

Con esa base probatoria esta Sala de casación no puede reexaminar el alcance probatorio de unos testimonios o indicios, que han de ser calificados de razonables, sin que se aporten hipótesis alternativas en la valoración de estas pruebas.

3.En relación a Crescencia , hemos de hacer patente la absoluta negativa a la admisión de hechos que -según su tesis- jamás ha cometido. En sus declaraciones aseguró no haber ido jamás al aeropuerto de Alicante, en donde nunca ha estado y de nada conoce a Luis Miguel . No se acreditó en juicio la existencia de encuentros, llamadas telefónicas, ni constancia de haber estado juntos.

Esta Sala entiende que tales alegaciones exculpatorias no han sido desacreditadas por elementos corroboradores, constando únicamente como prueba de cargo la imputación del acusado Luis Miguel , sorprendido en el aeropuerto con el alijo de droga.

La Sala de origen, a esa prueba, a pesar de su debilidad garantista, no añade más corroboración que un razonamiento inferencial de naturaleza valorativa, sosteniendo que 'carece de sentido que Luis Miguel comprometiese caprichosamente a alguien a quien, al parecer, no conocía anteriormente, sin aparente beneficio marginal por esta implicación'. Ello, indudablemente, no es ninguna corroboración, sino una valoración de la actitud del delator.

Por supuesto, que no puede actuar como refuerzo incriminador el hecho de ser esposa de uno de los implicados, ni tampoco cabe presumir que utilizase el teléfono de su marido para contactar con Luis Miguel , por razones de la importación ilícita de cocaína.

Así pues, ante la total ausencia de corroboraciones respecto a esta acusada, procederá decretar la absolución, estimando el motivo único planteado.

RECURSO DE Rodolfo

SEGUNDO.-Con sede en el art. 849.2º L.E.Cr ., en el motivo primero denuncia error en la apreciación de la prueba derivada de documentos que constan en autos.

1.Como documentos a tener en cuenta, evidenciadores del error, el impugnante invoca dos oficios cumplimentados por la compañía de telefonía Orange y el atestado de la guardia civil.

Sobre esa base sostiene:

a) Que el teléfono cuyo uso se le atribuye no era de su titularidad.

b) El día 25 de octubre de 2010 aparece una conversación telefónica entre el teléfono titularidad del recurrente NUM005 , con el teléfono que responde al número NUM006 , cuyo uso se le atribuye, lo que constituye un absurdo llamarse a sí mismo.

c) Al llegar a Barajas no se hace mención a que Luis Miguel portase un teléfono.

2.El impugnante ha olvidado referir una circunstancia esencial para la prosperabilidad del motivo y es concretar la nueva redacción que debe ofrecer el factum, suprimiendo o añadiendo las manifestaciones que conforme a los documentos citados resulten procedentes, pero lo cierto es que no propone una redacción alternativa.

Junto a este dato, hemos de tener presente que esta Sala ha exigido igualmente que los documentos citados sean 'literosuficientes' esto es 'que el documento ha de evidenciar el error de alguna manifestación fáctica sentencial por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones', todo ello sin que exista en la causa alguna otra prueba, de la naturaleza que sea, que acredite otra cosa. Ante tal condicionamiento el censurante, sobre los datos documentales que aporta (Compañía Orange) elucubra y valora su alcance probatorio. Por supuesto que el atestado policial, una nutrida jurisprudencia de esta Sala, dado su carácter de denuncia, no lo ha considerado documento literosuficiente, salvo que se refiera a algún dato objetivo indiscutible que pueda contener.

3.Hechas estas previas aclaraciones nos cumple manifestar lo siguiente sobre los concretos extremos puestos en entredicho:

a) Es cierto que el móvil cuyo uso se le atribuye no era el suyo, sino el de su padre ( Jesús María ), pero el factum no dice que fuera de su propiedad o titularidad, sino que era usado por el recurrente. Entender otra cosa, es tanto como implicar de lleno en el delito objeto de esta causa a su padre.

b) Si utiliza el teléfono de su padre, no parece extraño que el suyo lo haya dejado a algún tercero y pueda haber existido una esporádica conversación entre ambos terminales.

c) El hecho de que no se hiciera constar en el atestado cuando fue detenido en el aeropuerto de Barajas que llevaba móvil, puede obedecer a distintas razones, ninguna de las cuales devalúa la existencia objetiva e incontestable de las llamadas realizadas.

El recurrente da una explicación, pero existieron otras, como el Fiscal pone de manifiesto, tales como que se olvidó a la policía consignar la intervención, lo tiró cuando llegó a España para no dejar rastro de pruebas incriminatorias, lo pudo haber perdido o se lo pudieron haber sustraído, sin descartar que lo hubiera dejado en España antes de viajar a Perú y los contactos se produjeran a través de una tercera persona cercana a Luis Miguel , etc., etc.

El motivo ha de rechazarse.

TERCERO.-En el motivo segundo se ataca la sentencia por quebrantamiento de forma al entender que existe una manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados ( art. 85 1. 1º L.E.Cr .).

1. El recurrente en el propósito de destruir la corroboración que lo implica en el delito sostiene la existencia de una contradicción entre lo que Luis Miguel declaró en juicio, de que con Rodolfo no habló desde el Perú y por otro lado se declara probado en la sentencia que existieron llamadas cruzadas entre los dos acusados.

2.De los requisitos que esta Sala ha venido exigiendo para la prosperabilidad del motivo, interesa resaltar dos, que el recurrente no cumple:

a) La contradicción ha de ser gramatical, de modo que la afirmación de un hecho implique necesariamente la negación del otro.

b) Ha de ser internaen el hecho probado, pues no cabe una contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica.

Pues bien, la contradicción que plantea el recurrente es conceptual, lo que implica necesariamente la interpretación de dos extremos que no se hallan contenidos en el factum, aunque sí cabría que estuvieran ubicados en otra parte de la sentencia (fundamentación jurídica) en la medida en que puede hallarse en los razonamientos jurídicos alguna manifestación claramente fáctica. La comparación la establece, sin embargo, entre el factum y el acta del juicio oral. Por este solo hecho el motivo merecería ser desestimado.

Pero independientemente de ello la incompatibilidad conceptual, incluso la incongruencia que pretende, no se da, ya que el Tribunal no declara probado que Luis Miguel y Rodolfo hablasen 14 veces durante los ocho días en que se estaba cometiendo el delito, esto es, mientras el primero se hallaba en el Perú, toda vez que lo que realmente puede reputarse como hecho probado, aunque se halle comprendido en la fundamentación jurídica, es que 'durante la estancia de Luis Miguel en el Perú menudean las llamadas entre su teléfono portátil -número NUM007 - y los utilizados pos Jeronimo y Rodolfo '. Ello no significa que hablase con el recurrente, personalmente o se sirviese de un tercero de su confianza para que le pasase los mensajes, ni tampoco significa que el móvil utilizado por éste fuera de su titularidad.

Por todo ello el motivo debe decaer.

CUARTO.-El motivo tercero se articula al amparo del art. 14.5 del Pacto Internacional de Nueva York de 1966 sobre Protección de los Derechos Civiles y Políticos, en conexión con el art. 24 de la C .E., por violación del derecho a la tutela judicial efectiva.

1.Considera el recurrente que la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al no contemplar la segunda instancia penal en los juicios que se celebran ante las Audiencias Provinciales, como es el caso, viola el referido Pacto, ratificado por España.

Invoca el recurrente la Resolución de 20 de julio de 2000 del Comité de Derechos Humanos de la ONU, que estimó que el sistema de casación español vulneraba el Pacto Internacional al no prever segunda instancia penal, y la Exposición de Motivos de la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 23 de diciembre de 2003 (L.O. 19/2003) que prevenía, para remediar la señalada carencia del sistema procesal penal español, la creación de Salas de apelación, que sin embargo no han sido constituidas. Solicita, finalmente, que se anule la sentencia, se retrotraigan las actuaciones, y se le conceda el derecho de formular apelación contra aquélla.

2.La respuesta a este motivo no es otra que la remisión a las innumerables sentencias y resoluciones en las que se ha tratado el tema.

La cuestión ha sido reiterada muchas veces y tanto el Tribunal Supremo como el Constitucional han confirmado esta misma doctrina. Como dice la sentencia del T.S. número 773/2007, de 10 de octubre , 'El recurrente reitera la cuestión sobre si la actual regulación de la casación penal cumple las exigencias derivadas del art. 14.5 PIDCP respecto del derecho a la revisión íntegra de la declaración de culpabilidad y la pena por un Tribunal superior, suscitada fundamentalmente a partir del Dictamen del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas de 11 de agosto de 2.000. La sentencia del T.C. 70/2002 (recordada en la STC 123/2005 y en la STC 136/2006 ) ubica esa cuestión en el ámbito del derecho a un proceso con todas las garantías'.

Sobre este punto ha advertido el T.C. que el art. 14.5 del PIDCP , aunque consagra el derecho a un doble grado de jurisdicción, no establece propiamente una doble instancia es decir que el derecho al recurso contra sentencias penales condenatorias, incluido dentro del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 C.E ., a la vista del tenor literal del art. 14.5 PIDCP , e incluso conforme a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en relación con los arts. 6.1 CEDH y 2 del Protocolo núm. 7 del citado Convenio ( SSTEDH de 13 de febrero de 2001, caso Krombach v. Francia , y de 25 de julio de 2002 , caso papon v. Francia), se dice interpretar no como el derecho a una segunda instancia con repetición íntegra del juicio, sino como el derecho a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, precisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto.

La doctrina del T.C. se cierra con la afirmación de que la casación penal 'cumple en nuestro ordenamiento, el papel de Tribunal superior que revisa las sentencias de instancia en la vía criminal a que se refiere el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ', y que también le corresponde 'la función de velar por el derecho a la tutela judicial efectiva en su más amplio contenido', de modo que su regulación ha de interpretarse en función de aquel derecho fundamental y 'en el sentido más favorable para su eficacia' ( S. Tribunal Constitucional 123/1986, de 22 de octubre , FJ 2).

Por todo lo expuesto el motivo ha de declinar.

QUINTO.-El cuarto motivo lo formaliza al amparo del art. 5.4 L.O.P.J . y 852 L.E.Cr ., por considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 C.E .).

1.Sostiene que no existieron pruebas de cargo suficientes para sustentar la condena, que solo se apoyó en sospechas o conjeturas sobre la base de la deletérea acusación de un arrepentido.

Desacredita el testimonio del coimputado, sobre cuya prueba siempre existió una desconfianza del legislador, incluso en la confesión de su propia culpabilidad, como lo demuestra el mantenimiento del art. 406 L.E.Cr . que nos dice que 'la confesión del procesado no dispensará al Juez instructor de practicar todas las diligencias necesarias a fin de adquirir el convencimiento de la verdad de la confesión y de la existencia del delito'.

Como argumentos dirigidos a debilitar su credibilidad subjetiva el impugnante nos dice que el confesante era un adicto a pastillas y drogas en general, así como al juego, amén que posee antecedentes penales.

Igualmente no debe descartarse que actuara por venganza y para proveerse una atenuante que le rebajara la pena. Sobre este punto sostiene que en la vista oral afirmó que solicitó del resto de los acusados la cantidad de 5.000 euros y como no la obtuvo decidió contar la verdad, a pesar de pasarlo muy mal porque los demás recursos le llamaban chivato.

2.Es cierta la desconfianza que el T. Constitucional y esta Sala han manifestado sobre los testimonios de un coimputado, pero no es menos cierto que han considerado a dichas declaraciones prueba apta para acreditar los hechos, siempre que superasen ciertos márgenes garantistas. Entre éstos:

a) Debe analizarse minuciosamente el testimonio para detectar la sinceridad de la confesión en evitación de que ésta se haya evacuado por móviles espurios, de venganza, resentimiento, odio, obtención de beneficios procesales, etc.

b) Es preciso que concurra alguna corroboración probatoria externa, que garantice que la confesión es sincera.

Cierto que al delator se le puso inmediatamente en libertad, ya que las diligencias de investigación resultaron favorecidas por tal testimonio, amén que la rebaja de la pena, inevitable, no ha sido excesiva.

Por lo demás ni la adicción ni los antecedentes penales restan credibilidad a una confesión corroborada. Además el recurrente, según el factum, tenía mayor número de antecedentes penales que el coimputado Luis Miguel . En realidad los tres acusados varones poseían antecedentes penales no computables.

Respecto al pago de 5.000 ptas, requerido por Luis Miguel , para compensar su silencio, según declaró en el plenario, nos está indicando que una persona que es capaz de exigirlo a otras determinadas, es indicativo, si no quiere incurrir en acusación y denuncia falsa, que algo tuvieron que ver los otros acusados en la importación de cocaína del Perú. El acusado Luis Miguel , al encontrarse ante una situación de 'chivo expiatorio' de unos hechos cometidos no solo por él, sino por otros, y ante la inexistencia de apoyos por parte de aquéllos, decidió, por razones de justicia y aunque le resultase odioso y mereciere la reprobación de otros reclusos, delatarlos y contar la verdad.

3.A la vista de la endeblez de los argumentos alegados el Tribunal de instancia contó con pruebas de cargo contundentes:

a) La rotunda y clara imputación de un coacusado.

b) Tal manifestación fue corroborada por la gran cantidad de contactos telefónicos entre el teléfono de Luis Miguel , y el utilizado por el recurrente.

c) Analizado por la policía judicial el archivo de uno de los teléfonos que llevaba Luis Miguel aparece el registro de un mensaje al buzón de voz enviado el 27 de marzo de 2010 al teléfono NUM006 , utilizado por Rodolfo .

d) Ausencia de explicaciones convincentes por parte del recurrente justificativos de esa cantidad de llamadas precisamente en los días en que se está ejecutando el delito.

Por todo lo expuesto el motivo no puede prosperar.

RECURSO DE Luis Miguel

SEXTO.-Este recurrente articula como infracción de ley ( art. 849.1º L.E.Cr .) un motivo único por inaplicación de los arts. 21.7, en relación al 21.1º y 20.2º, así como el 376 todos ellos del Código Penal .

1.En realidad lo pretendido por el recurrente es que se le aplique la atenuante de drogadicción, como cualificada, simple o analógica, por un lado, y que la atenuación por analogía aplicada por el Tribunal de los arts. 21.7 y 21.4 C.P ., se sustituya por la más intensa del art. 376 C.P ., con reducción penológica prevista para los arrepentidos.

2.Comenzando por la última queja, el Tribunal actuó correctamente al no estimar concurrente el art. 376 C.P . En primer término por no resultar acreditada la primera de las condiciones de imperativa observancia. Ningún dato existe que nos indique que la declaración del recurrente ha tenido como principal motivo impulsor 'el abandono voluntario de sus actividades delictivas'. Incluso su confesión fue tardía, cuando se percató que de todos los partícipes en el delito el único que iba a soportar las consecuencias del mismo era él, y quiso remediar ese agravio comparativo que, por cierto, le acarreó problemas carcelarios con otros reclusos.

Respecto a la atenuante de drogadicción la Sala de instancia desarrolló con plena corrección tal pretensión llegando a la conclusión de su improcedencia.

En efecto para la estimación de una atenuante de esta naturaleza esta Sala ha establecido unos criterios, que no favorecen al recurrente. Entre ellos:

1) El consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. Así pues el simple hábito del consumo de drogas no reduce la responsabilidad criminal.

2) La drogadicción ha de estar probada y ser grave en el momento de la comisión de los hechos.

3) Tal drogadicción o consumo ha de constituir el desencadenante del delito, de tal suerte que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho para proveerse los medios de ingestión inmediata en evitación de una posible crisis de abstinencia.

Constituye una compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, resultándole difícil resistir. Esta relación entre el estado compulsivo y el delito integra lo que se ha denominado 'funcionalidad de la atenuación'.

4) Ha de resultar acreditado que ese constreñimiento del sujeto ha producido una relevante restricción a la libertad de obrar o influido seriamente en su conciencia, de modo que resulte reducida la imputabilidad.

5) Finalmente en la práctica tal atenuante no operará cuando el objeto del delito lo integra una gran cantidad de droga, pues para su estimación la nota de 'funcionalidad' hace que aparezca evidente una vinculación del comportamiento a las necesidades perentorias de consumo (véase STS 198/2011, de 11 de marzo ), o también como ha declarado esta Sala 'en operaciones de notoria importancia, el volumen de las mismas excluye la obtención de medios para satisfacer la propia adicción, pues amén de que usualmente posee el sujeto disponibilidad suficiente de droga, se superpondría un ánimo de lucro que no permitiría la aplicación de la atenuación'.

Por consiguiente y ante las certeras argumentaciones de la Audiencia procede desestimar el motivo.

SÉPTIMO.-Las costas se impondrán a los recurrentes Luis Miguel , Rodolfo y Jeronimo , y se declararán de oficio las de Crescencia , todo ello de conformidad al art. 901 L.E.Cr

Fallo

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓNpor infracción de ley, con estimación del motivo único respecto a la acusada Crescencia ; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, en causa seguida contra los mismos y otros por delito contra la salud pública. Se declaran de oficio las costas procesales.

Asimismo, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓNinterpuestos por las representaciones de los acusados Rodolfo , Luis Miguel y Jeronimo contra indicada sentencia, condenando a dichos recurrentes al pago de las costas procesales correspondientes a sus respectivos recursos. Y, comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Andres Martinez Arrieta Jose Ramon Soriano Soriano Jose Manuel Maza Martin Miguel Colmenero Menendez de Luarca