Sentencia Penal Nº 712/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 210/2008 de 29 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Quinta

ROLLO número: 210/2008 J

PROCEDIMIENTO ABREVIADO número: 370/2008

JUZGADO DE LO PENAL número 5 de Barcelona

SENTENCIA número:

Iltmos. Srs.:

Presidente: Dª Elena Guindulain Oliveras

Magistrados:

D. Augusto Morales Limia

D. José María Assalit Vives

En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de octubre del año dos mil ocho.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el procedimiento arriba indicado procedente del Juzgado de lo Penal también reseñado, por delito de robo con violencia intentado y delito de lesiones que pende ante esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Elisenda Parellada en nombre y representación de Ricardo contra la sentencia dictada en los mismos el día 24 de julio de 2008 por el Iltmo/a. Sr/Sra. Magistrado/a de dicho juzgado.

Ha sido ponente don Augusto Morales Limia, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento en cuanto no contradigan el sentido de esta resolución.

Segundo.- El relato de hechos probados de la sentencia apelada es el siguiente: Que sobre las 12,30 horas del 26 de enero de 2008, el acusado Ricardo , mayor de edad y con antecedentes penales al haber sido condenado como autor de un delito de robo con violencia por sentencia de 22 de noviembre del 2007 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 10 de Barcelona y condenándole a la pena d e1 año y cuatro meses de prisión, con ánimo de enriquecimiento injusto, se dirigió a la calle Bovila de la localidad de Esplugues de Llobregat (Barcelona) y se acercó a la ciudadana Araceli y le dio un fuerte tirón al monedero que portaba, llegando a tirar a la mujer al suelo. La víctima sufrió lesiones consistentes en la herida incisa en cara anterior del 5º dedo de la mano derecha, que precisaron para su curación además de una primera asistencia facultativa, tratamiento quirúrgico consistente en puntos de sutura que tardaron en curar treinta días, de los cuales 7 impeditivos y restando como secuela anquilosis/artodesis de 3º, 4º o 5º de la mano derecha en posición funcional. El monedero no ha sido peritado y en su interior había la cantidad de 70 euros en efectivo. La víctima reclama. El acusado se encuentra privado de libertad por esta causa desde el 28 de marzo del 2008.

Tercero.- La parte dispositiva de la sentencia apelada condena al acusado como autor de un delito de robo con violencia de los arts. 237 y 242 del Código Penal , en grado consumado y en concurso con un delito de lesiones del art. 147.1 del mismo texto legal, a la pena privativa de libertad de cuatro años de prisión.

Cuarto.- Admitido el recurso, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para deliberación, votación y dictado de la sentencia..

Hechos

UNICO.- Se sustituyen los de la sentencia apelada, que quedan definitivamente del siguiente tenor:

Sobre las 12,30 horas del 26 de enero de 2008, cierta persona, con ánimo de enriquecimiento injusto, se dirigió a la calle Bovila de la localidad de Esplugues de Llobregat (Barcelona) y se acercó a la ciudadana Araceli y le dio un fuerte tirón al monedero que portaba, llegando a tirar a la mujer al suelo. La víctima sufrió lesiones consistentes en herida incisa en cara anterior del 5º dedo de la mano derecha, que precisó para su curación, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento quirúrgico consistente en puntos de sutura que tardaron en curar treinta días, de los cuales 7 impeditivos y restando como secuela anquilosis/artodesis de 3º, 4º o 5º de la mano derecha en posición funcional. El monedero no ha sido peritado y en su interior había la cantidad de 70 euros en efectivo. Por estos hechos había sido acusado Ricardo , sin que se haya acreditado su intervención en estos hechos.

Fundamentos

PRIMERO: Dictada en la instancia sentencia condenatoria contra el acusado recurrente como autor de un delito consumado de robo con violencia de los arts. 237 y 242 del Código Penal en concurso con un delito de lesiones del art. 147.1 CP , se interpone por su parte recurso de apelación que se apoya en varios motivos. Son los siguientes:

El primer motivo del recurso alega quebrantamiento de normas y garantías procesales causante de indefensión. Y a su vez este motivo se desglosa en varios alegatos, concretamente y en resumen, por indebida denegación de prueba de descargo causante de indefensión y no haber valorado elementos probatorios de descargo; la existencia de constantes cortes y retiradas de palabra por parte de su SSª al Letrado defensor que vulneran el derecho de defensa; vulneración de garantías procesales básicas en la práctica de reconocimientos fotográficos y en rueda dado que las personas que participaron en la rueda judicial no tenían las mismas características; vulneración del derecho a no confesarse culpable del reo; vulneración de la presunción de inocencia. Y en base a todo ello se decretase la nulidad de actuaciones y la libre absolución del acusado; y con carácter subsidiario se decretase la nulidad de actuaciones con retroacción de las mismas al momento procesal oportuno para que el juicio oral se vuelva a celebrar por otro Juzgado de lo Penal.

El segundo motivo se refiere a diversos errores en la valoración de la prueba, que se deducen de la propia redacción de la sentencia en relación con la realidad de las propias actuaciones judiciales, que demuestran el error judicial, así como falta de valoración de determinados documentos que obran en la causa al amparo de lo dispuesto en el art. 726 de la LECrim ., debiendo llevar ello al dictado de una sentencia absolutoria.

El tercer motivo, con carácter subsidiario de los anteriores, se refiere a la menor entidad de los hechos que debieran aparejar, en caso de mantenimiento de la condena, la aplicación de los tipos atenuados correspondientes para preservar el principio de proporcionalidad de la pena.

SEGUNDO: El primer motivo concluye, en definitiva, en una petición de nulidad de actuaciones (no es compatible la petición de nulidad, que no entra a conocer del fondo del asunto, con la petición simultánea de libre absolución que se refiere al fondo) por las diversas deficiencias que se produjeron a lo largo del juicio.

Pues bien, no es posible la declaración de nulidad pretendida ni por tanto la retroacción de actuaciones, sin perjuicio del valor de algunos de los alegatos que se formulan que evidencian una potente voluntad impugnativa y que pudieran ser objeto de examen a la hora de estudiar el fondo del asunto.

El art. 790.2, párrafo segundo, de la LECrim . establece claramente que: "Si en el recurso se pidiera la declaración de nulidad del juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente, en términos tales que no pueda ser subsanada en la segunda instancia, se citarán las normas legales o constitucionales que se consideren infringidas y se expresarán las razones de la indefensión. Asimismo, deberá acreditarse haberse pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia, salvo en el caso de que se hubieren cometido en momento en el que fuere ya imposible la reclamación".

En el caso concreto la casi totalidad de las disfunciones denunciadas con el primer motivo del recurso se producen en el mismo acto del juicio oral pero no consta - ni se reseña en el recurso - que se formulara la correspondiente protesta formal de cara a denunciar, con verdaderas posibilidades de prosperabilidad, los vicios del procedimiento supuestamente causantes de indefensión. La parte que supuestamente sufre una merma de derechos importante durante el acto del juicio oral, en los términos que se exponen en el recurso, debe acreditar en alguna medida que intentó evitar esa indefensión material mediante la directa reclamación al propio juez del enjuiciamiento al tiempo de producirse el vicio denunciado. Pero no consta que lo hiciera. De este modo, no se acredita por la parte apelante que pidiera expresamente la subsanación correspondiente, tendente a evitar esa posible situación de indefensión (material) que se denuncia (último inciso del párrafo segundo del art. 790.2 LECrim .). Por tanto, sin cumplir con este requisito preceptivo la sala de alzada no puede entrar a decretar la nulidad.

De otro lado, por lo que hace específicamente a la prueba de índole personal denegada para el acto del juicio oral, es de reseñar que no basta con la petición de que dicha prueba se practique en la segunda instancia sino que también es necesario hacer la previa reclamación al inicio del juicio oral (art. 786.2 de la LECrim .) para pedir al mismo Juez de lo Penal que la denegó que reconsidere su postura inicial (lo que no se hizo) y, caso de negativa, hacer constar también la correspondiente protesta formal a efectos del recurso de apelación, tal como se desprende del último inciso del citado art. 786.2 de la LECrim ., lo que tampoco se hizo.

No hay, pues, indefensión material, sino mera omisión de parte en la activación de mecanismos previstos en la ley para la propia defensa de los intereses propios, que es irrelevante de cara los derechos fundamentales que se proclaman vulnerados.

Se desestima el motivo.

TERCERO: Entrando en el fondo del asunto, también se puede concluir que los motivos de impugnación, expuestos a lo largo de todo el recurso, se resumen en la vulneración de la presunción de inocencia y en un error en la valoración de la prueba por parte del juez a quo de cara a la demostración de la autoría delictiva que se imputa al acusado. No se cuestiona la realidad del hecho sino que el mismo fuera cometido por el inculpado.

Así las cosas, centrándonos en el tema de la identificación correcta del acusado, pese a la existencia de rueda de reconocimiento judicial positiva por parte de la víctima y pese a su ratificación en juicio de dicho reconocimiento de identidad, no es seguro que éste fuera el verdadero autor de los hechos que nos ocupan, como veremos después. Es cierto que estamos en presencia de un caso con aparente contundencia identificativa, pero eso no es suficiente para mantener la condena penal, para entender enervada la presunción de inocencia del reo, si el discurso sentenciador no es suficientemente razonable. Mucho más cuando la posibilidad del error siempre está presente en una prueba tan delicada como es la del testigo único y, sobre todo, como aquí ocurre, si además responde a una situación delictiva de suma fugacidad o rapidísima ejecución del delito en cuestión. De ahí la necesidad de un verdadero control de garantía de la prueba misma en esos términos de razonabilidad.

Insistiendo en la idea de la razonabilidad de la decisión condenatoria y matizando el verdadero alcance de la inmediación judicial, todo ello de cara a la correcta valoración de la presunción de inocencia del reo, hemos de traer a colación, por ejemplo, la STS. de 10 de julio de 2007, nº 609/2007, rec. 231/2007 (fto. segundo), que señala que

" ...debe otorgase un amplio contenido a la presunción de inocencia, como regla de juicio, lo que permite un control del proceso inferencial seguido por los Jueces ordinarios:

1º El de la practica de la prueba y el respeto a las garantías.

2º El de la exposición por el órgano judicial de las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada.

3º El de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante (SSTC. 169/86, 107/89, 384/93, 206/94, 24/97, 81/98, 189/98, 1/99, 235/2002, 300/2005, 66/2006 ).

Todo ello partiendo de que la estimación "en conciencia" a que se refiere el art. 741 L.E.Cr . no ha de entenderse a hacer equivalente o cerrado e inabordable el criterio personal e íntimo del juzgador, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas o directrices de rango objetivo que lleva a un relato histórico de los hechos en adecuada relación con ese acerbo probatorio, de mayor o menor amplitud, de datos acreditativos o reveladores, que haga posible reunir en el proceso. Suele centrarse la atención sobre las propias expresiones de los arts. 717 y 741 LECrim . en orden a fijar el alcance y limites de la función valorativa y estimativa de los Jueces. Criterio racional - dice la STS. 29.1.2003 - es el que va de la mano de la lógica, licencia (¿la ciencia?) y la experiencia, dejando atrás la arbitrariedad, la suposición o la conjetura.

Por ello, precisamente en aras de tales principios es insoslayable la explicitación del proceso razonador de los Jueces en virtud del cual adoptan "en conciencia" una determinada conclusión valorativa en lugar de otras también plausibles.

Consecuencia de ello es que la inmediación no puede confundirse con la valoración de la prueba, ni menos aún con la justificación de la misma. La inmediación constituye un medio de acceso a la información, pero no puede concebirse como una atribución del Juez para que seleccione o descarte los medios probatorios producidos en el plenario, prescindiendo de un discurso justificativo racional. La inmediación no blinda a la resolución de instancia contra el control cognitivo por parte del Tribunal superior. La creciente transcendencia de la inmediación como atalaya valorativa que en el caso de las sentencias absolutorias, incluso, priva al Tribunal de alzada de la posibilidad de subrogarse en la conclusión fáctica (SSTC. 169/2002, 188/2003, 4/2004 ), transfiere al Juez de instancia una especial responsabilidad motivadora pues, precisamente, de su completa y racional justificación cognitiva depende la inmodificabilidad de sus conclusiones fácticas...".

Ocurre que la valoración que se ha hecho en este caso de la prueba existente no es razonable. Y no lo es por motivos diferentes: 1.- Porque se utiliza la misma inmediación judicial para confirmar la posibilidad de segura identificación personal del reo por parte de la víctima en términos bastante equívocos. 2.- Fundamental y definitivo, complemento de lo anterior, porque no se valora ni por asomo la importante prueba documental médica de autos que puede poner en duda que el reconocimiento identificativo del acusado como posible autor de los hechos sea verdaderamente seguro o fiable.

CUARTO: La sentencia de instancia no es razonable, de cara a entender enervada la presunción de inocencia del acusado, en primer lugar, porque el juez a quo utiliza como confirmación de la identidad del acusado una curiosa argumentación derivada de su propia inmediación. Se trata de su apreciación personal durante el acto del juicio de las características físicas del reo, a partir de su observación directa en la sala de vistas y teniendo delante al reo, comparándolas con las que se reseñan en el atestado y que en su día fueron facilitadas a la Policía por parte de la víctima, para terminar concluyendo que son las mismas que las que las facilitadas por la denunciante ("chico joven, 18-20 años, de 1,70-1,75 cm de altura, complexión fuerte, pero no obeso, pelo corto rizado, moreno no muy negro, de piel morena, de etnia sudamericana"). Y con ello entiende confirmada la autoría.

Con independencia de lo que antes hemos apuntado sobre los límites de la inmediación (la inmediación no es la valoración de la prueba ni la convalida), es de destacar que dicha supuesta confirmación de autoría no es tal, no es razonable. Y no lo es y no puede, por tanto, servir para enervar la presunción de inocencia del acusado por los siguientes motivos:

a)Porque nace de la propia apreciación subjetiva, exclusiva y personalísima del juzgador.

b)Porque los datos originarios que figuran en el atestado proceden directamente de la propia víctima y, por tanto, sólo son parte de su propio testimonio o identificación y no están excluidos de la posibilidad de error.

c)Por la cantidad de sujetos que podemos encontrar hoy en día por la calle con esas mismas y genéricas características físicas.

QUINTO: Y, en segundo lugar, tampoco es razonable la sentencia de instancia porque prescinde de manera absoluta de la importante documental médica obrante en la causa, que no merece la más mínima palabra por su parte pese a que su relevancia era notoria, pues no en balde puede cuestionar un dato sustancial facilitado por la propia víctima de cara a la identificación del acusado como sujeto activo del delito o delitos cometidos, como es que el autor de los mismos salió corriendo a toda velocidad una vez que se apoderó del bolso de la misma. Dicha documental médica, que no fue objeto de impugnación o cuestionamiento alguno, da a entender que el acusado padecía, o, al menos, podía padecer una lesión significativa que precisamente le podía impedir correr rápidamente después de dicha comisión delictiva y, en consecuencia, que, conforme a la declaración de la propia víctima, significaría que el acusado no podría ser el autor de los hechos.

Y desde luego el que no se haya mínimamente analizado tan importante documental médica de descargo lleva a la sala, conforme a lo dispuesto en el art. 726 de la LECrim ., al análisis de la misma anteponiéndola a cualquier otra consideración derivada de la propia valoración de la prueba por parte del juez a quo de modo que, ante la ausencia de motivación sobre el particular, sólo cabe amparar la presunción de inocencia del reo si de la misma surgen suficientes datos objetivos para ello.

Consta documentado a los folios 164 y 165 (Hospital General de Hospitalet, Consorci Sanitari Integral, derivado del Hospital del Mar portando férula de yeso, f. 166) que el acusado sufrió una fractura bimaleolar del tobillo izquierdo que precisó intervención quirúrgica de la que fue dado de alta el 25 de octubre de 2007, es decir, unos tres meses antes de los hechos (26 de enero 2008). Consta igualmente que el tratamiento quirúrgico consistió en reducción abierta más osteosíntesis interna con tornillo de comprensión interfragmentaria de 18 mm más placa 1/3 caña de 7 con 5 tornillos y 10 corticales, y tornillo intertibio-peroneo de 40 mm.

Consta igualmente a los folios 198 a 201 informe de la médico traumatólogo doña Victoria , acompañado de fotos sobre resultado de la colocación de los tornillos (espectacular por lo intensa de la prótesis), donde se establece que el período de inmovilización es de 6 semanas de modo que durante este período se prohíbe el apoyo del pie y tobillo, siendo el proceso de curación normal, según los estándares estadísticos, de 4 a 6 meses. Y señala que la curación de este tipo de fracturas es siempre con secuelas.

Dicho dictamen y documental médica de centro hospitalario público, no analizado por el juez a quo, resulta incompatible con la comisión de hechos por el acusado en el día en que se cometieron pues no es fácil concluir que dicho acusado, efectivamente, estaba en disposición de correr a toda velocidad cuando sucedieron los hechos, tal como afirmó la víctima que hizo su autor.

Finalmente, en otro orden de cosas, también es relevante el que la propia víctima, señora de 68 años de edad, afirmase que, cuando se produjo el robo, hecho rápido y sorpresivo, se le cayeran incluso las gafas un momento con lo cual las dudas sobre la correcta identificación del reo aumentan en este caso. En estas circunstancias, y con aquellos datos médicos no analizados pese a su evidente relevancia para el derecho de defensa, es fácil concluir que pudiéramos estar ante un error sustancial en la identificación de la persona del acusado por parte de la víctima.

Y por si fuera poco, se practican en el juicio varias testificales que, en cierta forma, apoyan la versión del acusado de que se encontraba, al tiempo de los hechos en otro sitio diferente, pero que, al final, resultan tratadas con cierta superficialidad atendidas las demás circunstancias concurrentes en el caso.

Por ello, en estas condiciones, la sentencia condenatoria apoyada exclusivamente en la identificación personal del acusado con rueda judicial y ratificación en juicio de ese reconocimiento de identidad, junto a la propia inmediación utilizada de forma incorrecta por parte del juez a quo, prescindiendo por el contrario de importantes elementos de descargo que, o bien no se valoraron, o bien no se atendieron o comprendieron, lleva necesariamente a la estimación del recurso de apelación y a la revocación de la sentencia apelada para dictar otra de corte absolutorio por encontrarnos ante una condena dictada en la instancia que no responde a los necesarios parámetros de razonabilidad para tener por enervada la presunción de inocencia constitucional del reo.

SEXTO: Procede decretar de oficio las costas de esta alzada, conforme al art. 240-1 de la LECrim .

Vistos los preceptos aplicables al caso y los demás de general aplicación,

Fallo

Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Ricardo contra la sentencia de fecha 24 de julio de 2008 dictada en el curso del procedimiento abreviado número 370/2008 del Juzgado de lo Penal número 5 de Barcelona, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS el fallo de aquélla y en su lugar se dicta el siguiente: Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al citado acusado de los delitos por los que fue condenado en la instancia, dejando sin efecto los pronunciamientos punitivos y civiles de la misma.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese en debida forma a las partes la presente sentencia.

Llévese el original al legajo correspondiente haciendo las anotaciones oportunas en los libros de este Tribunal.

Devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia acompañadas de testimonio literal de la presente resolución a los efectos legales oportunos, de lo que se recabará acuse de recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- Por medio de la presente, en el mismo cuerpo documental de la sentencia anterior y a continuación de la misma, se informa a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario, salvo los