Sentencia Penal Nº 711/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 539/2018 de 15 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934580,914933800
Fax: 914934579
37051540
N.I.G.: 28.080.00.1-2015/0009315
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 539/2018
Origen:Juzgado de lo Penal nº 08 de Madrid
Procedimiento Abreviado 146/2016
Apelante: D./Dña. Carlota
Procurador D./Dña. MARIA LUISA MARTIN BURGOS
Letrado D./Dña. JOSE IGNACIO COLLADO ARRANZ
Apelado: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS RESIDENCIAL DIRECCION000 y D./Dña. MINISTERIO
FISCAL
Procurador D./Dña. BALTASAR ANTONIO DIAZ-GUERRA LOPEZ
Letrado D./Dña. MARIA NURIA MARTIN RINCON
SENTENCIA Nº 711/2018
ILMAS/ILMO SRAS/SR MAGISTRADAS/MAGISTRADO
DÑA MARÍA LUISA APARICIO CARRIL
D FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO
DÑA ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA
En Madrid, a quince de octubre de dos mil dieciocho.
Visto ante la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, por las Ilmas./Ilmo. Sras./
Sr. Magistradas/Magistrado, que constan al margen, el presente rollo de apelación RAA 539/2018,
correspondiente al Procedimiento Abreviado 146/2016, procedente del Juzgado de lo Penal nº 8 de Madrid,
siendo parte apelante la procuradora Dª. Mª. LUISA MARTÍN BURGOS, en nombre y representación de
Carlota , asistida por el letrado D. JOSÉ IGNACIO COLLADO ARRANZ y como partes apeladas el
MINISTERIO FISCAL y el procurador D. BALTASAR DÍAZ-GUERRA LÓPEZ, en nombre y representación
de la 'COMUNIDAD DE PROPIETARIOS RESIDENCIAL DIRECCION000 ', asistida por la letrada D.ª Mª
NURIA MARTÍN RINCÓN.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO.

Antecedentes

PRIMERO.- SE ACEPTAN los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Madrid se dictó sentencia de fecha 13 de febrero de 2017, en autos DPA 146/2016, con el siguiente fallo: '1. Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a la acusada Dª. Carlota en concepto de autora de un delito de ESTAFA INTENTADO CONTINUADO y de un delito de FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL, precedentemente definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de DIEZ MESES DE PRISIÓN y DIEZ MESES MULTA con una cuota diaria de DIEZ EUROS con un día de arresto por cada dos cuotas no pagadas., con las accesorias legales de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de Administradora de Fincas Urbanas durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales incluida la mitad de las causadas por la acusación particular.

2. Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a la acusada Dª. Carlota y subsidiariamente a ASESORÍA Y GESTIÓN TÉCNICA DE URBANIZACIONES, S.L a abonar a la Comunidad de Propietarios Residencial DIRECCION000 la suma de 386,90 euros.

3. Que debo ABSOLVER y ABSUELVO a Dª. Carlota del delito de apropiación indebida del que venía siendo acusada y a ASESORÍA Y GESTIÓN TÉCNICA DE URBANIZACIONES, S.L del delito de estafa del que venía siendo acusada, declarando de oficio el pago de la mitad de las costas causadas por la acusación particular.

Practíquense anotación de la presente resolución en el Sistema de registros administrativos de apoyo a la Administración de Justicia en los términos establecidos en el RD 95/2009 de 6 de febrero.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la procuradora Dª. Mª.

LUISA MARTÍN BURGOS, en nombre y representación de Carlota , con base en las alegaciones que estimó oportunas e interesando se dicte sentencia por la que estimando el recurso, se revoque la sentencia de instancia y se absuelva a la recurrente del delito por el que ha sido condenado o subsidiariamente se la considere autora de un delito leve de estafa.

Admitido a trámite el recurso, se dio traslado para alegaciones al MINISTERIO FISCAL, que evacuó el trámite haciendo las que estimó oportunas y solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

Asimismo por el procurador D. BALTASAR DÍAZ-GUERRA LÓPEZ, en nombre y representación de la 'COMUNIDAD DE PROPIETARIOS RESIDENCIAL DIRECCION000 ', se evacuó el trámite haciendo las que estimó oportunas y solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición de las costas a la parte recurrente.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a la Audiencia, por turno de reparto correspondieron a esta Sección, formándose el oportuno rollo, con el nº RAA 539/2018, y tras los trámites legales vigentes, se señaló para deliberación y resolución.



QUINTO.- SE ACEPTAN LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOS de la sentencia de instancia: '
PRIMERO-. La acusada Dª. Carlota era, en las fechas a las que se hará posterior referencia, y sigue siendo Administradora Única y socia única de la mercantil ASESORÍA Y GESTIÓN TÉCNICA DE URBANIZACIONES, S.L. (en adelante AGESUR) empresa dedicada a la administración de fincas urbanas.

Entre junio de 2.008 y mayo de 2.013, AGESUR prestó sus servicios profesionales a la querellante Comunidad de Propietarios Residencial DIRECCION000 . En ejercicio de esta actividad AGESUR giró recibos por ciertas cantidades con cargo a la cuenta corriente de la querellante, que le fueron abonados, alegando que se trataba de gastos cuyo pago había anticipado.

No resulta probado que las referidas cantidades no correspondieran a pagos realizados por AGESUR por servicios prestados por terceros a la comunidad querellante.

Las cantidades repercutidas en tal concepto por AGESUR y pagadas por la Comunidad de Propietarios fueron: A- Durante el ejercicio de 2.010 El 3 de agosto de 2.010 cargo por reparación eléctrica por 191,50 euros En fecha no acreditada del mismo mes cargo por material del limpieza por 76,13 euros.

El 17 de septiembre de 2.010 cargo de 76 euros por material de servicios comunitarios.

El 9 de noviembre cargo por 200 euros para caja El 19 de noviembre cargo para reparación de humedad por importe de 382 euros.

B- Durante el ejercicio de 2.011 El 3 de enero cargo por importe de 125,34 euros.

El 2 de febrero de 2.011 por importe de 200 en concepto de reparaciones electicas.

El 5 de septiembre de 2.011 por importe de 259,60 en concepto de factura de albañil.

No se consideran probados otros abonos de los alegados por las acusaciones.

C- Durante el ejercicio de 2.012 fueron pagados a AGESUR un total de 769,20 sin que se alegue su fecha y detalle D- Durante el ejercicio de 2.013 El 22 de enero por importe de 180 euros por cloro El 20 de febrero 89.90 euros material de conserjería El 5 de marzo , 228.50 euros factura de cerrajero El 12 de marzo 195.90 euros cerrajero, 200 euros informe y 75.90 euros electricista El 5 de abril, 242.50 euros y 92.90 euros factura de cerrajero y electricista El 26 de abril, 825.50 reparación de humedades El 3 de mayo 425 euros reparación pizarra El 7 de mayo 285.50 euros factura electricista y 385,20 albañil No se consideran probados otros pagos de los alegados por la querellante

SEGUNDO-. De la misma forma AGESUR repercutió a la querellante cantidades abonadas a TVM Madrid y Vertimadrid por servicios prestados a la comunidad, sin que resulte probado que tales servicios no se hubieran prestado y que las cantidades no fueran efectivamente abonadas por AGESUR: 1. En el ejercicio de 2.012 a la entidad TVM Madrid El 16 de abril 265.50 euros por reparación de humedad El 25 de octubre 345.80 euros por trabajos de fontanería El 26 de noviembre, 365.80 euros por reptación de humedad El 18 de diciembre 165 euros por destranco y 245 euros por humedad No resulta probado que la querellante abonara a AGESUR facturas por importe de 218.30 euros, 345.80 euros y 125 euros.

2. En el ejercicio de 2.013 a la entidad Vertimadrid El 22 de enero por importe de 315,80 euros por humedad portal NUM000 El 28 de enero por importe de 235.90 por humedad El 12 de marzo por importe de 420.80 por tela asfáltica El 23 de abril por importe de 315.60 por humedad El 5 de abril por importe de 432.90 por humedad No se considera probado el pago a AGESUR de las cantidades referidas en facturas de 1 de febrero por importe de 143.20 y de 1 de marzo por importe de 307,24 euros.



TERCERO-. En fecha no concretada, próxima a mayo de 2.013, AGESUR cesó en su relación profesional con la Comunidad de Propietarios Residencial DIRECCION000 .

A partir de dicha fecha, asumió la administración de la entidad la entidad Asegramar, Asesores y Abogados, a quien la acusada entregó, en fecha no precisada, la documentación relativa a su gestión con la comunidad, documentación que quedó en poder de Asegramar y bajo su custodia.



CUARTO-. Una vez cesada en su actividad, la acusada Dª. Carlota , en representación de ASEGUR, movida por el ánimo de obtener un ilícito enriquecimiento, repercutió en la cuenta corriente de la querellante, aparentando que se trataba de pagos anticipados por ASEGUR, a sabiendas de que no era así en realidad las siguientes cantidades: Abonados el 20 de mayo, 145.50 euros por suministro y colocación reloj Abonados el 7 de junio 155.50 euros por gastos de cerrajería Abonados el 17 de junio, 85.90 euros, por gastos de cerrajería Para justificar dichos gastos, la acusada presentó a la nueva administración, tres facturas elaboradas por ella misma, o por una persona a su ruego, que aparentaban haber sido emitidas por A&A BAB Redhogar, S.L. relativas a servicios prestados, facturas que no fueron emitidas por la citada entidad y que no se correspondían a tales servicios.

Con idéntico propósito acusada presentó a la nueva administración una cuarta factura emitida aparentemente por Redhogar por importe de 155.50 euros por gastos de electricidad, fechada el 18 de febrero de 2.013, e igualmente elaborada por la acusada u otra persona a su ruego. No consta que esta factura fuera abonada por la querellante.'

Fundamentos

PRIMERO.- SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia, en la medida en que no se opongan a los de la presente resolución.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Madrid se dicta sentencia por la que se condena a Carlota , como autora responsable de un delito continuado de estafa, en grado de tentativa, previsto y penado en el art. 248 y art. 74 C. Penal y de un delito de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en el art.

392 en relación con el art. 390.1.2 C. Penal, ambos en concurso medial, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas y responsabilidad civil expresadas en el fallo.

Asimismo la absuelve del delito de apropiación indebida por la que igualmente era acusada.

Frente a dicha resolución se interpone recurso de apelación por la procuradora Dª. Mª LUISA MARTÍN BURGOS, en nombre y representación de Carlota , solicitando se revoque la citada sentencia y se dicte otra absolviéndola del delito por el que viene condenada y subsidiariamente se la considere autora de un delito leve de estafa.



TERCERO.- Examinadas las alegaciones de la parte recurrente, del Ministerio Fiscal y de la otra parte apelada, así como la prueba practicada, procede estimar parcialmente el recurso formulado.

a.- El recurso planteado formula como motivos el error en la apreciación de la prueba y vulneración de precepto sustantivo.

En relación al primero de los motivos, el examen de la sentencia recurrida y de la prueba practicada, lleva a la Sala a su desestimación por las siguientes consideraciones: Parte el recurso del error de considerar que el Juzgador de instancia ha aplicado el mismo criterio valorativo y consecuente conclusión sobre lo que ha quedado acreditado, al conjunto de los hechos que se le imputan a la recurrente, cuando esto no es así y la mera lectura de la sentencia impugnada así lo pone de relieve.

Hay que partir del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, en el que se hace tres apartados, en relación a los pagos reclamados por la sociedad 'ASESORÍA Y GESTIÓN TÉCNICA DE IRBANIZACIONES, S.L.' (AGESUR), de la que la recurrente era administradora y socia única, a la 'COMUNIDAD DE PROPIETARIOS RESIDENCIAL DIRECCION000 ', como abonados por dicha empresa gestora y que la querellante niega su realidad.

En dichos tres apartados desglosa las cantidades repercutidas por AGESUR y pagadas por la 'COMUNIDAD DE PROPIETARIOS RESIDENCIAL DIRECCION000 ', así como otros gastos reclamados por la Acusación particular y que no han quedado probados.

Es respecto de los dos primeros apartados, que la sentencia de instancia razona que los pagos por servicios, a los que se refieren, si bien no aparecen como justificados por la acusada, tampoco la actividad probatoria de la Acusación particular ha sido suficiente, por lo que no puede construirse la acreditación de los mismos sobre la base de la insuficiente o inexistente probanza de la defensa.

El recurso se apoya en que ese criterio debe seguirse respecto de los gastos por servicios repercutidos por AGESUR, por los que se condena a la recurrente, sin embargo, como apuntábamos, incurre en el error la parte al no tener en cuenta que respecto de dichos pagos repercutidos, que son los contemplados en el apartado cuatro de los hechos probados, el Juzgador de instancia sí considera que ha existido prueba suficiente, aunque en parte se apoye en prueba indiciaria, para poder ser imputados como fraudulentos, en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil, por lo que la base argumental del recurso debe decaer.

La prueba analizada por el Magistrado a quo, y en este sentido no ha sido impugnada por la parte apelante, acredita que las facturas aportadas a la administración de la 'COMUNIDAD DE PROPIETARIOS RESIDENCIAL DIRECCION000 ', una vez que ya había cesado en dicha actividad la acusada y su sociedad AGESUR, no se correspondía a servicios prestados por ésta sociedad, aportándose facturas falsas para su reclamación.

En este sentido depusieron con total claridad los representantes de las empresas a las que se hacía pasar como prestadoras de los servicios, que negaron que los hubieran prestado.

A partir de lo anterior el Juzgador de instancia, frente a la alegación que se reitera en el presente recurso, de que se rompió en su momento la cadena de custodia, al entregar la documentación mercantil de AGESUR, la acusada, a los nuevos administradores de la Comunidad, argumenta, ciertamente como prueba indiciaria, de que a quien beneficiaba la aportación de las facturas falsas presentadas por AGESUR, para reclamar los gastos realizados por la misma, era únicamente a la recurrente, a través de su sociedad, no existiendo indicio alguno que apuntara a la existencia de un tercero que lo hiciera con el motivo de perjudicar a la acusada.

Dicha argumentación no es desvirtuada por las razones expuestas en el recurso, por lo que debe ser mantenida, desestimándose, en consecuencia el motivo del recurso que alega el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia.

b.- Como segundo motivo se alega vulneración de precepto penal sustantivo, al entender, con carácter subsidiario, que si procede la condena de la recurrente lo sería por un delito leve de estafa.

El motivo debe ser igualmente desestimado.

Las cantidades que se acreditan como fraudulentamente repercutidas suman la cantidad de 542,40 euros, por lo que el tipo penal aplicable es el delito menos grave, previsto en el art. 248.1 C. Penal c.- No obstante lo expuesto en relación a los motivos del recurso formulado, que se desestiman, la Sala considera que en orden al cálculo de la pena en el delito continuado de estafa, en grado de tentativa, correctamente calificado en la sentencia, al margen del otro delito por el que también viene condenada la recurrente, no es procedente aplicar la agravación del art. 74 C. Penal, dado que se ha tenido en cuenta la totalidad de las cantidades parciales defraudadas para determinar la existencia del delito y no de la falta o ahora del delito leve.

En este sentido tiene declarado la Jurisprudencia que 'la determinación de la pena se realizará teniendo en cuenta el perjuicio total causado, de modo que la atención a la totalidad del perjuicio permitirá, en el primer caso, considerar delictivas las diversas acciones en principio constitutivas de simples faltas [ahora delito leve] y, en el segundo, calificar los hechos conjuntamente como el tipo agravado pertinente. Pero, como lógica conclusión de lo anterior, no será posible valorar doblemente el perjuicio en la determinación de la pena, en casos como el aquí analizado para considerar delito lo que aisladamente eran faltas y para además imponer la pena en su mitad superior. Ello supondría una vulneración del principio 'non bis in ídem'.

En consecuencia, la Sala considera procedente imponer por los delitos por los que viene condenada la recurrente, las penas de tres meses de prisión y multa de tres meses, con una cuota diaria de 10 euros, con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 C. Penal.



CUARTO.- No procede hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª. Mª.

LUISA MARTÍN BURGOS, en nombre y representación de Carlota , frente a la sentencia de fecha 13 de febrero de 2017, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 8 de Madrid, en autos de Procedimiento Abreviado 146/2016, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la citada resolución en el extremo único de fijar como pena que debe imponerse a la condenada, las de tres meses de prisión y multa de tres meses, con una cuota diaria de 10 euros, con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 C. Penal., sin hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y con certificación de la misma devuélvanse los autos al Juzgado de referencia.

Líbrese por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia de este Tribunal certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al Libro de Sentencias penales de esta Sección.

La sentencia es firme y no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia acordamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución por el Ilmo Sr Magistrado Ponente D FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO, estando celebrando en audiecia pública. Doy fe.