Acerca de operadores lógicos
Última revisión
07/10/2021
Sentencia Penal Nº 710/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1602/2019 de 20 de Septiembre de 2021
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 122 min
Orden: Penal
Fecha: 20 de Septiembre de 2021
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: FERRER GARCIA, ANA MARIA
Nº de sentencia: 710/2021
Núm. Cendoj: 28079120012021100699
Núm. Ecli: ES:TS:2021:3449
Núm. Roj: STS 3449:2021
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 20/09/2021
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 1602/2019
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 16/09/2021
Ponente: Excma. Sra. D.ª Ana María Ferrer García
Procedencia: Audiencia Nacional
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
Transcrito por: JLA
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 1602/2019
Ponente: Excma. Sra. D.ª Ana María Ferrer García
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
Dª. Ana María Ferrer García
D. Pablo Llarena Conde
Dª. Susana Polo García
D. Javier Hernández García
En Madrid, a 20 de septiembre de 2021.
Esta Sala ha visto el recurso de casación num. 1602/19 (al que se ha acumulado el recurso de casación num. 1946/19) por infracción de ley interpuesto por la Acusación Particular Agrupada AP1 representada por el procurador D. Raúl Sanguino Medina bajo la dirección letrada de D. José Antonio Tuero Sánchez, y por la Asociación de Consumidores en Acción (FACUA) representada por la procuradora Dª. Patricia Rosch Iglesias bajo la dirección letrada de D. Fernando Alejandro García, contra los autos de fecha 6 de marzo de 2019 y 11 de marzo de 2019 dictados por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional en los Rollos 99/19 y 97/19 respectivamente). Han sido partes recurridas la mercantil VOLKSWAGEN GROUP ESPAÑA DISTRIBUCIÓN S.A. representada por el procurador D. Isidro Orquín Cedenilla bajo la dirección letrada de D. Luis Jordana de Pozas Gonzálbez, la mercantil VOLKSWAGEN A.G. representada por el procurador D. Alejandro Escudero Delgado bajo la dirección letrada de D. Javier Sánchez-Junco Mans y el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Ana María Ferrer García.
Antecedentes
SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal emitió dictamen favorable a la asunción de la competencia por parte de la Audiencia Nacional y de éste Juzgado Central, para llevar a efecto la investigación, conforme a lo dispuesto en el artículo 65 de Ley de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por tratarse presuntamente de un delito de defraudación que puede producir perjuicio patrimonial en una generalidad de personas en el territorio de más de una Audiencia, sin perjuicio de la concurrencia de elementos típicos de otras conductas punibles conexas con la anterior, alegando que:
TERCERO.- Con posterioridad a la querella inicial, se presentaron otras querellas por parte de la Procuradora Dª. Fuencisla Martínez Mínguez, en representación de la ASOCIACION INTERNACIONAL ANTIFRAUDE PARA LA DEFENSA DE AFECTADOS POR MOTORES VOLKSWAGEN Y OTROS, por delitos de Estafa, Publicidad engañosa, contra la Hacienda Pública, Falsedad y contra el Medio Ambiente contra GRUPO VOLKSWAGEN, VOLKSWAGEN AUDI ESPAÑA S.A. y SEAT S.A., por parte de Dª. Isabel Sánchez Ridao en representación de la ASOCIACION DE PERJUDICADOS POR ENTIDADES FINANCIERAS, por delitos de Estafa, contra el Medio Ambiente y de Publicidad fraudulenta contra VOLKSWAGEN AG, VOLKSWAGEN AUDI ESPAÑA S.A. y SEAT S.A y todas aquellas personas que en el momento de los hechos formaban parte de los órganos de administración de las citadas mercantiles.
CUARTO.- Al inicio de la investigación ,se acordaron como primeras diligencias:
- Interesar del Ministerio de Industria, Energía y Turismo, la totalidad de la información que haya podido reunir hasta el momento acerca de los hechos investigados, con inclusión del dictamen de la Agencia Medioambiental de los EEUU (EPA), informe acerca de dictámenes periciales que, en su caso, se hayan efectuado en corroboración del dictamen de la EPA e informes que haya recibido sobre la materia del Grupo Volkswagen y entidades involucradas.
- Solicitar del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente los dictámenes periciales que, en su caso, se hayan realizado sobre los vehículos supuestamente manipulados al objeto de determinar su grado de emisiones nocivas.
- Requerir al Grupo Volkswagen para la remisión a este Juzgado de la totalidad de los comunicados oficiales emitidos acerca de este asunto, relación en formato digital Excel o similar de los vehículos afectados vendidos en España, el organigrama del grupo en España con especificación de funciones vinculadas a los hechos y determinación del personal responsable del mismo, la identificación de la empresa a la que se encargó la fabricación del software, informe acerca de la instalación del citado programa informático, con especificación del departamento encargado de ello en España, informe acerca de las medidas adoptadas, en su caso, para la subsanación del perjuicio causado e informe relativo a las medidas de control y supervisión que, en su caso, hubieran dispuesto para su prevención con anterioridad a la comisión de los hechos.
- Librar comunicación a la Fiscalía General del Estado a fin de que, ante la eventualidad de que alguna Fiscalía especializada/Fiscal especialista estuviera/n practicando diligencias de investigación por los hechos indicados, se proceda en su caso, conforme a lo establecido en el art 773 de la LECR y 5 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal.
QUINTO.- Además de las entidades querellantes anteriormente citadas, se han constituido como acusación particular en el procedimiento, al amparo de la nueva regulación del art.109 bis de la L.E.Criminal, la Unión de Consumidores de Cataluña, FACUA-Consumidores en Acción, APROVEDI-Asociación independiente de propietarios de vehículos diesel afectados por las emisiones de gases, además de personas físicas individuales que han sido agrupadas en tres acusaciones particulares, englobando todas ellas a un número aproximado de 9.000 perjudicados, cifra que se incrementa regularmente con nuevas personaciones de acusaciones particulares y actores civiles.
SEXTO.- Las indicadas partes activas, en el transcurso de la presente investigación han solicitado, además de otras diligencias de carácter técnico pericial y documental, la toma de declaración en concepto de investigados/ testigos de las siguientes personas: D. Salvador- Presidente Grupo VW- D. Secundino - Ex Presidente VW . D. Florian- Consejero Delegado VW-, D. Ambrosio de VOLKSWAGEN AUDI ESPAÑA S.A, D. Hugo de VOLKSWAGEN NAVARRA SA, D. Luis de SEAT SA, de SEAT SA , D. Jacinto,D. Javier, D. Jesús y D. Jorge, POR VOLSKWAGEN D. Justo, D. Lázaro, D. Leonardo, D. Lorenzo, D. Lucio, D. Marcelino, D. Mateo y D. Maximiliano, por SEAT D. Nemesio, D. Norberto, D . Olegario, D. Paulino, D. Pio y D. Ramón.
SEPTIMO.- Por la Fiscalía de Braunschweig ( Alemania), en comunicación de 13 de Julio de 2018, en respuesta a la Comisión Rogatoria emitida por este Juzgado el 28 de abril del 2016, se participa que, '
OCTAVO.- De la citada comunicación de la Fiscalía de Braunschweig se confirió traslado al Ministerio Fiscal y a las demás partes para alegaciones.
NOVENO.- El Ministerio Fiscal en su informe de alegaciones de fecha 14 de Septiembre del año en curso, realiza una exposición en la que concluye que :
'
DECIMO.- Por la Procuradora Sra. Rosch Iglesias, en representación de la Asociación de Consumidores y Usuarios Consumidores en Acción - FACUA , se manifiesta su oposición a que se ceda la investigación a las autoridades de Alemania. En síntesis, dicha parte alega que el argumento principal esgrimido tanto por la Fiscalía de Braunschweig (Alemania) en sus diferentes escritos, así como por la Fiscalía de la Audiencia Nacional mediante su informe de fecha de 14 de septiembre del presente año es la imposibilidad de continuar con el procedimiento al haberse condenado a Volkswagen AG a la multa impuesta por la Fiscalía de Braunschweig, lo cual supuestamente supondría una hipotética vulneración del artículo 50 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea y el artículo 54 del Convenio de Aplicación del Acuerdo Schengen. Sin embargo, a la vista de la traducción de la resolución administrativa dictada el pasado mes de junio por la Fiscalía de Braunschweig, aportada por la representación de VOLKSWAGEN AG mediante escrito de 12 de julio de 2018, así como por el oficio remitido por la susodicha Fiscalía el 13 de julio de 2018 cuya traducción se ha aportado el 11 de septiembre del 2018, resultaría jurídicamente imposible la vulneración del principio
La sanción de la Fiscalía de Braunschweig se fundamenta en el incumplimiento de los artículos 130, apartado 1, 9, apartado 2, n°2, de la Ley alemana sobre Infracciones Administrativas. Es decir, la sanción se impone por una
Se investiga la publicidad con la que se vendieron los vehículos afectados haciendo creer a los consumidores, con obvias convicciones ecológicas, que estaban adquiriendo un coche poco contaminante y respetuoso con el medio ambiente, siendo un elemento determinante para decantarse por su adquisición; Se investiga, además, los posibles daños medioambientales que dicha emisión ilegal e indiscriminada ha podido ocasionar; Y por último, se encuentra la instrucción abierta para investigar los daños que la mercantil ha podido ocasionar a los coches por la 'modificación' del aludido software. A la vista de todo lo expuesto, resulta imprescindible analizar si la continuación del presente procedimiento vulneraría el principio
Identidad fáctica: Existe una absoluta discrepancia entre los hechos sancionados en Alemania y los hechos instruidos en este Juzgado. Los hechos sancionados en Alemania se corresponden con la omisión o dejadez del deber de supervisión e inspección de los mecanismos empresariales tendentes a garantizar el cumplimiento de la ley, mientras que los hechos objeto de la de la presente litis se corresponden con la alteración del nivel de emisiones de gases contaminantes, la publicidad de los vehículos, su puesta a la venta, deterioro del medio ambiente y, posiblemente, afectación de los vehículos de los consumidores tras la 'reparación' y eliminación del software prohibido. A la vista de ello, no puede considerarse que la falta de control/supervisión y el resto de los hechos que son instruidos en este Juzgado formen parte de un conjunto indisoluble. Se tratan de hechos diferenciados que, además, no requieren de su coexistencia para poder ser sancionados. Así las cosas, la falta de unas medidas de control y supervisión pueden ser valorados y sancionados con independencia de que dicha omisión haya coadyuvado a que se hayan realizados hechos ilícitos; Del mismo modo, la comisión de hechos ilícitos puede ser valorada y sancionada con independencia de que hubieran existido medidas de control y supervisión suficientes.
Identidad de fundamento: También se discrepa entre los fundamentos que han permitido sancionar en Alemania y aquellos que nos permiten presumir la tipicidad de los hechos instruidos en España. La sanción por incumplimiento de supervisión de explotación y empresas no requiere, por su propia naturaleza, de la afección de derechos e intereses de terceros, sancionándose la mera
Entendemos que podría ser conveniente que la respuesta reúna los requisitos del artículo 30.5 de la susodicha ley, sobre todo los que sigue:
Con tales datos, la Fiscalía de Braunschweig podrá comprobar sin mayor inconveniente la inexistencia de conflicto de jurisdicción al no existir en ambos países un procedimiento dirigido contra la misma persona, por los mismos hechos y con la misma fundamentación. Además de ello, resultaría imprescindible aportar los datos, de las víctimas de la infracción penal y medidas de protección que hayan sido adoptadas en relación con las mismas. Dicho dato resulta imposible otorgarlo en estos momentos puesto que no existe en la Audiencia Nacional un registro de todas las víctimas afectadas en España de los hechos presuntamente delictivos, tan sólo de aquellos que han sido aportados por las partes personadas. La identificación de dichas víctimas resultaría imprescindible, en caso de un hipotético conflicto de jurisdicción, para que sus derechos puedan tenerse en cuenta y ser defendidos en un poco probable procedimiento judicial en Alemania.
Finaliza dicha parte sus alegaciones, indicando que en todo caso, y pese a que se ha acreditado la falta de conflicto jurisdiccional, tampoco podría cederse la instrucción del procedimiento según los criterios establecidos en el artículo 32.5 de Ley 16/2015, de 7 de julio, por la que se regula el estatuto del miembro nacional de España en Eurojust, los conflictos de jurisdicción, las redes judiciales de cooperación internacional y el personal dependiente del Ministerio de Justicia en el Exterior. En concreto, con independencia de la creación e instalación del software fraudulento de los vehículos afectados, ha de ponderarse los siguientes aspectos:
- Se ha procedido a la venta de 723.832 vehículos en España (según consta en la sanción de la Fiscalía de Braunschweig).
- Para la venta de dichos vehículos se han realizado diferentes campañas publicitarias que, de forma fraudulenta, manifestaban unas características
ecológicas de la que los vehículos carecían.
- Se ha procedido a la 'modificación' del software de los vehículos vendidos en España produciendo en muchos de ellos desperfectos que han causado un perjuicio económico adicional a las víctimas.
Lo anterior ha de incardinarse, además, con el obvio interés de la víctima y la necesidad de reparación de los perjuicios causado por los hechos investigados, reparación que se frustraría en caso de derivarse el procedimiento a Alemania. Por último, no podemos dejar de mencionar que en España existe una tipificación específica de tales hechos (actualmente englobados en los artículos 248.1, 248.2.b, 249, 282 y 325 y siguientes del Código Penal), pudiendo ser imputable la persona jurídica, lo cual no puede suceder en Alemania según su normativa penal. Todo afectado, víctimas de los delitos instruidos en la presente, se encontrarían privados de sus más elementales derechos otorgados por la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito, que recoge la exigencia de mínimos ordenada por la Directiva 2012/29UE del parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, por la que se establecen normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos, y por la que se sustituye la Decisión marco 2001/220/JAI del Consejo. En concreto, las víctimas se verían absolutamente privadas a recibir ningún tipo de información sobre la causa penal, ante encontrarse la misma fuera de su territorio nacional con los obstáculos obvios para contactar con las autoridades judiciales correspondientes. Resulta además virtualmente imposible que los consumidores afectados puedan personarse en un procedimiento conocido en Alemania para poder defender sus derechos e Intereses por los costes que ello podría llegar a suponer. Del mismo modo, se encontraría gravemente perjudicada la justicia restaurativa, máxime a la vista de la renuncia expresa por parte de la Fiscalía de Braunschweig a recibir traducción de los autos españoles, lo cual resultaría imprescindible para, al menos, asegurar la defensa de las víctimas personadas en el procedimiento al constar en estos los datos de identificación de los mismos. Dicha reparación, no obstante, quedaría plenamente asegurada en España desde el propio seno del procedimiento penal. Por su parte, el Procurador Sr. Campal Crespo en la representación que ostenta, igualmente manifiesta su oposición en las alegaciones siguientes:
El origen de la investigación fue el reconocimiento, por parte de la entidad Volkswagen, de la instalación de un software que permitió falsear los resultados de los test de homologación de los vehículos que llevaban instalado el motor Diesel EU5 tipo EA189. No obstante lo anterior las consecuencias de su instalación, y los delitos y responsabilidades en las que pudiera haberse incurrido son diferentes en uno y otro estado. En España han sido solicitadas diversas diligencias a las que se ha opuesto el Ministerio Fiscal, y que el Juzgado no ha admitido argumentado, someramente, que no era el momento procesal oportuno. En momento alguno se ha identificado el momento en el que se consideraba procedente la realización de las diligencias solicitadas. Dicha negativa ha venido dilatando, injustificadamente, la tramitación de las presentes diligencias.
Por parte de las autoridades alemanas no se ha prestado colaboración alguna en la identificación de las personas implicadas en la trama, no ha sido remitida información alguna, ni tramitado ninguna de las comisiones rogatorias solicitadas por el Juzgado. La Autoridad alemana se ha negado a la entrega de información alegando que se estaba analizando la abundante documentación incautada. No obstante lo anterior en momento alguno ha prestado la colaboración solicitada. En momento alguno se ha identificado la intervención de la filial española de Volkswagen, SEAT, S.A. que fabrica varios modelos, y los responsables que han intervenido. No han sido remitido informe alguno, a pesar de haber sido requerida su remisión, en el que se determine el alcance del fraude cometido y las consecuencias derivadas del mismo.
La sanción acordada con el fabricante, como expresamente viene a indicarse en la resolución entregada por el mismo en fecha 28 de septiembre de 2018, se corresponde con una infracción administrativa que, como persona jurídica, ha asumido Volkswagen por no haber dado cumplimiento al artículo 130 de su ley administrativa, que supone una infracción del deber de supervisión necesaria para evitar las infracciones en la empresa. Se desconoce la implicación del fabricante 'Robert Bosch GmbH' toda vez que, a pesar del tiempo transcurrido y los requerimientos efectuados por esta parte, y las comisiones rogatorias acordadas, no se ha dado cumplimiento y tramite a las mismas por las autoridades alemanas. Por último, la denegación de la práctica de las diligencias solicitadas por las acusaciones particulares ha imposibilitado concretar el alcance del fraude cometido, la delimitación e identificación de los afectados, el alcance de los daños ocasionados, y las consecuencias derivadas de la intervención en los vehículos.
En definitiva, no se ha identificado los responsables de la posible actuación objeto de instrucción, ni la residencia de los posibles responsables, alcance de su intervención, ni se ha podido identificar cada uno de los afectados.
El informe emitido por el Ministerio Fiscal, sobre la asunción de la Instrucción por parte de las autoridades alemanas, viene fundamentado sobre la Ley 16/2015, de 7 de julio, por la que se regula el estatuto del miembro nacional de España en Eurojust, los conflictos de jurisdicción, las redes judiciales de cooperación internacional y el personal dependiente del ministerio de justicia en el exterior. En primer lugar, y sin perjuicio de los motivos por los que esta representación se opone a la remisión solicitada, en el presente caso no se ha dado cumplimiento a ninguno de los requisitos establecidos en la citada ley para aplicación efectiva de la pretendida remisión. La Fiscalía Superior de Braunschweig simplemente ha realizado un ofrecimiento de asunción de la instrucción, indicando expresamente que debe renunciarse a la traducción de las presentes Diligencias Previas. Dicha renuncia deja en evidencia el consecuente y directo perjuicio que se le causará no sólo a los afectados ya personados, sino a los que pudieran personarse. En momento alguno ha expuesto de forma detallada el contenido de la instrucción llevada a cabo, ni cuál es la tipificación de los delitos objeto de la misma, no ha identificado los posibles responsables, y en modo alguno ha identificado a las víctimas de las infracciones penales.
En definitiva, no ha justificado en forma alguna la petición formulada, ni se ha identificado detalladamente los hechos objeto de instrucción, la tipificación que hacen de los hechos investigados, las responsabilidades penales y civiles en las que se podría incurrir, los posibles investigados, las víctimas de la actuación desarrollada, así como la protección que pudiese ofrecerse a los perjudicados, no sólo de la resolución que se alcanzase, sino de las consecuencias que se pueden derivar de la actuación desarrollada, y las garantías que ostentan los perjudicados en el seno del procedimiento.
Prosigue dicha representación alegando vulneración a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la CE y a la proscripción de la indefensión, citando jurisprudencia al respecto, En el presente caso, se produciría una limitación de acceso al proceso al procedimiento toda vez que la misma Fiscalía de Braunschweig, ya ha expresado que debe renunciarse expresamente a la traducción de las presentes diligencias. Deja en evidencia la Fiscalía alemana que en ningún caso va a tener en consideración ni la instrucción llevada a cabo en España, ni va a atender ninguna de las alegaciones formuladas por cada una de las acusaciones Particulares personadas en representación de las victimas del fraude.
Por tanto, considerando que cada uno de los personados en las presentes diligencias, y aquellos que pudieran personarse, son titulares de un derecho e interés legítimo que ha sido invocado, no puede ser restringido el derecho de los afectados al acceso a la instrucción cuando no existe norma alguna que lo limite. Resulta evidente que, como expresamente ha manifestado la Fiscalía de Braunschweig, la remisión de las actuaciones a las autoridades alemanas supone un obstáculo que limita el acceso a la justicia (principio pro actione) de cada uno de los afectados en España.
De contrario a lo manifestado por el Ministerio Fiscal, la instrucción llevada a cabo en las presentes Diligencias Previas no puede producir la supuesta vulneración del principio 'ne bis in ídem' toda vez que, sin perjuicio que la autoridad alemana no ha identificado en su integridad el objeto de su instrucción, alegando vagamente el volumen de documentación incautada, no se cumple los requisitos que vienen siendo establecidos para considerar que pudiera producirse una vulneración del referido principio.
En primer lugar, no se produce una identidad objetiva. No sólo no han sido identificados y relacionados cada uno de los posibles autores de los hechos que son objeto de investigación, sino que, de la instrucción llevada a cabo hasta el momento, no se ha podido identificar a todos y cada uno de los sujetos que pudieran haber tenido alguna responsabilidad, ni ha sido identificado el alcance del perjuicio causado, por el fraude cometido, y expresamente reconocido, y su posterior intervención. Y esa falta de identidad objetiva imposibilita determinar si pudiera haber responsables de los mismos en España.
No debe obviarse que SEAT fabrica sus vehículos en España y es una filial Española del Grupo Volkswagen. No constando la asunción de esa instrucción. Tampoco se ha identificado, dentro esa identidad objetiva, las consecuencias penales en las que se ha incurrido por la falsedad de documentos públicos en España para la obtención de las preceptivas homologaciones y subvenciones acordadas atendiendo a la falsedad cometida. No existe identidad objetiva en la responsabilidad en la que se incurre en cada estado miembro. Debemos tener presente, aun sin haber podido delimitar definitivamente el alcance penal de las infracciones cometidas, que el daño moral no se encuentra regulado en el derecho Germano y, por tanto, en momento alguno pudieran ser condenados los autores de los delitos investigados por dicho daño. En segundo lugar, en el presente caso no existe identidad fáctica toda vez que nos encontramos ante distintos hechos antijurídicos.
La citada parte, finaliza su escrito realizando una serie de consideraciones sobre las diligencias de investigación acordadas y pendientes de practicar, interesando que de ser considerada la remisión de las actuaciones, la resolución que en su caso se acuerde deberá ser adoptada una vez se haya identificado cada uno de los vehículos afectados, y se le haya realizado, de forma individualizada, el preceptivo ofrecimiento de acciones. Dicho ofrecimiento de acciones deberá contener además las medidas que el Juzgado haya de acordar para garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva, la forma en la que serán representados cada uno de los afectados que estén ya personados, y aquellos que se personen, y los medios con los que se dotará para poder garantizar la tutela judicial efectiva.
La representación procesal de VOLKSWAGEN GROUP ESPAÑA DISTRIBUCIÓN, S.A., en su escrito de alegaciones muestra su conformidad con la solicitud del Ministerio Fiscal, alegando que la Fiscalía no ha hecho sino actuar conforme previene el artículo tercero de su Estatuto Orgánico, que le confiere promover o, en su caso, prestar el auxilio judicial internacional previsto en las leyes, tratados y convenios internacionales y mantener la integridad de la jurisdicción, promoviendo las cuestiones de competencia que sean procedentes, también, claro es, en el plano internacional. La fiscalía de Braunschwweig viene solicitando, con todo acierto en nuestra opinión, la asunción de la investigación en torno al denominado
El Procurador Sr. Navarro Cedillo, en representación de ASAFEM, manifiesta su adhesión a las alegaciones antes citadas de FACUA y del Procurador Sr. Campal Crespo.
El Procurador Sr. Sanguino Medina, en representación de la acusación particular agrupada AP1, se opone a lo interesado por el Ministerio Fiscal indicando en su escrito que en el marco de la reunión de coordinación celebrada en marzo de 2016 en la sede de Eurojust, la delegación alemana ofreció asumir la competencia de todos los procedimientos en curso. Dicho ofrecimiento, tras ser valorado de consuno por diferentes Ministerios, por la Autoridad Judicial y por la Fiscalía General de Cooperación Internacional, fue rechazado, pues se creía conveniente que la Instrucción se llevara a cabo en España. Estas alegaciones se reiteran por medio de Oficio fechado el día 13-07-18 de la Fiscalía de Braunschweig. Habiendo pasado más de 2 años desde la reunión de Eurojust citada, de trasladarse la causa a Alemania, y bajó la premisa expresa de las autoridades judiciales de este país acerca de que no van a traducir ningún elemento de nuestra investigación, lo que se estaría haciendo es, ni más ni menos que echar por tierra los más de 3 años de Instrucción que llevan abiertas las presentes Diligencias Previas.
La citada parte, al analizar la sanción impuesta a Volkswagen en Alemania y sobre los concursos delictuales, reitera básicamente las alegaciones expuestas por el Procurador Sr. Campal Crespo.
En relación al ' supuesto' conflicto de jurisdicción, la parte indica que existen una serie de delitos cuya prosecución sólo se realiza en España:
- Las falsedades documentales/
- Los delitos de publicidad engañosa
- Los daños contra el medio ambiente.
El ' interés de la víctima' es uno de los puntos más claros por el que no cabe la cesión de la Instrucción: las garantías para las víctimas españolas son inexistentes si el procedimiento se va a Alemania. De darse el caso, los afectados se verían privados de recibir algún tipo de información sobre la causa penal, pues la distancia geográfica, la diferencia lingüística y lo complejo del procedimiento harían esto imposible. Y ello, por no hablar de los elevados costes que podría suponer la personación de las personas físicas afectadas en Alemania.
Las alegaciones finalizan con consideraciones sobre las diligencias de investigación realizadas en el presente procedimiento y el resultado de las solicitudes de cooperación judicial internacional emitidas, concluyendo que no existe ninguna obligación de ceder la Instrucción de la causa. No cabe hablar de una vulneración del principio
Pese a lo anterior, en el caso de entender que existe un conflicto de jurisdicción este debe resolverse a favor de España. - De las diligencias realizadas en la instrucción no se acredita que Alemania esté en mejor posición para la Investigación de los hechos acaecidos en España, sino la necesidad de seguir recabando aquí material probatorio. De estimarse la petición del Ministerio Público, los derechos de las víctimas se verían gravemente afectados, desprotegiéndose estas. No se siguen los requisitos y exigencias contenidas en la legislación, tanto nacional como comunitaria, acerca de cómo debe ser la petición de traslado.
Por su parte, la representación de VOLKSWAGEN AG, se adhiere a la petición de la Fiscalía ante el evidente riesgo de que se produzca una vulneración del principio de
Acreditada la concurrencia de un conflicto de jurisdicciones que pudiera vulnerar el indicado principio de
La Procuradora Sra. Gómez Molina en nombre de la Asociación Independiente de Propietarios de Vehículos diesel afectados por las emisiones de gases (APROVEDI) comparte las argumentaciones dadas por las demás acusaciones particulares, haciendo referencia al derecho de resarcimiento de los perjudicados, el cual ha de salvaguardarse en todo caso y bajo cualquier circunstancia y que puede verse afectado si la tramitación del procedimiento es asumida por las autoridades judiciales alemanas, puesto que tanto el eventual acceso a dicha jurisdicción por parte de los consumidores afectados como los costes derivados de ello suponen una traba enorme que, a la postre, desprotegería los derechos de las víctimas, las cuales se verían gravemente afectadas.
La Procuradora Sra. Martínez Mínguez, Procuradora, actuando en representación de la ASOCIACIÓN ANTIFRAUDE VOLKSWAGEN (ASOCIACIÓN INTERNACIONAL ANTIFRAUDE PARA LA DEFENSA DE AFECTADOS POR MOTORES VOLKSWAGEN) Y OTROS, manifiesta su oposición en orden a la asunción por las autoridades judiciales de Alemania de la presente investigación.
No se da el supuesto de hecho del art. 32.1 de la Ley 16/2015 de 7 de julio invocado, toda vez que no existe constancia procesal de la tramitación paralela de dos procesos contra la misma persona y por los mismos hechos. No hay vulneración del principio
Está por determinar qué grado de conocimiento y participación en los delitos investigados tuvieron las personas que instaron las homologaciones, e incluso las entidades con facultades inspectoras y de homologación.
La Fiscalía ha solicitado la inhibición sin acreditar que la totalidad de los delitos indiciariamente cometidos y por los que se sigue acusación en España, tienen su correlato en el Código Penal alemán y por tanto van a ser perseguidos allí. La mayor parte de las diligencias de prueba realizadas en esta instrucción, donde no se ha practicado si quiera un interrogatorio de investigado, han consistido en recabar las investigaciones llevada a cabo en otros países como EEUU y Alemania.
Antes de tomar decisión tan trascendental, como es remitir la causa a las autoridades alemanas, deben practicarse en España las averiguaciones oportunas sobre La remisión de la causa a los Tribunales alemanes, supondría en la práctica privar a los perjudicados de los más elementales derechos reconocidos por nuestro ordenamiento jurídico y reconocidos en la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito, como es, entre otros, el de participación activa en el proceso penal que reconoce el art. 3 de dicha norma, debido a las dificultades y costes que entrañaría la personación en un procedimiento de estas características en Alemania.
UNDECIMO.- En nueva comunicación de 18 de Octubre del presente año, la Fiscalía de Braunschweig insiste en su propuesta de asumir la investigación de las presentes diligencias respecto a todos los investigados. En su literalidad se indica que '.... Una vez consultados los fiscales que están instruyendo aquí las diligencias, seguirán sin poder hacerse públicos los nombres de las personas aquí investigadas puesto que persiste la problemática del principio non bis in ídem. Es por ello que tampoco puedo ofrecer una información negativa, ya que ésta podría permitir extraer conclusiones sobre los investigados en las diligencias aquí instruidas. Sin embargo, sigue absolutamente vigente nuestra propuesta de que el procedimiento penal sea llevado en su totalidad en España. En tanto que el procedimiento español debiera instruirse contra personas que hasta la fecha aún no figuren como acusados en el sumario de aquí, éstas serían agregadas posteriormente como acusados. La Fiscalía de Braunschweig se hará cargo pues, atendiendo a su solicitud, de la totalidad del procedimiento español en lo que respecta a todas las personas allí investigadas.''.
Se mantienen las medidas cautelares que pudieran haberse adoptado en el presente procedimiento, tanto personales como reales, en tanto la denuncia es aceptada por las autoridades de Alemania y conforme a lo que se resuelva al respecto por las mismas.
Esta decisión no supone por parte de este Juzgado la toma de postura acerca del fondo del asunto, sobre el que no se pronuncia, ni existe compromiso alguno relativo a la no acusación o petición de absolución de ninguno de los investigados.
Remítase testimonio de esta resolución al Miembro Nacional de España en Eurojust, al que se solicitará informe de la decisión que, en definitiva, recaiga sobre la admisión de la transmisión del procedimiento /denuncia.
Esta resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer recurso de reforma y/o apelación en los términos del artículo 766 de la L. E. Criminal'.
Se declaran de oficio las costas causadas en la tramitación del presente recurso.
Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y las partes personadas, haciéndoles saber que la misma es firme y contra la misma no cabe recurso.
Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado Central de Instrucción para su conocimiento y a los efectos procedentes.
Una vez notificada la presente resolución, archívese el Rollo de Sala entre los de su clase, dejando nota en el correspondiente Libro Registro'.
Se declaran de oficio las costas causadas en la tramitación del presente recurso.
Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber la misma es firme y contra la misma no cabe recurso.
Una vez notificada la presente resolución, archívese el Rollo de Sala entre los de su clase, dejando nota en el correspondiente Libro Registro'.
El recurso interpuesto por la Asociación de consumidores y usuarios
Fundamentos
Definido el objeto del procedimiento seguido ante el Juzgado de Central de Instrucción 2 en los términos indiciarios que el momento exige, el mismo pretendía depurar las eventuales responsabilidades penales derivadas de la comercialización en España de los vehículos equipados con motores Volkswagen en los que se habría instalado un software capaz de detectar cuando el automóvil se encontraba en un banco de pruebas, para así disminuir la emisión de gases contaminantes, que recuperaba su nivel, muy superior al legalmente permitido, en cuanto retomaba su uso habitual.
Entienden aquellas, en síntesis, que al haberse incoado el procedimiento ante el Juzgado Central de Instrucción antes de la entrada en vigor de la reforma procesal operada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, resulta aplicable al caso el artículo 848LECRIM en su redacción anterior, que limitaba la casación exclusivamente para los autos de sobreseimiento que tuvieran carácter definitivo, lo que, según su criterio, abarcaba exclusivamente a los de sobreseimiento libre, pero no a los supuestos en que se declare la falta de jurisdicción, como si ocurre tras la reforma. Aducen que los precedentes pronunciamientos de esta Sala que admitieron el acceso a casación de algunos autos, y que han sido invocados por los recurrentes, recayeron en el ámbito de la conocida como justicia penal internacional
En atención a la fecha en la que se incoaron las actuaciones, no es aplicable al caso la reforma llevada a cabo por la Ley 41/2015, que amplió expresamente la casación a los autos que acordaban la finalización del procedimiento por falta de jurisdicción. Hasta ese momento el artículo 848 de la ley procesal penal, en la redacción vigente en el caso que nos ocupa, disponía que sólo procederá recurso de casación contra los autos dictados con carácter definitivo por las Audiencias Provinciales y únicamente por infracción de ley, en los casos en que ésta lo autorice de modo expreso. En el segundo párrafo de este mismo artículo se disponía que los autos de sobreseimiento se reputarían definitivos en el solo caso de que fuere libre el acordado, por entenderse que los hechos sumariales no eran constitutivos de delito y alguien se hallare procesado como culpable de los mismos.
La reforma de 2015 vino a otorgar carta de naturaleza a lo que ya había proclamado de manera constante la jurisprudencia de esta Sala. A partir de la STS 327/2003, de 25 de febrero, caso Guatemala, se abrió camino el acceso a casación de aquellas decisiones que ponían fin al proceso por falta de jurisdicción. La idea base de tal doctrina engarza con la relevancia de la jurisdicción como expresión de la soberanía del Estado, y de esta manera, con el artículo 9.6 LOPJ. Recordaba la citada sentencia que, si bien ni la Ley Orgánica del Poder Judicial ni la Ley de Enjuiciamiento Criminal establecían específicamente los recursos que cabían contra las decisiones adoptadas en el ámbito de tal precepto, la excepcionalidad y especial importancia de la cuestión, en cuanto que afecta a la extensión espacial de la jurisdicción de los Tribunales del Estado español, hacía razonable que la decisión final correspondiera al Tribunal Supremo como órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales ( artículo 123.1 de la Constitución Española), en un régimen equiparable a la resolución estimatoria de la declinatoria prevista en el artículo 676LECRIM. A partir del acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 8 de mayo de 1998, aplicado entre otras en la STS de 6 julio de 1998, esta Sala ha interpretado que tal resolución era susceptible de recurso de casación, salvo en las causas tramitadas con arreglo a la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado.
Esta doctrina fue reiterada en otras sentencias posteriores, SSTS 712/2003, de 20 de mayo (caso Perú); 319/2004, de 8 de marzo (caso Chile); 592/2014, de 24 de julio; 593/2014, de 24 de julio; 847/2014, de 5 de diciembre; 866/2014 de 11 de diciembre; 704/2015, de 11 de noviembre; 828/2015, de 14 de diciembre; o la STS 974/2016, de 23 de diciembre. En asuntos que desde distintas ópticas afectaban a la extensión de la jurisdicción de los Tribunales Españoles, incluidos los supuestos de cesión como el que ahora nos ocupa. En concreto las SSTS 704/2015, de 11 de noviembre y 828/2015, de 14 de diciembre, resolvieron recursos contra sendos autos que acordaban la cesión de jurisdicción, en concreto a favor las autoridades judiciales portuguesas, por ostentar dicho país la jurisdicción preferente para conocer de los hechos sujetos a investigación, en función de lo dispuesto en los tratados internacionales que vinculaban a los dos estados.
Afirmar la preferencia de otra jurisdicción afecta al alcance y límites de la jurisdicción española, por lo que una resolución como la que ahora se revisa, al versar sobre esta cuestión, engarza con los supuestos de recurribilidad fijados por la jurisprudencia de esta Sala, con posterioridad legalmente acogidos, por lo que ningún impedimento obstaculiza el análisis de los recursos interpuestos.
Aduce que el fundamento del traslado del procedimiento a Alemania ha sido la vulneración del principio
Prosigue, que se ignora el alcance de los hechos que se investigan en Alemania, más allá de un conocimiento genérico de que Volkswagen ha reconocido el fraude facilitado por la Fiscalía alemana. Sin embargo, a la vez afirma que la investigación en Alemania se centra en la omisión del deber de supervisión de los mecanismos tendentes a garantizar el cumplimiento de la ley, es decir, por una infracción administrativa, que no penal, mientras que en nuestros procedimientos se investigan la comisión de otras tipicidades como la alteración del nivel de emisiones, la falsedad documental, los daños medioambientales o la publicidad engañosa, algo a lo que la Fiscalía Alemana ni hace mención. También alude al distinto régimen de responsabilidad de las personas jurídicas derivada de la falta de supervisión, que mientras en España es de carácter penal, en Alemania es simplemente administrativa. Y niega la identidad subjetiva tanto de los responsables penales como de las víctimas. Al hilo de ello aduce que no todas estas se encuentran identificadas. En cuanto a los responsables penales, la investigación penal en Alemania se sigue contra personas físicas empleadas responsables de Volkswagen AG, pero no contra esta.
Estos planteamientos, en especial en cuanto concierne al alcance del principio
La Constitución Española no formula expresamente la garantía de prohibición de doble enjuiciamiento. No obstante, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha entendido que el
Recordaba la STC 1/2020, 14 de enero, que 'por lo que respecta a la vulneración del derecho a la legalidad penal ( art. 25.1 CE), desde la perspectiva del principio
Para la jurisprudencia constitucional, el principio
Para el TJUE el fundamento del artículo 54 de la CAAS ensambla con el principio de libre circulación de personas, que se vería muy restringida si un ciudadano condenado o absuelto en un Estado, pudiera ver repetida la condena si se desplazara a otros. En la sentencia Gözütok y Brügge de 11 de febrero de 2003, C-187/01 y C-385/01, el Tribunal de Justicia hizo hincapié en los objetivos integradores del Tratado UE. Recordó que 'la Unión Europea se impuso como objetivo mantener y desarrollar la Unión como un espacio de libertad, seguridad y justicia, en el que esté garantizada la libre circulación de personas' y que 'la aplicación en el marco de la Unión Europea del acervo de Schengen, del que forma parte el artículo 54 del CAAS, pretende potenciar la integración europea y hacer posible, en particular, que dicha Unión se convierta con más rapidez en el espacio de libertad, seguridad y justicia que tiene por objetivo mantener y desarrollar'. (30) En este contexto, 'el artículo 54 del CAAS, que pretende evitar que una persona, al ejercer su derecho a la libre circulación, se vea perseguida por los mismos hechos en el territorio de varios Estados miembros, sólo puede contribuir eficazmente al íntegro cumplimiento de tal objeto si se aplica también a las decisiones por las que se archivan definitivamente las diligencias penales en un Estado miembro, aun cuando se adopten sin intervención de un órgano jurisdiccional y no revistan la forma de una sentencia'. (31)
En el aspecto fáctico sostiene que no existe coincidencia entre los hechos que constituyen el objeto de las diligencias seguidas por la Fiscalía de Braunschweig y los que delimitan el marco de investigación de las seguidas ante el Juzgado Central de instrucción 3.
Conviene aclarar, en primer lugar, que por el contrario de lo que el recurso indica, si constan en las actuaciones los hechos que investigan las autoridades alemanas. Los intercambios de información producidos entre aquellas y el Juzgado instructor español han aportado elementos de conocimiento suficientes para dibujar el nexo entre unos y otros que permite hablar de identidad sustancial. Como resaltó la resolución recurrida 'la manipulación o fraude objeto del procedimiento en España trae su origen de unos hechos cometidos en Alemania, donde se llevó a cabo la manipulación del software que ha afectado a once millones de vehículos comercializados a nivel mundial, entre ellos los matriculados en España, con inclusión asimismo de la investigación acerca de la responsabilidad que pudiera tener en tales hechos la entidad 'Robert Bosch CmbH' en su calidad de proveedor de centralitas que controlaban el indicado software'. Igualmente explicó, por remisión a lo en su día informado por el Fiscal, que la documentación remitida por EEUU permite apuntalar la idea de que tanto el diseño estratégico como la ejecución material de la manipulación se desarrolló en Alemania, por más que haya surtido efectos en otros muchos países, y precisamente esa manipulación constituye el núcleo de lo que las autoridades de aquel país investigan. La lectura de los hechos que sustentaron la sanción impuesta a Volkswagen AG por la Fiscalía de Braunschweig, cuya traducción consta en la causa, corrobora ese dato, precisamente el que determinó que la Fiscalía alemana recibiera y asumiera el traslado de los procedimientos penales incoados en otros países como Suiza, Austria, o Suecia; o que ofreciera a las autoridades judiciales españolas la persecución en aquel país del procedimiento incoado aquí, con el compromiso de incorporar a su objeto todos los vehículos vendidos en España.
Más allá de la calificación jurídica que en cada caso se otorgue a los hechos, la identidad fáctica emerge con nitidez. Y ese es, en la perspectiva del Derecho de la Unión, el factor determinante en la aplicación del principio
El sistema comunitario en materia de cooperación asienta sus bases jurídicas en el principio de confianza mutua entre los estados contratantes. A razón de ello, afirmó el Tribunal de Justicia en el apartado 32 de la sentencia Gözütok y Brügge, de 11 de febrero de 2003 (C-187/01 y C-385/01), que ni las disposiciones del título VI del Tratado de la Unión Europea, relativo a la cooperación policial y judicial en materia penal, entre las que se encuentran los artículos 34 y 31 que integran la base jurídica de los artículos 54 a 58 del CAAS, ni las del Acuerdo de Schengen o del propio CAAS supeditan la aplicación del artículo 54 de esta último al requisito de que se armonicen o, cuando menos, se aproximen las legislaciones penales de los Estados miembros. Y añadió en el apartado siguiente, que el principio
Según explica la resolución recurrida, las investigaciones efectuadas hasta la fecha en España no habían arrojado indicios de responsabilidad acerca ninguna persona física que, desarrollando su actividad en este país, fuera consciente de las alteraciones efectuadas. Las autoridades alemanas informaron que sus investigaciones habían aportado como dato que las decisiones respecto a la manipulación de los motores fueron tomadas por el equipo directivo de Volkswagen AG, sin que les conste implicación de los sucesivos empleados, vendedores o importadores. Por su parte señaló el Juzgado Central de Instrucción, y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional validó, que la investigación en España no ha conseguido identificar ninguna persona física que actuara en nuestro país y que fuera consciente de la manipulación, por lo que descarta que exista base para atribuir el estatus de investigadas a los filiales de la empresa Volkswagen en España (Volkswagen Audi España Seat S.A., Volkswagen Navarra SA). Sin embargo, la Fiscalía de Braunschweig en diversas comunicaciones, en especial la de 30 de enero de 2018, manifestó que 'sus investigaciones les han permitido señalar, en principio, empleados responsables de la Volkswagen A.G. con sede en Wolfsburg que, indiciariamente, tomaron la decisión presuntamente delictiva, sin que hubiera constancia de que los sucesivos empleados, vendedores o importadores tuvieran conocimiento de la manipulación', lo que avala la idea de que allí estuvo ubicado el centro de decisión en relación a la actividad delictiva que se investiga. Por otra parte, la aquí investigada Volkswagen AG, ha sido ya sancionada en Alemania. En definitiva, la identidad subjetiva desde el punto de vista de los investigados queda claramente perfilada, y también en cuanto a las potenciales víctimas pues, como ya hemos indicado, el procedimiento seguido en Alemania incluye los vehículos que han sido comercializados en España. La incidencia que la transmisión que se acuerda pueda producir en relación a sus derechos de intervención en el proceso los abordaremos al resolver otros motivos.
La jurisprudencia del TJUE no limita la aplicación del
Tales criterios coinciden con los que, en la interpretación de lo que debe entenderse procedimiento penal en el sentido del artículo 4, apartado 1, del Protocolo nº 7, fueron fijados por el TEDH en la sentencia Engel y otros c. Países Bajos de 8 de junio de 1976 , y reiterados en otras como la sentencia
La responsabilidad penal de los entes corporativos, introducida en nuestro ordenamiento penal por la LO 5/2010 y matizada por la ulterior LO 1/2015, tiene su fundamento en un defecto estructural en los modelos de gestión, vigilancia y supervisión sobre sus administradores y empleados en relación con los delitos susceptibles de ser cometidos por aquellos en el ámbito de actuación de la propia persona jurídica. En palabras que tomamos de la STS 154/2016, 29 de marzo , '... el sistema de responsabilidad penal de la persona jurídica se basa, sobre la previa constatación de la comisión del delito por parte de la persona física integrante de la organización como presupuesto inicial de la referida responsabilidad, en la exigencia del establecimiento y correcta aplicación de medidas de control eficaces que prevengan e intenten evitar, en lo posible, la comisión de infracciones delictivas por quienes integran la organización. [...] Así, la determinación del actuar de la persona jurídica, relevante a efectos de la afirmación de su responsabilidad penal (incluido el supuesto del anterior art. 31 bis.1 par. 1º CP y hoy de forma definitiva a tenor del nuevo art. 31 bis. 1 a) y 2 CP, tras la reforma operada por la LO 1/2015), ha de establecerse a partir del análisis acerca de si el delito cometido por la persona física en el seno de aquella ha sido posible, o facilitado, por la ausencia de una cultura de respeto al Derecho, como fuente de inspiración de la actuación de su estructura organizativa e independiente de la de cada una de las personas físicas que la integran, que habría de manifestarse en alguna clase de formas concretas de vigilancia y control del comportamiento de sus directivos y subordinados jerárquicos, tendentes a la evitación de la comisión por éstos de los delitos enumerados en el Libro II del Código Penal como posibles antecedentes de esa responsabilidad de la persona jurídica '. Sin embargo no está supeditada a la condena de la persona física, pues a tenor del artículo 31 Ter, la responsabilidad penal de la persona jurídica será exigible 'aun cuando la concreta persona física responsable no haya sido individualizada o no haya sido posible dirigir el procedimiento contra ella'.
La imposición de las multas, por otro lado, corresponde a la autoridad administrativa salvo en aquellos supuestos en los que la norma otorga esta competencia al Ministerio Fiscal y, en ocasiones, a la Autoridad Judicial.
La sección 30 de la Ley de 'infracciones administrativas' (Ordnungswidrigkeitengesetz, OWiG), junto a la sección 130 del mismo texto legal (que prevé sanciones pecuniarias en el caso de incumplimiento intencionado o negligente de determinadas obligaciones de supervisión en la ejecución de ciertas actividades económicas, si este incumplimiento conlleva la imposición de una pena o multa administrativa), amparó la sanción impuesta a Volkswagen en el año 2018. El incumplimiento de sus obligaciones de supervisión, constatada por el Ministerio Fiscal, supuso la instalación de un sistema software que permitiera la manipulación de los gases de escape con respecto a la emisión de óxidos de nitrógeno en los motores diésel de los tipos EA 189 y EA 288 (Gen.3 NAR). Fue una de las multas más altas impuestas a una empresa en aquel país, y ascendió a mil millones de euros. Se hizo constar asimismo que la decisión no afectaría a los procedimientos civiles pendientes en los tribunales (entre ellos, los derivados de las reclamaciones de los compradores de automóviles) ni a las investigaciones penales que estaba llevando a cabo el Fiscal de Braunschweig.
Explicaba el auto recurrido que 'Sin embargo, según resulta de la Resolución sancionadora la sanción impuesta por la Fiscalía alemana a Volkswagen lo ha sido en el seno de una investigación penal, por tanto, susceptible de recurso ante un órgano de la jurisdicción penal, y aun cuando el título de imputación se sustente en un incumplimiento de supervisión de explotación y empresas, ello es similar al incumplimiento de las obligaciones de 'compliance' para las personas jurídicas, por lo que el sistema de atribución de responsabilidad es idéntico al de España, pero es que además , según hace constar en la Comunicación de 13 de julio de 2018, va a continuar la instrucción contra los responsables de la empresa, por tanto, con independencia de la calificación jurídica los hechos están siendo investigados penalmente en Alemania'.
El texto de la sanción que transcribe en su escrito de impugnación la representación de Volkswagen avala esa conclusión, al establecer un vínculo entre el incumplimiento del deber se supervisión por parte del Jefe principal del servicio EAS de aquella, y las sucesivas actuaciones delictivas a través de la instalación y consiguiente ocultación del software malicioso. Una responsabilidad que surge de un régimen parangonable con el que prevé el artículo 31 bis y ss del CP, y que ha abocado a la imposición de una multa que, por su severidad, denota un indiscutible carácter sancionador. Proyectado todo ello sobre los parámetros de ponderación que la jurisprudencia europea sugiere, nos permite concluir que la multa administrativa alemana responde a idéntico fundamento y despliega la misma eficacia que la que sería imposible en España en aplicación del artículo 31 Bis y ss del C.P., de cara a tener por cumplida también la tercera de las identidades sobre las que se construye el
El motivo se desestima.
Sostiene que se ha vulnerado el procedimiento previsto para la sustanciación de los conflictos de jurisdicción a través de Eurojust, previsto en la Ley 16/2015, de 25 de mayo. Que las autoridades alemanas no han suministrado la suficiente información en cuanto que no han facilitado datos sobre las personas investigadas, no han relacionado el soporte probatorio con el que cuentan, ni informado sobre la fase en que se encuentra el proceso alemán. Tampoco se han interesado por el contenido de la investigación española ni sobre las víctimas.
Que la solicitud emitida por la Fiscalía Alemana es un simple ofrecimiento para asumir la causa, que no cumple con los requisitos de fondo ni de forma que establecen los textos internacionales en el ámbito de cooperación dentro de la UE.
Coincide en su planteamiento con el primero y parcialmente con el segundo de los motivos planteados por la recurrente FACUA.
Esta última, la decisión del Consejo de 28 de Febrero de 2002 por la que se creó Eurojust para reforzar la lucha contra las formas graves de delincuencia, en línea con el artículo 85 de Tratado, atribuyó a esta unidad el impulso de la coordinación de las investigaciones judiciales que afectasen a dos o más Estados; la misión de facilitar la ejecución de las solicitudes de cooperación o extradiciones que se soliciten; así como prestar apoyo a las autoridades judiciales competentes en la búsqueda de una mayor eficacia en sus actuaciones y específicamente se refiere a la misión de favorecer la resolución de conflictos de jurisdicción, en los términos que le atribuyó el artículo 85 del Tratado. Una labor de mediación que la ulterior Decisión Marco 2009/19948/JAI del Consejo, de 30 de noviembre, potenció, en cuanto que estableció una obligación de consulta y comunicación entre los Estados miembros con investigaciones paralelas, con el objetivo de adoptar consensos que evitaran los efectos adversos de una doble investigación, incluida la posibilidad de concentrar el procedimiento en un solo Estado. Como investigaciones paralelas deben entenderse, según el artículo 3 de la Decisión Marco 'los procesos penales, incluidas la fase previa al juicio y la del juicio, que se están tramitando en dos o más Estados miembros por los mismos hechos que impliquen a la misma persona'. Tras esa fase de consultas, de no haberse alcanzado el acuerdo entre las autoridades implicadas, la Decisión apuntaba como una de las posibilidades no vinculantes, la de acudir a Eurojust.
Y ese es el modelo que reproduce la Ley 15/2016, al establecer un sistema de consultas o contacto entre autoridades de los distintos Estados, que deben instar las autoridades españolas cuando alberguen la sospecha de un posible conflicto de jurisdicción. En concreto el artículo 30 establece los presupuestos y requisitos de la solicitud de contacto con las autoridades de otro Estado, que debe cursar el órgano judicial que conozca de la instrucción o del enjuiciamiento de un proceso penal en España, o el Ministerio Fiscal si se trata de diligencias de investigación sustanciadas en la Fiscalía, cuando aprecien indicios suficientes de que en otro Estado miembro, se está tramitando un proceso penal, ya sea en fase de instrucción o de enjuiciamiento, contra la misma persona y respecto de los mismos hechos. Solo si a través de ese inicial contacto no se alcanza el consenso, podrá, en su caso, trasladar el asunto a Eurojust si se tratara de materia incluida en el ámbito de sus competencias, incluso, si no hubiera acuerdo, solicitar al miembro nacional español que inste un dictamen escrito no vinculante del Colegio de Eurojust (artículo 32.2).
En cualquier caso, lo que resulta obvio es que, se opte por el contacto que prevén expresamente los artículos 30 de la Ley 16/2015y el artículo 8 de la decisión Marco o por otro, lo relevante es que se haya producido un contacto entre las autoridades de ambos Estados. Y que este haya propiciado el intercambio de cumplida información respecto a lo que constituye en cada caso el objeto del proceso, y su estado, como elementos de ineludible conocimiento de cara a ponderar, de un lado, el riesgo que su tramitación separada implica para el principio
La lectura del auto ahora recurrido y del dictado por el Juez Central de instrucción permite comprobar que la Fiscalía de Braunschweig comunicó a las autoridades judiciales españolas el objeto de su investigación: la manipulación del software instalado en los motores EA 189 instalados en 11 millones de vehículos fabricados por la empresa alemana Volkswagen AG, comercializados a nivel mundial, y entre ellos los matriculados en España, con inclusión de la investigación acerca de la responsabilidad que pudiera tener en tales hechos la entidad 'Robert Bosch CmbH', en su calidad de proveedor de centralitas que controlaban el citado software.
Se hace constar, igualmente, que la Fiscalía alemana ofreció a las autoridades judiciales españolas la persecución penal en tal país de los vehículos vendidos en España, al tratarse de idénticos hechos los aquí y allí investigados. Al igual que informó acerca de los varios registros practicados, a través de los que se había logrado la incautación de abundante documentación informática. También contó que la investigación alemana había permitido señalar a empleados responsables de la 'Volkswagen AG' en la sede de Wolfsburg como los que tomaron la decisión delictiva, añadiendo que los sucesivos empleados, vendedores o importadores no consta que tuvieran conocimiento de la manipulación. Y que también investigan la participación en los hechos del proveedor 'Robert Bosch GmbH', cuya sede también se encuentra en tal Estado.
Elementos suficientes para sustentar la decisión que los recursos combaten. El hecho de que no se haya identificado nominativamente a ninguna persona física como imputada, carece de la trascendencia que el recurso le otorga, desde el momento en que en las diligencias seguidas en España ninguna persona física ha sido incorporada al proceso con el estatus de investigada. De igual manera no puede sostenerse que las víctimas de los hechos investigados en España se pudieran ver preteridas, cuando expresamente se garantiza que la investigación abarca la de los vehículos que fueron vendidos en nuestro país.
Sostienen los recurrentes que la resolución recurrida incumple el artículo 32.5 de la Ley 15/2016 en cuanto que, con arreglo a los criterios que la misma fija, el conflicto de jurisdicción debe de ser resuelto a favor de nuestro país. Realizan un repaso pormenorizado de los criterios que el mencionado precepto establece, y a su juicio, en cada uno de ellos aflora esa preferencia que reivindican. Aducen que la mayoría de las mercantiles investigadas SEAT S.A, Volkswagen- Audi España S.A, Volkswagen Navarra S.A) y Volkswagen AG. tienen su sede social, desarrollan su actividad y tributan en España. Que según informan las autoridades alemanas, contra Volkswagen Alemania ya no se prosigue la investigación penal al haber sido impuesta una multa. Respecto al lugar de comisión, entienden que la mayoría de las acciones encajables en el tipo han tenido lugar en España, los vehículos se montan aquí, y aquí también se ensamblan, se homologan, se publicitan, se venden, se recibe el dinero y se pagan impuestos por esa venta. Además, aquí se persiguen los delitos de publicidad engañosa y de daños medioambientales. Minimiza la importancia de las fuentes de prueba una vez Volkswagen ya ha reconocido que ha manipulado los motores. Añaden que las garantías de las víctimas españolas serían inexistentes si se manda el procedimiento a Alemania, pues 'los afectados se verían privados de recibir algún tipo de información sobre la causa penal, pues la distancia geográfica, la diferencia lingüística y lo complejo del procedimiento harían esto imposible. Y ello, por no hablar de los elevados costes que podría suponer la personación de las personas físicas afectadas en Alemania'
En cuanto a la fase en que se encuentran ambos procedimientos, insinúan que la investigación alemana necesariamente ha de estar en una fase muy primaria ya que han negado comisiones rogatorias y solicitudes de cooperación judicial. Y finalmente insiste que la condena que se ha impuesto a Volkswagen ha sido administrativa.
Respecto a la ubicación del acusado, proyectan su interés en la responsabilidad de las personas físicas y jurídicas radicadas en España. Y destacan que existen 'una serie de indicios contra altos directivos en España', que sin embargo no especifican. A lo que añade la dificultas que remitir el procedimiento a Alemania implicaría de cara a los posibles testigos radicados en España, o la ralentización que derivaría para la causa.
La esencia de la decisión, que está basada en el principio de confianza mutua, radica pues en dilucidar qué jurisdicción nacional se encuentra en mejores condiciones para asumir esa investigación conjunta,
A tal fin, el artículo 32.5 de la L15/2016 establece una serie de criterios que deben complementarse con los contenidos en otros instrumentos internacionales. A todos ellos se refieren tanto el auto de 23 de noviembre de 2018 dictado por el Juzgado Central de instrucción, como los pronunciados por la Sala de lo Penal de la Audiencia nacional, desestimando los recursos interpuestos contra aquel. Entre otros, la Decisión Marco 2008/84 I/JAI sobre lucha contra la delincuencia organizada ( artículo 7.2), ); la Decisión Marco 2009/19948/JAI sobre la prevención y resolución de conflictos de ejercicio de jurisdicción en los procesos penales (exposición de motivos), o el conocido como Libro Verde de la Comisión sobre conflictos de jurisdicción y el principio
Lo que se pretende a través de los criterios fijados es determinar en caso de conflicto, cual debe ser la jurisdicción que se encuentra en mejor situación para acometer el proceso. Los del artículo 32.5 de la Ley 15/2016 se concretan en : a) la residencia habitual y nacionalidad del imputado; b) el lugar en el que se ha cometido la mayor parte de la infracción penal o su parte más sustancial; c) jurisdicción conforme a cuyas reglas se han obtenido las pruebas o lugar donde es más probable que éstas se obtengan; d) el interés de la víctima; e) el lugar donde se encuentren los productos o efectos del delito y jurisdicción a instancia de la cual han sido asegurados para el proceso penal; f) fase en la que se encuentran los procesos penales sustanciados en cada Estado miembro; g) Tipificación de la conducta delictiva y pena con la que ésta viene castigada en la legislación penal de los distintos Estados miembros implicados en el conflicto de jurisdicción.
Estos criterios coinciden en lo esencial con los que fijan otros instrumentos internacionales. Responden a las líneas que marcó el informe anual de Eurojust del año 2003 como conclusiones de la reunión de expertos jurídicos que promovió con el objeto de fijar líneas comunes que sirvieran de pauta para determinar qué jurisdicción debía considerarse preferente en el caso de que sugieran conflictos de jurisdicción. Iniciativa en la que participaron todos los Estados miembros de la UE en aquel momento y de la mayoría de los países que tenían prevista de la próxima ampliación, así como representantes de la Comisión, de la Secretaría del Consejo, de Europol y de OLAF. Ese informe parte de un inicial criterio de territorialidad que se proyecta sobre el lugar donde se hayan producido los hechos y la mayor parte de sus efectos, y de la idea fuerza de tratar de unificar en un solo proceso los que pudieran existir sobre los mismos hechos en las distintas jurisdicciones nacionales. Sugiere a tal fin como elementos de contraste y consideración el lugar donde se encuentre el acusado; las posibilidades de que el mismo sea localizado y sometido al proceso, incluida la extradición o transmisión de procedimiento; la protección de testigos; la disponibilidad del material probatorio; el interés de las víctimas, o la previsible duración del proceso. También propone como pauta hermenéutica la posible penalidad de los hechos, si bien aclarando que el interés radica no también en la mayor cantidad de pena, como en que la que se imponga refleje la gravedad de la actividad delictiva objeto de enjuiciamiento.
Precisamente este informe de Eurojust es invocado como referente por la Decisión Marco 2009/948/JAI sobre la prevención y resolución de conflictos de jurisdicción en los procesos penales, cuando en su considerando 9 señala 'al intentar alcanzar un consenso sobre cualquier solución eficaz tendente a evitar las consecuencias adversas derivadas de la tramitación de procedimientos paralelos en varios Estados miembros, las autoridades competentes deben tener presente que cada caso es especial y que se deben considerar todos los elementos de hecho y de derecho. A fin de alcanzar un consenso, las autoridades competentes deben considerar los criterios pertinentes, entre los que se pueden incluir los que figuran en las Directrices publicadas en el Informe anual de Eurojust 2003 y que se orientaban a las necesidades de los profesionales del Derecho, y tener en cuenta, por ejemplo, el lugar en que se cometieron la mayor parte de los hechos delictivos, el lugar en que se sufrió el mayor perjuicio, el lugar en que se encuentra el sospechoso o imputado y las posibilidades de garantizar su entrega o extradición a otras jurisdicciones, la nacionalidad y el lugar de residencia del sospechoso o imputado, los intereses importantes de las víctimas y testigos, la admisibilidad de las pruebas y cualquier retraso que pueda producirse'.
Por su parte, la Decisión Marco 2008/84 I/JAI relativa a la lucha contra la delincuencia organizada, propone en su artículo 7.2 como criterios para determinar qué jurisdicción se encuentra en mejores condiciones para asumir la investigación y enjuiciamiento de una causa: a) el Estado miembro en cuyo territorio se hayan cometido los hechos; b) el Estado miembro del que el autor sea nacional o residente; c) el Estado miembro de origen de las víctimas; d) el Estado miembro en cuyo territorio se haya encontrado al autor.
También el Convenio Europeo de Transmisión de Procedimientos en Asuntos Penales de 15 de mayo de 1972 incorpora en su artículo 8 una serie de criterios de lo que, en su ámbito de aplicación, puede entenderse como jurisdicción mejor posicionada y como tal requerida para que instruya un procedimiento: que el sospechoso sea nacional o residente del Estado; que los principales elementos de prueba se hallen en el mismo; que no sea probable lograr la comparecencia del sospechoso en el Estado requirente y, en cambio, sí sea posible en el Estado requerido; o que el Estado requirente no pueda ejecutar una eventual condena y sí pueda ejecutarla, en cambio, el Estado requerido. Que este Convenio no haya sido ratificado por Alemania, no devalúa su valor referencial, pero si abre las puertas a la aplicación del Convenio Europeo de Asistencia Judicial en materia penal de 1959, cuyo artículo 21 establece la materialización del traslado de procedimientos a través de la interposición de denuncia por la autoridad competente de un Estado ante la correspondiente del otro Estado. Esta denuncia, conforme al artículo 6 del Convenio de Asistencia Judicial en materia penal entre Estados miembros de la UE de 29 de mayo de 2000, faculta para la transmisión directa entre autoridades competentes. Y son precisamente estos dos convenios los que sustentan la decisión de cesión que revisamos, una vez materializados los correspondientes contactos entre las autoridades de ambos países. El Convenio del 59, complementado por Schengen y sobre todo por el artículo 6.1 Convenio 2000 entre Estados de la UE (tal como indica su informe explicativo (DOCE C 379/12, 29.12.2000) contemplan la transmisión mediante comunicación directa entre las autoridades judiciales competentes.
Estos datos no solo alejan de nuestro territorio el centro de decisión respecto al diseño y ejecución de la estrategia defraudatoria, sino también posibilidades de efectiva intervención en la misma por parte de las filiales que vendieron los vehículos en España. A este respecto los recurrentes aducen a que existen indicios contra altos directivos en España, sin embargo ni identifican a persona alguna, ni especifican cuales sean los elementos de incriminación que apuntan.
Ante tales alegaciones opone la representación de Volkswagen GROUP, con remisión a la documental incorporada a las actuaciones, que ninguno de los motores EA189 EU5 que se instalaron en los vehículos Volkswagen comercializados aquí, fueron fabricados en las factorías españolas, que incluso tenían vedada su reparación. De detectarse deficiencias en los mismos, tales motores debían ser devueltos a sus factorías de origen y eran los técnicos de la matriz los únicos autorizados para su manipulación. Incluso sostiene que existe documentación contractual que así lo respaldaba en relación a la empresa Seat. Cierto es que se trata de una referencia tan genérica que no permite su expresa comprobación, pero resulta significativo que, pese a que la causa estuvo activa desde el momento de su incoación con la práctica de diversas diligencias de investigación, no se haya podido incorporar con el estatus de investigada a ninguna persona física a la que, con el alcance indiciario que el momento procesal exige, pudiera atribuirse una intervención consciente en los hechos, lo que desvanece las expectativas respecto a la responsabilidad de las empresas SEAT S.A, Volkswagen-Audi España S.A, Volkswagen Navarra S.A), filiales españolas de Volkswagen AG, que, recordemos, como persona jurídica ya ha sido sancionada el Alemania, con las implicaciones que ello tiene en relación con el principio
En cualquier caso, debe tomarse en consideración que la comunicación remitida por la Fiscalía alemana de fecha 18 de octubre de 2018 aseguró 'en tanto que el procedimiento español debiera instruirse contra personas que hasta la fecha aún no figuren como acusados en el sumario de aquí, éstas serían agregadas posteriormente como acusados. La Fiscalía de Braunschweig se hará cargo pues, atendiendo a su solicitud, de la totalidad del procedimiento español en lo que respecta a todas las personas allí investigadas'.
Desde el punto de vista de la prueba, ya hemos adelantado que la hasta ahora obtenida en España ha aportado elementos de cargo tan difusos, que no han permitido identificar a persona física que haya sido incorporada al proceso como hipotético responsable penal, hasta el punto que la resolución recurrida aventuró como posible desenlace el del sobreseimiento. Por el contrario, en Alemania se han practicado diversos registros en varias sedes de la mercantil, fruto de los cuales se ha obtenido una abundante documentación que está siendo objeto de análisis por las autoridades alemanas. La propia Fiscalía de Braunschweig manifestó en su escrito de 30 de enero de 2018 la imposibilidad de cumplimentar las solicitudes de cooperación judicial cursadas en el marco de las presentes actuaciones, debido a que la documentación informática incautada era muy cuantiosa y, hasta su completo análisis, no podía ser tramitada. La dependencia probatoria del procedimiento español respecto al que se sigue el Alemania queda patente en la necesaria expedición de solicitudes de cooperación judicial hacia aquel país en solicitud de variada información.
El interés de las víctimas queda protegido, en cuanto que la investigación de la Fiscalía alemana, además, incluye los vehículos comercializados en España, pues así lo comunicó el 13 de julio de 2018 al asumir el procedimiento penal español. Dada la comunicación de la Fiscalía alemana de 13 de julio de 2018 por la que asume la persecución penal del procedimiento español y también que su procedimiento incluye los vehículos que han sido comercializados en España, queda salvaguardado el ejercicio de la acción penal en nombre de los perjudicados españoles, titulares de los vehículos afectados, sin perjuicio de lo cual, podrán ejercitar en España las reclamaciones civiles en orden a la reparación de los daños sufridos.
En cuanto a las diferentes posibilidades de tipificación de los hechos con arreglo al derecho sustantivo de ambos países, más allá de la creciente armonización entre los distintos textos penales, recordemos que ya avanzó el STJUE Gözütok y Brügge de 11 de febrero de 2003, C-187/01 y C-385/01 de que en la UE 'los Estados miembros tienen confianza recíproca en sus sistemas de justicia penal y que cada uno de ellos reconoce la vigencia de la ley penal en los otros Estados, incluso cuando el resultado fuera diferente si su propia ley fuera aplicada'.
Entienden los recursos que la decisión adoptada vulnera los derechos de las víctimas a recibir información adecuada y a participar en los procesos penales. Admite que se trata de garantías que dimanan de la Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2012 por la que se establecen normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos. En concreto, se destaca que esta última faceta emerge cada vez con mayor protagonismo en los países de nuestro entorno. Y aduce que en este nuestro caso, la forma de cesión de la instrucción a la Fiscalía alemana supone una vulneración de la normativa citada pues ni se explica, ni se ha realizado ninguna actuación para la salvaguarda de estos Derechos, los cuales se han visto vulnerados por la incorrecta aplicación de las disposiciones contenidas en la legislación protectora de la víctima y, con ello, la garantía de tutela judicial efectiva.
Ya hemos señalado con reiteración que las autoridades alemanas han garantizado la tutela de los intereses de las víctimas que los hechos hayan podido provocar en España, pues incluyen en su investigación todos los vehículos comercializados aquí, con incorporación incluso, como acusados en el sumario a aquellas personas cuya implicación derive de las actuaciones seguidas en España. Con independencia de que el procedimiento penal alemán no incluya con carácter general, aunque si en algunos supuestos ( artículos 403 a 406 del Código Procesal Penal Alemán), el ejercicio de acciones civiles, el derecho a ver satisfechas sus pretensiones penales queda salvaguardado con el ejercicio de la acción penal pública, en relación a todos los vehículos que fueron adquiridos en España. En cualquier caso, los perjudicados podrán ejercitar en España, si a su derecho interesa, las acciones civiles oportunas en reclamación de los perjuicios derivados de los hechos, en consonancia con el criterio mantenido en la reciente sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020, asunto C-343/19.
La indefensión a la que se alude como consecuencia del traslado del procedimiento español, únicamente podría justificarse si Alemania no gozara de una legislación que garantizara los derechos que la Directiva 2012/29/UE proclama, a los que los recursos remiten. La normativa comunitaria que se invoca despliega su efectividad tanto en España como en Alemania. Y Alemania, como Estado Miembro de la Unión Europea, está obligado al igual que España a incorporar el contenido de las Directivas a su derecho nacional. Todo ello desde la perspectiva del principio de confianza mutua que inspira el marco de relación en el espacio en el 'Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia'.
Por último, la referencia que los recursos contienen a la supuesta indiferencia de las autoridades alemanas respecto al procedimiento desarrollado en España por considerar innecesaria su traducción, no es más que la tergiversación de lo que solo puede interpretarse como una manifestación de cortesía en el empeño de agilizar el consenso. Por el contrario, en sus comunicaciones con el Juzgado Central, la Fiscalía de Braunschweig ha reiterado que el procedimiento alemán se extiende a los más de once millones de vehículos equipados con motores EA189 distribuidos por todo el mundo, y también, en consecuencia, de los vendidos en España. Y no descartó que pudieran encargarse a posteriori las traducciones necesarias (comunicación de 13 de julio de 2018).
Entiende, en esencia, la recurrente que la Fiscalía de Braunschweig no reviste la condición de autoridad competente en los términos exigidos por la Decisión Marco 2009/948/JAI del Consejo, de 30 de noviembre de 2009 -sobre la prevención y resolución de conflictos de ejercicio de jurisdicción en los procesos penales- y la Ley 16/2015, de 7 de julio por la que se regula el estatuto del miembro nacional de España en Eurojust, los conflictos de jurisdicción, las redes judiciales de cooperación internacional y el personal dependiente del Ministerio de Justicia en el Exterior. Arguye que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en sus sentencias de 27 de mayo de 2019 (C-508/18, C-82/19 y C-509/18) ha desestimado la potestad de las fiscalías alemanas para poder emitir Órdenes Europeas de Detención, al estar expuestas a la falta de imparcialidad por su sujeción al Poder Ejecutivo. Y sostiene que la Fiscalía alemana carece de la necesaria imparcialidad a la hora de enjuiciar y sobre todo para sancionar, especialmente en atención a la trascendencia que una eventual condena penal por los hechos objeto de investigación acarrearía a la economía alemana, dada la relevancia que a tales efectos corresponde a la empresa Volkswagen.
En segundo lugar, alega que tampoco concurre la duplicidad de procedimientos penales que exigen el artículo 32.5 de la Ley 16/2015, de 7 de julio y el 1 de la Decisión Marco 2009/19948/JAI del Consejo de 30 de noviembre de 2009, porque la investigación que se sigue en Alemania es de carácter administrativo. Y al hilo de ello solicita que se evacue la oportuna consulta al Tribunal de Justicia de la Unión Europea para que se pronuncie sobre si el procedimiento administrativo sancionador seguido en Alemania contra Volkswagen Ag tiene la consideración de procedimiento penal de conformidad con el sentido recogido en la Decisión Marco 2009/948/JAI.
Cuestiones ambas que se solicita sean sometidas el escrutinio del TJUE.
En este caso no apreciamos la necesidad de plantear cuestión prejudicial alguna al TJUE, pues la dudas que el recurrente plantea quedan disipadas a la luz de la normativa aplicada y la jurisprudencia del propio Tribunal.
Por otro lado, ninguna duda cabe de que la investigación sostenida por la Fiscalía de Braunschweig, en el curso de la se ha solicitado la cesión de jurisdicción, reviste carácter penal, claramente lo indica así la propia autoridad solicitante.
Con arreglo al artículo 3, letra b), de la Decisión Marco 2009/19948/JAI, 'autoridad competente' es 'la autoridad judicial u otra autoridad que, con arreglo a la legislación de su Estado miembro, es competente para ejecutar los actos contemplados en el artículo 2, apartado 1'.
El citado precepto, al definir el objeto y el ámbito de aplicación de la Decisión Marco, se refiere al procedimiento de establecimiento de contacto entre autoridades competentes de los Estados miembros -letra a)- y al intercambio de información entre ellas, mediante consultas directas, cuando tramiten procesos penales paralelos relativos a unos mismos hechos que impliquen a la misma persona -letra b)-.
Ya hemos explicado que la Decisión Marco 2009/948/JAI del Consejo, de 30 de noviembre de 2009, diseña un mecanismo de contacto entre los distintos Estados de la Unión con el objetivo de adoptar consensos que eviten los efectos adversos de una duplicidad de procedimientos por unos mismos hechos frente a la misma persona y consiguiente afectación del principio
Cierto es que la STJUE de 27 de mayo de 2019 (C-508/18, C-82/19 y C-509/18), ha rechazado la potestad de la Fiscalías alemanas para emitir órdenes europeas de detención, al considerarlas expuestas al riesgo de estar sujetas, directa o indirectamente, a órdenes o instrucciones individuales del poder ejecutivo. Ahora bien se trata de un pronunciamiento que proyecta sus efectos respecto al citado instrumento, en cuanto manifestación del ejercicio de la jurisdicción que reclama la garantía judicial del derecho a la libertad personal de los afectados. La citada sentencia reproduce pronunciamientos anteriores del mismo Tribunal, con arreglo a los cuales el término 'autoridad judicial', no se limita a designar a los jueces o tribunales de un Estado miembro, 'sino que deben entenderse en el sentido de que designan, más ampliamente, a las autoridades que participan en la administración de la justicia penal en ese Estado miembro, a diferencia, de los ministerios o de los servicios de policía, que forman parte del poder ejecutivo (veánse, en este sentido, las sentencias de 10 de noviembre de 2016, Poltorak, C-452/16 PPU, EU:2016:858, apartados 33 y 35 y
Si bien, cuando de orden de detención se trata, matiza, '(68) Tratándose de una medida que, como la emisión de una orden de detención europea, puede afectar al derecho a la libertad de la persona en cuestión, consagrado en el artículo 6 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, esa protección exige que se adopte una resolución conforme con las exigencias inherentes a la tutela judicial efectiva, cuando menos en uno de los dos niveles de dicha protección.
(69) De ello se sigue que, cuando el Derecho del Estado miembro emisor atribuye la competencia para emitir órdenes de detención europea a una autoridad que, si bien participa en la administración de la justicia de ese Estado miembro, no es un juez o un tribunal, la resolución judicial nacional, como una orden de detención nacional, en la que se fundamenta la orden de detención europea debe satisfacer, por su parte, tales exigencias.
(70) El cumplimiento de estas exigencias permite así garantizar a la autoridad judicial de ejecución que la decisión de dictar una orden de detención europea para el ejercicio de acciones penales se basa en un procedimiento nacional sujeto a control judicial y que la persona objeto de esa orden de detención nacional ha disfrutado de todas las garantías propias de la adopción de este tipo de resoluciones, en particular las derivadas de los derechos fundamentales y los principios jurídicos fundamentales a los que hace referencia el artículo 1, apartado 3, de la Decisión Marco 2002/19584'.
Es decir, la decisión que niega la consideración de autoridad judicial a la Fiscalía alemana, se basa en el contenido jurisdiccional de la orden de detención, en cuanto medida que afecta a la libertad personal, sin que sus consideraciones sean extensibles a supuestos totalmente diferentes, como los que se proyectan sobre la fase de instrucción o investigación.
Tal y como se han encargado de resaltar en sus respectivos escritos las representaciones de 'Volkswagen Group España Distribución, S.A.' y 'Volkswagen AG', la Decisión Marco 2009/948/JAI pone en práctica el principio de reconocimiento mutuo de las resoluciones judiciales en materia penal (considerando 2), que, a su vez, se sustenta en el principio de confianza mutua entre los distintos Estados miembros.
En palabras ya citadas de la sentencia de 11 de febrero de 2003, casos acumulados de Gözutok C-187/01 , y
La propia sentencia STJUE de 27 de mayo de 2019 (C-508/18, C-82/19 y C-509/18), en su fundamento (60) afirma, 'una autoridad, como una fiscalía, que tiene competencia, en el marco del procedimiento penal, para ejercer la acción penal contra una persona sospechosa de haber cometido un delito a fin de que sea llevada ante un tribunal participa en la administración de la justicia del Estado miembro de que se trate'. Lo que proyectado sobre el ámbito de aplicación del instrumento que nos ocupa, la Decisión Marco 2009/948/JAI, impide cuestionar la idoneidad de la Fiscalía alemana como autoridad competente en relación a la misma.
Ya hemos explicado que la Decisión Marco 2009/948/JAI del Consejo, de 30 de noviembre de 2009, diseña un mecanismo de contacto entre los distintos Estados de la Unión con el objetivo de adoptar consensos que evitaran los efectos adversos de una duplicidad de procedimientos por unos mismos hechos frente a la misma persona y consiguiente afectación del principio
En el sistema procesal alemán, el ejercicio de la acción pública corresponde a las fiscalías, sometidas al principio de legalidad, de modo que son éstas quienes poseen en exclusiva la competencia para incoar el procedimiento penal y presentar el correspondiente escrito de acusación ante el órgano jurisdiccional, el cual no puede actuar de oficio; y tras lo cual inicia la fase intermedia a la que sigue la fase principal con la preparación y celebración de la vista,
En la fase preparatoria, de investigación o de instrucción, como prefiera denominársele, no cabe que conozca un órgano jurisdiccional, sólo el Ministerio Público tiene la facultad de iniciar, desarrollar y culminar esta fase.
En relación a la designación de autoridades competentes a la hace referencia el articulo 4.1 Decisión Marco 2009/948/JAI, el documento 8437/12 (COPE 79, EJ 22, EUROJUST 27) de 2 de abril, donde Alemania notifica al consejo la implementación de la Decisión Marco, cuya versión original solo existe en inglés, expresamente indica que las autoridades competentes en el sentido del apartado 1 del artículo 4 de la Decisión marco son las fiscalías. Opción secundada por otros estados, pues según informa la Comisión (Doc 10539/14 de 14 de junio) y resulta del estadio de implementación publicado por el Consejo (Doc 5881/4/15 de 22 de julio), también han designado fiscales Austria, Bélgica, Chequia, Finlandia, Holanda, Hungría, Polonia, Rumanía y Eslovaquia.
En lo que afecta a la intervención de Alemania como destinatario de la transmisión de procedimiento que acuerda el auto del Juzgado Central de Instrucción, hay que estar, ya lo hemos señalado anteriormente, al Convenio Europeo de Asistencia Judicial en materia penal de 1959, en el que Alemania es parte, completado por el Convenio de Asistencia Judicial en materia penal entre Estados miembros de la UE de 29 de mayo de 2000. Pues bien, también en relación a aquel Convenio, Alemania designó entre otras muchas autoridades a las Fiscalías de los Tribunales Regionales. La Fiscalía de Braunschweig, es regional (abarca varios tribunales locales entre ellos Wolfsburg, donde se encuentra la Volkswagen).
La misma sentencia que los recurrentes esgrimen, la tantas veces citada sentencia de 27 de mayo de 2019, caso OG y PI, considera que las fiscalías en Alemania participan en la administración de la justicia penal de su país y desempeñan un papel esencial en el desarrollo del procedimiento penal, creando las condiciones previas para el ejercicio de la función jurisdiccional por los tribunales de lo penal de ese Estado miembro (apartados 61 a 63). Afirmaciones que disipan cualquier duda acerca del criterio del TJUE respecto a la idoneidad de aquellas como autoridad competente en la faceta que ahora nos incumbe.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Comuníquese a la Audiencia Nacional esta resolución. Con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Imponer a dichos recurrentes el pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Ana María Ferrer García Pablo Llarena Conde
Susana Polo García Javier Hernández García