Sentencia Penal Nº 710/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 612/2014 de 24 de Junio de 2014

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071
Teléfono: 914934442,4443,4430
Fax: 914934563
NG 914934564
37051530
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION 17ª
MADRID
ROLLO GENERAL DE SALA: PAB 612/2014
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 901/2014
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 42 DE MADRID
MAGISTRADOS:
D. JESÚS FERNÁNDEZ ENTRALGO
D. JOSE LUIS SÁNCHEZ TRUJILLANO ( Ponente)
Dª. Mª JESÚS CORONADO BUITRAGO
La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia,
ha dictado,
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY,
la siguiente
SENTENCIA Nº 710/14
En Madrid, a 24 de junio de 2014
VISTA en Juicio Oral y público ante la Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de
Madrid, el rollo arriba referenciado Procedimiento Abreviado nº 901/14 procedente del Juzgado de Instrucción
nº 42 de Madrid, seguida por un delito contra LA SALUD PÚBLICA, contra Arcadio , de nacionalidad
brasileña, nacido en Sao Paulo (Brasil) el día NUM000 .1989, hijo de Calixto y de Concepción y con
Pasaporte brasileña nº NUM001 ; habiendo sido partes, el Ministerio Fiscal dicho acusado representado por
la Procuradora doña Mª Concepción Villaescusa Sanz y defendido por la Letrado Miguel Ángel Fernández
Crespo.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS SÁNCHEZ TRUJILLANO, quien expresa el
parecer de la mayoría del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en su escrito de calificación provisional calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , en relación con el artículo 369.1 5º del mismo cuerpo legal , reputando como responsable del mismo en concepto de autor al acusado Arcadio , de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal vigente, en quien no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó la imposición de la pena de SIETE AÑOS (7) DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y MULTA de CUATROCIENTOS MIL EUROS (400.000 #).



SEGUNDO.- La defensa solicitó la libre absolución de su patrocinado.



TERCERO.- Comenzado el acto del juicio oral, la Presidente preguntó al acusado si conocía la acusación que existía contra él y si se consideraba autor del delito que se le imputaba, respondiendo Arcadio que conocía tal acusación y que asumía su participación en los hechos, cosa que no impidió la celebración del acto del juicio oral en donde el acusado reconoció los hechos objeto de acusación.

En trámite de conclusiones definitivas, por el Ministerio Fiscal se modificaron las conclusiones provisionales en relación con la pena, pasando a pedir, en cuanto a la pena privativa de libertad, la de seis años y un día de prisión, elevando a definitivas el resto de sus pretensiones en cuanto a las penas pero modificando, igualmente, las conclusiones en cuanto al plazo de expulsión, que lo redujo a la mitad de la condena-en vez de la pretensión sostenida inicialmente, relativa al hecho de ser expulsado una vez que hubiera accedido el acusado el tercer grado o hubiera cumplido las tres cuartas partes de la condena impuesta-.

HECHOS PROBADOS El acusado, Arcadio , fue detenido sobre las 13:30 horas del día 30 de enero de 2014, en la Terminal 4 del Aeropuerto de Madrid Barajas cuando se hallaba en tránsito pues provenía de Sao Paulo, Brasil, desde donde había llegado en el vuelo NUM002 y se disponía a tomar el vuelo NUM003 con destino a Ibiza, habiendo facturado como equipaje, una maleta tipo trolley, marca 'LANSAY' y dos neceseres los cuales tenían, en la estructura metálica que les servía de armazón, oculta en diversos canutillos sustancia en polvo blanco que, tras oportuno análisis pericial, resultó consistir en cocaína.

El total de la droga incautada al acusado son 1.194,2 gramos procedentes de la estructura del trolley con una riqueza media del 83,7% y 480,7 gramos procedentes de la estructura de ambos neceseres intervenidos con una riqueza media del 82,3% lo que supone 1.390,167 gramos de cocaína pura la cual habría alcanzado en el mercado el valor de venta al por menor de 23.013,88 euros.

El acusado se encuentra en prisión provisional a consecuencia de estos hechos desde el 31 de enero de 2014.

El acusado no ha aportado documentación alguna que le permita permanecer en España. Tampoco consta la existencia de razón alguna que justifique su permanencia en España.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública por tráfico ilegal de sustancias de las que causan grave daño a la salud, en su subtipo agravado de ser de notoria importancia la cantidad objeto del delito, previsto y penado en los artículos 368 y 369.1 5º del Código Penal , del que es criminalmente responsable, en concepto de autor Arcadio , por quien mantiene acusación el Ministerio Fiscal.

Arcadio , el acusado, por su parte, declaró que son ciertos los hechos y que se le ofreció al transporte de cocaína desde Brasil aunque no sabía, a ciencia cierta, la cantidad objeto de tal transporte, que el mismo venía oculto en un doble fondo y que tenía que ponerse en contacto con un chaval que se llama Isaac en Palma de Mallorca concluyendo por decir que habían acordado recibir 10.000 # -por el trasporte-.

Concurren todos los elementos constitutivos de dicha figura delictiva: 1. El objeto de la conducta típica aparece delimitado con la expresión drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas.

Constituye un elemento normativo del tipo objetivo del injusto, que hay que integrar por remisión a la Convención única de Naciones Unidas sobre estupefacientes, firmada en Nueva York el 30 de marzo de 1961 (ratificada por España el 3 de enero -BOE, de 23 de abril de 1966), enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972 (BOE de 15 de febrero de 1977), texto de 8 de agosto de 1975 (BOE, 3 y 4 de noviembre de 1981) y al Convenio sobre Psicotrópicos, firmado en Viena, el 21 de febrero de 1971 (instrumento de Adhesión, de 2 de febrero de 1973, BOE de 9 y 10 de setiembre). A las Listas I, II y IV de la Convención remitía el artículo 2.1 de la Ley 17/1967, de 8 de abril . A ellas, y a la aneja al Convenio de 1971, reenvía la doctrina jurisprudencial (a título de ejemplo, las Sentencias de 1 de junio y 15 de noviembre de 1984 ), en virtud de lo establecido en el artículo 96.1 de la Constitución Española, en relación con el 1.5 del Código Civil .

Por otra parte, a partir de la diferenciación establecida por la Ley 8/1983, de 25 de junio, de reforma urgente y parcial del Código Penal, mantenida en la redacción del artículo 368 del vigente, entre sustancias que causen o no grave daño a la salud, la cocaína constituye droga gravemente nociva para la salud, según doctrina jurisprudencial reiterada, que invocan, como tal, ya las Sentencias de 27 de enero de 1986 , 16 de febrero y 7 de julio de 1988 , y 21 de diciembre de 1989 ).

2. El elemento objetivo, en su vertiente dinámica, está representado por la conducta dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de las drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, extendiéndose el tipo a su mera posesión con este último fin ( Sentencias de 19 de setiembre y 21 de diciembre de 1983 ; 31 de enero y 10 de abril de 1984 ).

En el presente caso las cantidades de sustancia aprehendidas revelan por sí solas el posterior destino de comercialización en el mercado clandestino conforme a reiterada doctrina jurisprudencial.

3. Se precisa, en fin, la concurrencia de un elemento subjetivo: el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico; de su ilicitud; y un ánimo tendencial, dirigido a la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo, mediante el cultivo, fabricación o tráfico de aquéllas ( Sentencias de 19 de setiembre y 21 de diciembre de 1983 ; 31 de enero y 10 de abril de 1984 ).

En las condiciones expuestas, ha de considerarse autor de los hechos imputados al procesado por el reconocimiento a que antes se hizo mención, no excluyendo ni disminuyendo su responsabilidad el extremo concreto de desconocer la cualidad- pureza- y la cantidad de droga que tenía que transportar por aplicación del principio de ignorancia deliberada- cfr. STS de 5 de febrero de 2.008 , por la cual '...como recuerda la STS.

990/2004 de 15.9 , nos encontramos con un partícipe en un episodio de tráfico de drogas en el que el acusado no muestra un conocimiento equivocado, sino mera indiferencia -como mínimo, con consentimiento en la participación fuese cual fuese la droga objeto del tráfico ilícito Así pues, cuando el supuesto desconocimiento de la concreta cantidad de droga es consecuencia de la indiferencia del autor, no se excluye el dolo pues en estos casos el autor sólo tiene una duda pero no obra por error o ignorancia, ya que sabe que los hechos pueden ser delictivos y, sin embargo, acepta realizar la acción y a las situaciones de 'ignorancia deliberada' se refieren las SSTS. 19.2.2000 y 16.7.2001 , 446/2002 de 22.5 , 2075/2002 de 11.12 , 420/2003 de 20.3 , 626/2003 de 30.4)...' Agotado, pues, el problema jurídico planteado desde el punto de vista de la prueba, en cuanto que una de las acciones imputadas tenía por objeto la promoción, el favorecimiento o la facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas o sustancias estupefacientes- e indudablemente a Arcadio se le detuvo en el momento en que se encontraba realizando determinado acto de transporte- la misma integra el delito mencionado por lo que procede la condena de Arcadio , condena que habrá de atemperarse a la petición de las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal de seis años y un día de prisión- que se habría de corresponder, a su vez, con la mínima correspondiente al delito imputado-.

Dicho lo que antecede, es el momento de resolver la cuestión relativa a la expulsión-solicitada por el Ministerio Fiscal, al amparo de lo dispuesto en el art. 89 del Código Penal .

Habida cuenta de la modificación efectuada por el Ministerio Fiscal en trámite de conclusiones, habrá de proceder, de conformidad con lo dispuesto en el art. 89 del Código Penal , la expulsión de Arcadio del territorio nacional una vez que cumpla la mitad de la condena-tres años-.



SEGUNDO.- Es responsable criminalmente en concepto de autor Arcadio de conformidad con lo establecido en los artículos 27 y 28 del Código Penal .



TERCERO.- . No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal en el acusado.



CUARTO.- Las costas del juicio serán impuestas, por imperativo del artículo 123 del Código Penal , a los penalmente responsables del delito o falta.

Los instrumentos y efectos del delito, no pertenecientes a terceros no responsables de la infracción, por imperativo del artículo 127 del Código Penal , serán decomisados -a menos que, por no guardar proporción su valor con la naturaleza y gravedad del hecho (y no es éste el caso), se acuerde otra cosa- y se les dará el destino prevenido por su artículo 128 del Código Penal .

Vistos además de los preceptos legales aplicables, los artículos de general y pertinente aplicación;

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Arcadio como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias de las quecausan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia A LA PENA DE SEIS AÑOS DE PRISIÓN Y UN DÍA, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 160.000 # así como al pago de las costas procesales, habiendo de expulsársele del territorio nacional una vez que tenga cumplida la mitad de la condena.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Arcadio al pago de las costas procesales causadas en el presente procedimiento.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente ocupada a la que se dará el destino legalmente establecido.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, será de abono la totalidad del tiempo que el acusado permaneció privado cautelarmente de libertad por esta causa.

ESTA SENTENCIA NO ES FIRME. CONTRA ELLA CABE INTERPONER RECURSO DE CASACIÓN, QUE HABRÁ DE PREPARARSE, EN LA FORMA PREVISTA POR LOS ARTÍCULOS 854 Y 855 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL , DENTRO DE LOS CINCO DÍAS SIGUIENTES A SU ÚLTIMA NOTIFICACIÓN ESCRITA.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Así, por esta sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dicta, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.