Sentencia Penal Nº 711/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 1540/2015 de 26 de Octubre de 2015

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934586,914934588

Fax: 914934587

REC MRGR1

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0028001

251658240

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1540/2015

Origen:Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid

Procedimiento Abreviado 357/2013

Apelante: D. /Dña. Darío , D. /Dña. Federico y D. /Dña. Humberto

Procurador D. /Dña. ANTONIO ORTEU DEL REAL

Letrado D. /Dña. MARIA NIEVES FERNANDEZ PEREZ-RAVELO

Apelado: D. /Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 711/15

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmos. Sr. Magistrados de la Sección 16ª

D. Miguel Hidalgo Abia

Dª. Mª Teresa Rubio Cabrero

Dª. Mª Cruz Álvaro López

En Madrid, a 26 de octubre de 2015

Visto en segunda instancia por los Ilmos. Sr. Magistrados al margen señalados, el recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 18 de junio de 2015 por el Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid en el Juicio Oral nº 357/13 ; habiendo sido partes, de un lado como apelantes Darío , Federico y Humberto , y de otro como apelado el Ministerio Fiscal,

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado en el procedimiento citado dictó en fecha, sentencia cuyo relato de hechos probados y parte dispositiva dicen:

HECHOS PROBADOS: ' Se considera acreditado y así se declara que los acusados Darío , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, Humberto , mayor de edad y con antecedentes penales de haber sido ejecutoriamente condenado por un delito de robo con fuerza en sentencia de 9 de febrero de 2009, firme el 9 de octubre de 2009, del Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid, a la pena de 4 meses y 16 días de prisión, y Federico , mayor de edad y sin antecedentes penales, puestos de común acuerdo y con el ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, el día 17 de diciembre de 2010, sobre las 23:30 horas acudieron al centro comercial Rio Norte sito en la Carretera de Fuencarral, Km/4,300, en Alcobendas (Madrid), y tras acceder Humberto y Darío al tejado, después de realizar una trampilla de un almacén del establecimiento comercial, fueron sorprendidos por efectivos policiales en posesión de diversas herramientas y material de escalada que portaban con el fin de cometer robo de diversos efectos, siendo detenidos por los agentes. Seguidamente, agentes de la Policía Local localizaron al acusado Federico quien tenía encomendadas tareas de transporte y apoyo, oculto en el interior del vehículo Volkswagen Golf matrícula ....-LCN propiedad de Humberto . No se reclama indemnización por daños'.

FALLO: ' Que debo condenar y condeno a Darío y Federico , como autores criminalmente responsables de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 237 , 238.2 , 240, 16 y 62 del Código Penal , con la atenuante del artículo 21.6ª del Código Penal , a la pena de SIETE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena; y a Humberto , como autor criminalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas, en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 237 , 238.2 , 240, 16 y 62 del Código Penal , con la atenuante del artículo 21.6ª del Código Penal y la agravante de reincidencia del art. 22-8º del Código Penal , a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena.

Se condena a los acusados al abono por terceras partes de las costas procesales'.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Darío , Federico y Humberto se interpuso recurso de Apelación alegando como motivos del mismo error en la valoración de la prueba; infracción de las normas y garantías procesales en concreto del art. 62 del Código Penal debiendo reducirse la pena en dos grados; y con carácter subsidiario a lo anterior por infracción del art. 21.6º por la no aplicación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.

TERCERO.-Admitido a trámite el recurso, y previo traslado del mismo, el Ministerio Fiscal, impugnó el mismo, y cumplido el trámite, se elevaron los autos originales a este Tribunal, formándose el oportuno rollo de Sala, y señalándose el día 15 de octubre de 2015 para la deliberación, habiendo sido ponente en la presente resolución la Ilma. Sra. Dª. Mª Teresa Rubio Cabrero.

Se aceptan los contenidos en la sentencia de instancia, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.-En el presente supuesto se alzan los tres condenados por un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa frente a la Sentencia de instancia, alegando en primer término error en la valoración de la prueba con un análisis pormenorizado de las declaraciones testificales prestadas en el plenario por los agentes de la Policía Nacional y el guarda de seguridad, señalando que aquellas, en unas ocasiones incurren en contradicciones mientras que otras declaraciones son de testigos referenciales, impugnando así mismo los efectos aprehendidos y la diligencia de inspección ocular practicada señalando que tale instrumentos no los portaban los condenados; añadiendo que no habiéndose practicado las diligencias que la parte interesó en fase de instrucción si bien no volvió a interesar tal petición ni ante el Juzgado de lo Penal ni en esta alzada, las mismas acreditarían la inocencia de sus representados ; solicitando dentro de este motivo con carácter alternativo que los hechos fueran calificados como una falta de daños al no darse los elementos del tipo de un delito de robo con fuerza en las cosas; si bien en el suplico del escrito de apelación interesaba la transformación a una falta de hurto con la pena de un mes multa.

En primer término, y en orden al error en la valoración de la prueba invocado por el recurrente, conviene recordar la doctrina emanada de la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremoen reciente sentencia de fecha 4 de junio de2014, en la que se razona que dicho motivo viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen ( STS 12-2-92 ); o como ha declarado el TC (S.44/89, de 20 de febrero) 'por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales'. De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador ( STS 21-6-98 ), conforme al Art. 741 de la LECr , no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia ( STC.126/86 de 22 de octubre y 25/03, de 10 de febrero ). Por tanto, desde la perspectiva constitucional, el principio de libre valoración de la prueba, recogido en el Art. 741 LECr , implica que los distintos medios de prueba han de ser apreciados básicamente por los órganos judiciales, a quienes compete la misión exclusiva de valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación de los fallos contenidos en sus Sentencias.

La alegación de esta vulneración en el recurso de casación, de apelación en este caso, puede ir orientada a negar la existencia de prueba; a negar la validez de la existente; a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y válida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre las pruebas disponibles.

Ante esta alegación, esta Sala debe realizar una triple comprobación:

-En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él.

-En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica.

-Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica y del criterio humano y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria ( STS 3/10/2005 ).

Trasladado lo anterior al supuesto que nos ocupa, y del visionado de la grabación digital del acto del juicio que obra unido a las actuaciones, en modo alguno puede apreciarse el error invocado pues todas las pruebas fueron introducidas en el plenario con pleno respeto a todos los principios y garantías que regulan la práctica de las mismas; apoyando el Juez ad quo el relato fáctico en prueba suficiente que permite acreditar tanto la existencia del hecho como la participación en él del acusado; no pudiendo tildarse la valoración efectuada de errónea, ilógica o arbitraria sino que, a la inversa, el Juez desde la posición privilegiada que le confieren los principios de audiencia y contradicción, ha efectuado una valoración personal de las declaraciones testificales de los agentes de la Policía Nacional junto con la declaración del conserje del Centro Comercial, unido a la documental obrante en autos, que lleva a entender acreditados los hecho base de la pretensión, siendo él quien puede apreciar y valorar las contestaciones que ofrecen los testigos y partes bajo su presencia, el lenguaje no verbal que emplean, la forma de contestar, quien puede, como de facto hizo según obra en la grabación, intervenir para aclarar algún concepto o extremo que no quede claro o sobre el que exista discrepancia.

Así, las denunciadas contradicciones existentes entre las declaraciones de los agentes de la Policía Nacional, el Policía Local de Alcobendas y el conserje o vigilante de seguridad del Centro Comercial, no son tales, si bien las mismas, de forma obvia, no coinciden con las declaraciones prestadas por los acusados con fines claramente exculpatorios. Estos señalaron que el día de autos mientras Darío y Humberto practicaban footing por los alrededores del Centro Comercial, por la noche, Federico los esperaba metido en su vehículo con el asiento recostado para, una vez finalizada la práctica del ejercicio, ir los tres a cenar a un restaurante cercano. Las declaraciones de todos los testigos desmentían de forma rotunda tal aseveración como el Magistrado ya indicó en su resolución, y así todos los Policías Nacionales señalaron que acudieron al lugar cuando estaban realizando labores de seguridad ciudadana en sus vehículos Zeta por un aviso de la Sala 091, porque había saltado una alarma, encontrando a Darío y a Humberto no practicando deporte sino subidos en el tejado del establecimiento portando una mochila que contenía distintos útiles para escalada tales como cuerdas, arnés, etc.. y materiales de otro tipo para perpetrar el robo. Que los mismos fueron encontrados en el tejado y bajados de allí lo atestigua el mismo vigilante de seguridad Andrés al señalar que vio bajar por las escaleras de caracol a los policías con dos individuos detenidos. Es más, el mismo vigilante permitió el acceso al tejado de los agentes al aperturar el candado de una de las trampillas que permitían subir al mismo pues de la otra subida, las escaleras que se encontraban en la zona de ascensores, había desaparecido la llave del candado, en concreto había sido cambiada por una que no funcionaba. En ese mismo lugar, al día siguiente se encontró una mochila negra llena de efectos -en el cuarto de máquinas que accede al tejado y cuya llave no aparecía-. En relación con tal llave desaparecida o cambiada, el agente con número de identificación NUM000 encontró en uno de los detenidos una llave de candado, amén de otros útiles y efectos. Los agentes coinciden en que los detenidos fueron aprehendidos dos de ellos en el tejado y el tercero en un vehículo que se encontraba estacionado en el parquin del Centro Comercial, que dentro estaba Federico en un asiento reclinado en aptitud huidiza, escondiéndose como indició el agente de la Policía Municipal de Alcobendas que lo encontró; no siendo ninguno de los testigos de referencia pues todos ellos declararon y así lo hicieron constar, únicamente por los hechos en los que intervinieron: el agente con número de identificación NUM001 que subió al tejado y procedió allí a la detención (añadiendo que pertenecía a un indicativo zulú de labores de seguridad ciudadana de la Comisaría de Alcobendas y no a una pretendida operación organizada por el grupo de UDEF de la Policía Nacional como la defensa intentó hacer valer); el agente NUM000 que así mismo subió al tejado y participó en la detención; el agente con número NUM002 que coordinó la operación señalando que solo subieron dos agentes encima del tejado por la peligrosidad, y bajaron a los dos detenidos que portaban mucho material para realizar un 'rififí' -golpe consistente en un agujero en el tejado, bajando a robar por el mismo ayudados de cuerdas portando para ello material de escalada-; el agente con número NUM003 quien no subió si bien aseguró la zona viendo una torreta que daba acceso al tejado indicando el vigilante que la llave del candado se había cambiado; el agente NUM004 quien participó en la requisa posterior, encontrando una bolsa con cuerdas, arenes en una habitación y un agujero en el techo del Centro Comercial, en la cubierta, sin poder precisar qué tienda o establecimiento se ubicaba debajo porque no lo comprobó. Esta declaración coincide con la efectuada por el agente NUM005 quien efectuó la inspección ocular y vio un agujero en el techo que es por donde se accedía al interior del almacén.

La conexión entre el forzamiento de una rejilla, calificado por los agentes como agujero en el techo, y la detención de unas personas vistiendo chándal no tiene relación tal y como señala la parte, salvo que tales personas se encuentren encima del tejado, portando útiles y efectos no solo para escalar al mismo sino para realizar el agujero pues los efectos fueron encontrados en parte en una mochila negra en el cuarto de los ascensores, y en parte en una mochila que portaba uno de los detenidos no estaba encaminada solo a la escalada sino también al forzamiento. El folio 2 de las actuaciones indica que Humberto portaba una mochila de color negro conteniendo un par de guantes, un arnés, seis mosquetones, unas tenazas, una polea de escalada y una cuerda, así como en el interior de su chaqueta una linterna y un walki talki, mientras que Darío llevaba una linterna, un cúter, una llave de codo y la pequeña llave de candado (folio 7).

En otro orden de cosas, que no exista pronunciamiento alguno sobre responsabilidad civil no implica la degradación de los hechos a la exigua categoría de falta -hoy delito leve- ya sea de hurto o de daños pues la parte interesa las dos en el escrito de apelación, en la medida que el delito de robo con fuerza en las cosas previsto y penado en el art. 237 y 238 del Código Penal precisa o bien escalamiento o bien rompimiento de pared, techo o suelo, siendo ambas circunstancias predicables en el presente supuesto si bien el Magistrado opta por el art. 238.2 del mismo; esto es rompimiento de pared, techo o suelo y ello con independencia que el propietario no reclamara indemnización pues debido al tiempo transcurrido no recordaba nada, además de no haber subido al tejado para apreciar tal circunstancia que sí verificaron los agentes.

Finalmente sobre la práctica de diligencias que la parte interesó en fase de instrucción, siendo denegadas en dos ocasiones y no formulando recurso frente a tales resoluciones judiciales, las mismas tampoco fueron solicitadas ni ante el Juzgado de lo Penal ni ante la Audiencia en el escrito de apelación por lo que no originan indefensión en ningún supuesto.

SEGUNDO.-Desechado el error en la valoración de la prueba, junto con los distintos motivos que la parte invocó bajo su amparo; el último argumento esgrimido en el recurso de Apelación es la no aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas prevista y penada en el Art. 21.6 del Código Penal como muy cualificada de tal suerte que supondría la reducción en dos grados de la pena, señalando tal precepto que será circunstancia atenuante la dilación extraordinaria o indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio imputado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. Nuestros más altos Tribunales han recogido que para darse la aplicación de dicha circunstancias es menester que se produzca un retraso injustificado y de importancia en la causa, teniendo presente la complejidad de la misma, y que dicho retraso no sea imputable al recurrente; señalando la jurisprudencia (con todas SSTS 742/2003 de 22 / 5, 1456/2003 de 8/11 , 322/2004 de 12/3 y 953/2004 ) como criterios para determinas su concurrencia los siguientes; a saber:

la naturaleza y circunstancias del proceso, especialmente su complejidad en relación con el caso concreto.

Los márgenes ordinarios de duración de los procesos de las mismas características y entidad.

La conducta de las partes en el curso del procedimiento.

El interés que la parte arriesga en el proceso y las consecuencias derivadas de la demora.

La actuación del órgano jurisdiccional en el devenir del trámite procesal.

Y todas estas circunstancias son las que el Magistrado tuvo presentes al tiempo de apreciar la atenuante pues el procedimiento estuvo paralizado tal y como señala el fundamento cuarto de la resolución, desde septiembre de 2013 a febrero de 2015; esto es un año y cinco meses, plazo en el que estuvo pendiente de señalamiento para el acto del juicio, considerándose un lapso de espera importante para apreciar una atenuante pero no lo suficiente para que aquella sea muy cualificada en atención a los márgenes ordinarios de señalamientos de tales tipos de procesos, que si bien ocasionó un perjuicio a los recurrentes en abstracto por la demora, el mismo se corrigió mediante el beneficio de la reducción de la pena, no acreditando ningún otro perjuicio o daño que el mismo pudiera haberlos ocasionado, o cualesquiera otras circunstancias que pudieran hacerse valer.

En consecuencia y por todo lo anterior, el recurso ha de ser desestimado confirmando la resolución recurrida en su integridad.

TERCERO.- No existen motivos para imponer las costas del recurso que han de ser declaradas de oficio.

Fallo

Se DESESTIMA el recurso de apelación formulado por Darío , Humberto y Federico y en consecuencia, se CONFIRMA la sentencia dictada en fecha de 18 de junio de 2015 por el Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid en el Juicio Oral nº 357/13 .

Las costas procesales causadas en esta instancia se declaran de oficio.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado a quo con certificación de la presente resolución a los fines procedentes.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, estando celebrando audiencia pública en el mismo día. Doy fe.