Sentencia Penal Nº 711/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 30/2010 de 28 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCION SEXTA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 30/2010

D.PREVIAS Nº 130/2007

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 DE VILAFRANCA DEL PENEDES

En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de Julio de 2011.

La Sección Sexta de la Ilma Audiencia Provincial de Barcelona, compuesta por D. PABLO LLARENA CONDE, Presidente, D. EDUARDO NAVARRO BLASCO y Dña. Mª DOLORES BALIBREA PÉREZ, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

La siguiente

S E N T E N C I A

Vistos ante esta Sección, en juicio oral y público, los autos seguidos por el Procedimiento Abreviado al número 30/2010, instruido por el Juzgado de Instrucción número 3 de los de Vilafranca del Penedés por un delito contra la salud pública, contra Edemiro , nacido en Larache, Marruecos, en fecha 3-2-79, con N.I.E. NUM000 y domicilio en Cunit, C/ DIRECCION000 NUM001 - NUM002 , NUM003 , Tel. NUM004 , representado por la Procuradora Dña. Anna Blancafort Camprodón y defendido por el Letrado D. Frederic Sanmillán Barbolla y contra Narciso , nacido en Larache, Marruecos, en fecha 15-3-80, indocumentado y domicilio en Valls, C/ DIRECCION001 , NUM005 , Esc NUM006 , tel NUM007 , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Paz Silvia García Vigne y defendido por la Letrada Dña. María Carmen Carrillo y contra otro acusado declarado en rebeldía, ejercitando la acusación pública el Ministerio Fiscal y actuando como Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dña. Mª DOLORES BALIBREA PÉREZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa se inició por la remisión a esta Sección de las Diligencias Previas indicadas al margen, seguidas en el Juzgado de Instrucción número 3 de los de Vilafranca del Penedés, en virtud de reparto efectuado por la Oficina de Reparto de esta Audiencia, señalándose para la vista oral el día 6 de Julio de 2011.

SEGUNDO.- En el acto del juicio oral, tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, retiró la acusación en relación al acusado Narciso y calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368 del Código Penal , del que es autor el acusado Edemiro , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó para el mismo la pena de cinco años de prisión y multa de 3.000 ptas., con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 90 días, comiso de la sustancia intervenida y del vehículo marca Seat Altea, matrícula ....-WSK , a los que se dará el destino legal y costas, dedicando el dinero intervenido al pago de las multas.

TERCERO.- Por la defensa del acusado Edemiro en igual trámite, se solicitó la libre absolución por no ser los hechos constitutivos de delito y subsidiariamente interesó la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

CUARTO.- En este procedimiento se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto, con excepción del plazo para dictar sentencia por el exceso de trabajo que pesa sobre esta Sección.

Hechos

ÚNICO.- Se declara probado que sobre las 0,30 horas del día 18-2-2007 el acusado Edemiro , mayor de edad y sin antecedentes penales, conducía el vehículo de su propiedad Seat Altea, matrícula ....-WSK , en cuyo interior viajaba como copiloto el acusado Narciso , mayor de edad y sin antecedentes penales, por la Avda. Barcelona s/n de la localidad de Subirtas-Ordal, portando entre sus ropas dos bolsas que contenían 5,433 gramos de peso neto de cocaína, con una pureza del 19,1 % y dos trozos de hachís con peso neto de 200,408 gramos y riqueza de THC de un 3,2 % que llevaba debajo del asiento del conductor, habiendo pagado por dichas sustancias unos 150 euros por la cocaína y el resto por el hachís.

No ha quedado acreditado que el acusado Narciso supiera de la existencia de estas sustancias, ni tuviera relación alguna con las mismas.

Fundamentos

PRIMERO. - Los hechos relatados son constitutivos de un delito contra la salud pública, referido a sustancias que no causan grave daño a la salud, en relación al hachís intervenido, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , al derivarse de los mismos la concurrencia de todos los elementos integrantes del tipo citado como son la realización de cualquiera de las actividades que describe el precepto mencionado encaminadas a promover, facilitar o favorecer el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o la posesión de estas sustancias con los mismos fines, considerándose como tales las incluidas en los Convenios Internacionales reguladores de esta materia suscritos por España, la falta de la oportuna autorización legal, administrativa o reglamentaria, para el ejercicio de estas actividades y el elemento subjetivo caracterizado por la intención de transmisión a terceros de estas substancias, quedando excluido el autoconsumo.

La cantidad de hachís incautada, 200 gramos, supera con creces el que la doctrina jurisprudencial ha estimado preordenada al trafico, teniendo en cuenta que la cantidad de provisión para cinco días está fijada en 25 gramos, no viniendo acompañada de prueba alguna la explicación que dio el Sr. Edemiro a la posesión de esta sustancia, puesto que dijo que había comprado tanta cantidad porque sale más barato y era un encargo de varios amigos compañeros del trabajo para compartirla entre todos, habiendo pagado por todo entre 300 y 350 euros. También añadió que llevaba 400 euros que acababa de cobrar y que trabajaba en la fecha de los hechos en la construcción y ganaba unos 1000 euros al mes, añadiendo que Narciso no sabía que llevaba tal sustancia.

La explicación sobre un posible encargo para adquisición del hachís para un consumo compartido no ha venido corroborada por la declaración de ninguno de estos compañeros de trabajo, razón por la que no la estimamos creíble.

Por otra parte, no concurrirían ninguno de los requisitos que la doctrina jurisprudencial ha sentado para poder estimar este supuesto de atipicidad de la conducta en la medida que se exige:

a) En primer lugar, los consumidores han de ser ya todos ellos adictos, para excluir la reprobable finalidad de divulgación del consumo de esas substancias nocivas para la salud ( TS S de 27 Ene. 1995 ).

b) El consumo debe producirse en lugar cerrado o, al menos, oculto a la contemplación por terceros ajenos, para evitar, con ese ejemplo, la divulgación de tan perjudicial práctica ( TS S de 2 Nov. 1995 ).

c) La cantidad ha de ser «insignificante» ( TS S de 28 Nov. 1995 ) o, cuando menos, mínima y adecuada para su consumo en una sola sesión o encuentro.

d) La comunidad que participe en ese consumo ha de estar integrada por un número reducido de personas que permita considerar que estamos ante un acto íntimo sin trascendencia pública ( TS S de 3 Mar. 1995 ).

e) Las personas de los consumidores han de estar concretamente identificadas, para poder controlar debidamente tanto el número de las mismas, en relación con el anterior requisito, cuanto sus condiciones personales, a propósito del enunciado en primer lugar ( TS S de 31 Mar. 1998 ).

f) Debe tratarse de un consumo inmediato ( TS S de 3 Feb. 1999 )» (En sentido semejante la TS S de 20 Nov. 2002 , junto con muchas otras).

La indefinición y falta de concreción de la explicación del Sr. Edemiro incumple todos los requisitos enunciados, por lo que es lógico y acorde a las circunstancias expuestas concluir que tal cantidad de hachís estaba destinada a su trasmisión a terceras persona, lo que conforma el delito que se le imputa.

Por el contrario, no acogemos la acusación relativa a la posesión de la cocaína que también fue ocupada en su poder, precisamente, por los mismos argumentos, aplicados en sentido contrario, en este caso. La cantidad de cocaína ocupada al mismo no excede de la que la doctrina jurisprudencial ha estimado como de acumulación por un consumidor habitual, fijada en 7,5 gramos.

No hay antecedentes en la causa ni se ha aportado prueba alguna de que el Sr, Edemiro consuma sustancias estupefacientes, no obstante, su manifestación en este sentido y la pequeña cantidad intervenida siembran la duda en el Tribunal sobre su destino para traficar con ella, no pudiendo descartarse el autoconsumo, lo que ha de llevar a absolverle del delito contra al salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud que se le imputaba.

SEGUNDO. - Los hechos que se ha declarado probados han quedado suficientemente acreditados a través de la prueba practicada en el acto del juicio, especialmente las manifestaciones de los acusados y las declaraciones del testigo agente de la Guardia Civil que depuso en el plenario, coincidentes en cuanto a la posesión e incautación de la droga que se ha descrito, en poder del acusado Edemiro , que no se discute.

La ignorancia del acusado Narciso sobre la existencia de estas sustancias ha sido aceptada por el Ministerio Fiscal, llevándole a retirar la acusación contra el mismo, lo que no puede dar lugar a otra decisión que la de la libre absolución del mismo.

La condición de sustancia estupefaciente de lo intervenido se deriva del dictamen pericial obrante a folio 66 de la causa.

La defensa del Sr. Edemiro , en el trámite de informe, impugna la cadena de custodia de las sustancias ocupadas, alegando que en el folio 21 consta una diligencia de entrega en el Juzgado de Instrucción nº 3 de Vilafranca del Penedés en la que se expresa que las cantidades entregadas eran un trozo de sustancia marrón, supuestamente hachís con peso de 100 g. y una piedra de color blanco, supuestamente cocaína con peso de 6 g, cuando las que constan analizadas no tienen estos pesos ni características, derivando de ello que no se han analizado las sustancias realmente ocupadas al acusado.

Examinado el atestado por el Tribunal, se constata que las sustancias estupefacientes intervenidas al Sr. Edemiro aparecen descritas en folio 2, siendo dos bolsas con polvo blanco supuestamente cocaína y dos trozos grandes de una sustancia color marrón, supuestamente hachís. En el folio 67 de la causa obra el acta de recepción de la droga incautada por el Laboratorio Territorial de Drogas de la Delegación del Gobierno, coincidiendo exactamente la descripción de dicha acta con la recogida en el folio 2. El órgano remisor de estas sustancias es el propio Juzgado, lo que coincide con el depósito en el mismo de la droga intervenida, constando a folio 46 copia del oficio librado por el Juzgado remitiendo las referidas sustancias para su análisis. Finalmente y lo que es más relevante el Guardia Civil nº NUM008 , que depuso como testigo, ratificó el atestado y dijo que la sustancia intervenida fueron bolsas de cocaína y dos trozos de hachis, lo que en parte es también reconocido por el acusado quien dijo que llevaba dos bolsas de cocaína y un trozo de hachis, admitiendo haber pagado por todo unos 300 o 350 euros.

La conclusión lógica de estas correspondencias es que en la diligencia de remisión al Juzgado del folio 21 hay un error de transcripción, lo que se ve claramente cuando el organismo que finalmente analiza las sustancias recibe unas cantidades y descripción que se corresponden con lo ocupado. No hay, pues duda alguna sobre la correcta conservación de la cadena de custodia, pudiendo concluirse, sin duda alguna, que las sustancias analizadas en el informe del folio 66, que fue ratificado en el acto del juicio, son las mismas que fueron ocupadas al Sr. Edemiro

Por todo ello se estima debidamente acreditada la existencia de todos los elementos del delito contra al salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud por el que se condena al acusado Edemiro , quien debe de responder criminalmente del mismo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal , por haber realizado directamente los hechos que lo integran.

TERCERO.- Concurre, en el presente caso, la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas, como muy cualificada, en atención a la notable demora que ha experimentado la tramitación de la causa.

Un examen de las actuaciones pone de manifiesto que los hechos datan del 18-2-2007, permaneciendo interrumpida la instrucción desde 25-4-2007 hasta el 16- 1-2008, fecha en la que se dicta el auto de procedimiento abreviado. Despues se producen varias interrupciones por razón de la situación de paradero desconocido de los acusados, siendo imputable al Sr. Edemiro únicamente el período de poco mas de un mes, desde 16-4-08 hasta el 24-5-2008, fecha en la que es detenido por la policía, facilitando su nuevo domicilio. En fecha 6-11-2008 se acuerda la busca y captura de los otros dos acusados, sin que se realice ninguna actuación hasta el 28-4-2009 fecha en la que comparece ante el Juzgado el acusado Narciso , facilitando un nuevo domicilio. En fecha 9-6-2009 se remiten las actuaciones al Juzgado de lo Penal de Vilafranca del Penedés, que en fecha 1-2-2011 acuerda inhibirse a esta Audiencia Provincial por no ser competente para el enjuiciamiento de la causa. En resumen, la causa ha sufrido unas dilaciones de casi tres años, que no son imputables al acusado y que superan con mucho la tramitación habitual de un proceso como el que nos ocupa, cuya mayor dificultad reside en ser tres los acusados, porque la instrucción es bien simple.

Procede, en consecuencia, rebajar un grado la pena, que se concreta, de acuerdo con lo previsto en el art. 66.1.2ª del CP , en ocho meses de prisión, agravando levemente el mínimo previsto legalmente, en atención a la cantidad de hachís que le fue intervenida, que evoca una cierta habitualidad, que va mas allá del simple menudeo.

CUARTO.- Conforme disponen los arts. 127 y 374 del Código Penal , procede decretar el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida, no así del dinero ocupado, puesto que no se solicita en los términos previstos en los apartados 1 y 3 del art 374 citado, sin perjuicio de que quede embargado para cubrir la pena de multa impuesta y demás responsabilidades del proceso, como se solicita por el Ministerio Fiscal.

No ha lugar tampoco al comiso del vehículo propiedad del Sr. Berreas puesto que no ha quedado acreditado que fuera utilizado por el mismo para cometer el delito por el que se le condena, que exige algo más que su uso de manera accesoria y no necesaria, como cabe derivar del peso de la sustancia intervenida. También, por ser su valor manifiestamente excesivo, no guardando proporción, como exige el art 128 CP , con la gravedad del delito por el que se condena.

QUINTO. - De acuerdo con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta y comprenderán los conceptos que detalla el art. 241 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Edemiro como autor responsables de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a la pena de OCHO MESES DE PRISIÓN, al pago de una multa de DOSCIENTOS EUROS con DIEZ DÍAS de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y a satisfacer un tercio de las costas procesales.

Debemos absolver y absolvemos a Narciso del delito del que venía acusado, por haberse retirado la acusación contra el mismo, con levantamiento de todas las medidas cautelares acordadas en su contra y declaración de oficio de otro tercio de las costas causadas. Se decreta el comiso de la sustancia intervenida a la que se dará el destino legal y el embargo del dinero ocupado que se destinará al pago de la multa fijada.

Notifíquese a las partes la presente resolución notificándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de CASACION para ante el TRIBUNAL SUPREMO en el plazo de CINCO DÍAS, a partir de su notificación.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN. - La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada que la pronuncia, estando celebrando audiencia pública, en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria, doy fe.