Sentencia Penal Nº 712/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 1/2014 de 21 de Julio de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

SECCION SEGUNDA

Numero de Orden 1/14-R

SUMARIO nº 1/13

Juzgado de Instrucción nº 1 de Rubí

SENTENCIA nº 712

Ilmos Srs Magistrados

D. Pedro Martín García

D. Javier Arzua Arrugaeta

Dª.María José Magaldi Paternostro

En la ciudad de Barcelona a veintiuno de julio de dos mil catorce

VISTA en nombre de S.M el Rey, en Juicio Oral y Público ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa SUMARIO nº 1/13, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Gavá por un delito de deposito de armas de guerra en concurso de normas con un delito de tenencia ilícita de armas, un delito de depósito de explosivos y un delito de deposito de municiones causa seguida contra Cesar con DNI nacido en Barcelona el día NUM000 de 1973 , hijo de Florencio y de María Virtudes , sin antecedentes penales el libertad por esta causa habiendo estado privado de la misma desde el día 31 de agosto de 2011 al dia 2 de septiembre de 2011, representado por el Procurador Sra Aizpun Sarda y defendido por el Letrado Sra Garcia Martinez, con domicilio en la URBANIZACIÓN000 NUM001 de Sant Cugat del Valles siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la Acción Pública

Ha sido Magistrado Ponente de esta resolución, S.Sª Ilma Doña María José Magaldi Paternostro, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de depósito de armas de guerra previsto y penado en el artículo 566.1.1º en relación con el articulo 567, 1 y 2 del CP , en concurso de normas de acuerdo a lo establecido en el articulo 8 del CP con el delito de tenencia ilícita de armas del articulo 563 del CP , de un delito de depósito de explosivos previsto y penado en el artículo 568 CP y de un delito de depósito de municiones previsto y penado en el articulo 566.1 y 2. del CP , estimando como responsable de los mismos , en concepto de autor al procesado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición a dicho procesado por el primer delito la pena de diez años de prisión mas accesorias legales, por el segundo delito la pena de cuatro años de prisión mas accesorias legales y por el tercer delito la pena de un año de prisión mas accesorias legales, así como el decomiso de las armas y municiones y el pago de las costas procesales.

La Defensa del procesado en su escrito de calificación provisional negó que los hechos fueran constitutivos de delito, y solicitó la libre absolución.

SEGUNDO.- . Señalado el acto del Juicio Oral para el dia de la fecha comparecieron al mismo el procesado y demás partes y tras la practica de la prueba, el Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones primeramente formuladas a definitivas y subsidiariamente calificó los hechos como constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas previsto y penado en el articulo 563 del CP , concurriendo las atenuantes 4ª, 5ª y 6ª del articulo 21 del CP y solicitando la imposición al mismo de la pena de un año de prisión mas accesorias pasando a continuación las partes a informar en defensa de sus pretensiones y cumplido el trámite de la última palabra, se declaró concluso el Juicio, quedando a los autos vistos para sentencia.

UNICO.- Se considera probado y así se declara que el dia 31 de agosto de 2011 Cesar , mayor de edad y sin antecedentes penales, poseía en el domicilio de sus padres sito en la AVENIDA000 de la URBANIZACIÓN000 nº NUM001 de Sant Cugat del Valles donde residía las siguientes armas que pericialmente analizadas resultaron estar en perfecto estado de funcionamiento:

a) Un fusil de asalto de tiro ametrallador del tipo M-16, calibre 5, 56 NATO, calificado como 'arma de guerra' conforme a lo dispuesto en el articulo 6 del Reglamento de Armas aprobado por Real Decreto 137/1993 de 29 de enero modificado por Real Decreto 976/2011 de 8 de julio.

b) Una pistola GLOCK, modelo 26, calibre la que había instalado un cañón nuevo con numero NUM002 puesto que había sido inutilizada a nombre de Abel ( NUM003 ) lo que el hoy acusado conocía puesto que tenía en su poder el certificado de su inutilización. Dicha pistola es calificada como 'arma de fuego corta' según el articulo 3 del citado Real Decreto 137/1993 modificado por el también citado Real Decreto 976/2011.

c) Una pistola marca SIG SAUER modelo P226, calibre la que se había instalado un cañón nuevo del que no consta el número de serie y que igualmente el articulo 3 de la anterior normativa califica como 'arma de fuego corta'.

d) Una pistola despiezada marca LLAMA calibre 9mm largo, con aparente numero de serie NUM004 y un revolver marca SAFEGOM, calibre11.6 con número de serie NUM005 , no registradas en la base de datos del ICAE y de ignorada procedencia.

e) Un fusil incompleto marca DPMS PANTHER ARMS modelo A-15, calibre 5,56 NATO calificado como 'arma de guerra' conforme a lo dispuesto en el articulo 6 del Reglamento de Armas aprobado por Real Decreto 137/1993 de 29 de enero modificado por Real Decreto 976/2011 de 8 de julio

f) Una pistola COLT 1911, calibre calificado como 'arma de fuego corta' conforme a lo dispuesto en el articulo 3 del Reglamento de Armas aprobado por Real Decreto 137/1993 de 29 de enero modificado por Real Decreto 976/2011 de 8 de julio.

El acusado, que carecía de licencia para armas cortas (F), la había tenido para armas largas (E y D) pero le había sido revocada por resolución de la Subdelegación de Gobierno de Barcelona de fecha 6 de julio de largas que hasta entonces había tenido legalizadas; a pesar de ello y de conocer la ilegalidad de su conducta, continuo haciendo acopio de armas de fuego y munición de lo que hacía alarde ante sus conocidos y compañeros de trabajo, así como a repararlas , montarlas, y a hacerlas operativas en el caso de estar inutilizadas, adquiriendo a tal fin las piezas que le eran necesarias por Internet, sistema a través del cual comerciaba, muchas veces en el extranjero desde donde le eran remitidas en paquetes rotulados con expresiones tales como 'juguetes' o 'partes de motocicletas' .

Junto a dichas armas poseía en el mismo domicilio. destinados a las mismas y a otras , mil cuatrocientos cartuchos metálicos de diferentes calibres, mil seiscientos pistones, tres mil ciento veinte proyectiles y novecientas setenta y una vainas sin cebar y aproximadamente un kilogramo de pólvora

Fundamentos

PRIMERO.- Sostiene el Ministerio Fiscal que la posesión de las diversas armas halladas en poder del procesado y cuya tenencia éste no discute así como tampoco que estaban en perfecto uso y que las poseía a sabiendas de su ilegalidad constituye un depósito de armas de guerra previsto en el articulo 566.1.1º en relación con el articulo 567 1 y 2 del CP en concurso de normas ( articulo 8, 4º CP ) con el delito de tenencia ilícita de armas del articulo 563 del mismo texto legal así como de un delito de deposito de municiones del articulo 566.1 2º del CP y de un delito de deposito de explosivos del articulo 568 del CP .

Por lo que se refiere al primero de los delitos por los que se formula acusación le asiste la razón a la Acusación Pública en su afirmación: los hechos considerados probados integran el delito previsto y penado en el articulo 566.1.1º del CP en relación con el articulo 567.1 y 2 del CP en concurso de normas con el delito de tenencia ilícita de armas del articulo 563 del CP conforme el criterio jurisprudencial según el cual en supuestos como el de autos en el que el deposito viene constituido por armas ilícitas y por armas de guerra resulta de aplicación el concurso de normas ( articulo 8 CP ) y no el concurso de infracciones.

No así, en cambio, por lo que atañe al delito de depósito de municiones y al delito de depósito de explosivos en cuanto los hechos que consideramos probados no cumplen las exigencias típicas de las figuras penales por las que también sostuvo acusación.

SEGUNDO.- En relación al primero de los delitos que se le atribuyen ninguna duda existe que, en el registro judicialmente acordado en el domicilio donde residía, al procesado le fueron incautadas diversas armas ( cuyas características hemos detallado en el relato fáctico de esta resolución) y entre ellas, además de un fusil incompleto marca DPMS PANTHER ARMS modelo A-15, calibre 5,56 NATO, un fusil de asalto de tiro ametrallador del tipo M-16, calibre 5, 56 NATO, calificados ambos como 'arma de guerra' en el articulo 6 del Reglamento de Armas aprobado por Real Decreto 137/1993 de 29 de enero modificado por Real Decreto 976/2011 de 8 de julio tal y como consta en el informe pericial elaborado al efecto y ratificado y explicitado en Juicio por los funcionarios que lo realizaron lo que permite sostener que su conducta cumple el tipo objetivo de las figuras penales antes referidas : el procesado tal como reconoció en Juicio, si bien definiéndose como coleccionista, tenía en su domicilio careciendo de cobertura legal para ello , no de modo transitorio sino permanentemente ( STS de 27 de enero de 2010 ) un determinado numero de armas de fuego diversas en perfecto funcionamiento para las cuales, como hemos dicho carecía de licencia, y junto a ellas dos armas de guerra (si bien una incompleta) lo que otorga viabilidad jurídica a considerar que las armas poseídas por el procesado constituían un deposito de armas de guerra aun cuando el fusil DPMS PANTER ARMS estuviera incompleto (que no es lo mismo que 'desmontado') atendida la interpretación proporcionada por la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo a la expresión típica ' la tenencia de cualquiera de dichas armas' como equivalente a la 'tenencia de una sola de dichas armas', en este caso, el referido fusil de asalto ametrallador. ( SSTS de 20 de octubre de 2009 nº 998/09 y de 16 de mayo de 2013 nº 392/13 ).

De la misma manera, el procesado experto conocedor y amante de las armas de fuego, sabía que le había sido revocada la licencia para armas largas y que carecía de licencia para armas cortas así como que alguna de ellas eran armas de guerra absolutamente fuera del ámbito de posesión de un particular y a pesar de ello no solo poseía dichas armas sino que hacía operativas aquellas inutilizadas y tenia además munición para dispararlas, cartuchos, vainas e incluso pólvora para rellenar dichos cartuchos además de aditamentos varios como visores nocturnos, chalecos, y cajas con herramientas para limpiar armas, lo que cumple suficientemente el dolo o tipo subjetivo de la figura penal que se contenta con el conocimiento en la esfera del profano de que se ha constituido un deposito o acopio de armas, de que el arma es fuego y/o de guerra, que es apta para disparar y que no se posee lícitamente ( SSTS de 22 de enero de 2002 , de 10 de octubre de 2003 , de 18 de abril de 2004 , de 1 de marzo de 2006 , de 29 de noviembre de 2009 y de 18 de febrero de 2010 ), condiciones todas ellas que el procesado admitió si bien calificándose como 'coleccionista' lo que, de una parte, atendida las clases de armas, municiones y demás efectos poseídos y como las poseía (incluso grilletes, visores nocturnos, chalecos, portapistolas, etc ) no es conforme al ordinario concepto de coleccionista y, de otra, es penalmente irrelevante que subjetivamente el autor califique lo que objetivamente integra un depósito como 'colección' puesto que como señala la STS de 22 de enero de 2002 ' el ánimo de coleccionismo no basta para excluir la tipicidad ' del mismo.

2º) Aun cuando expresamente no lo dice, la penalidad que el Ministerio Fiscal solicita por este primer delito (diez años de prisión) permite inferir que entiende que el procesado debe ser considerado autor/promotor del deposito de armas de guerra por el que se le acusa y no mero cooperador a la formación del mismo, consideración -la de promotor- que debe aplicarse aun cuando, como sucede en el supuesto objeto de enjuiciamiento, se trate de una sola persona la que 'promueva' y lleve a cabo la constitución del deposito; obviando el despropósito gramatical del tenor literal del precepto lo cierto es que a una antigua jurisprudencia minoritaria que consideraba que si se trataba de un solo individuo debía aplicarse pro reo el tipo atenuado de la cooperación ( SSTS de 3 de abril de 1981 y de 21 de abril de 1994 ) ha sucedido una línea interpretativa unitaria que entiende que el agente único no puede ser de ninguna manera un cooperador (que supone siempre una posición accesoria respecto de un autor principal que en estos casos no existiría) sino que debe ser equiparado al promotor u organizador en cuanto el procesado/agente único, es, en estos casos, el 'promotor' y 'organizador' de la acumulación de armas llevada a cabo en su domicilio pues es la única persona que materialmente las adquirió y reunió, jurisprudencia esta última que resulta plenamente aplicable al supuesto objeto de enjuiciamiento. ( SSTS de 5 de marzo de 1997 , de 16 de febrero de 2001 , de 1 de abril de 2001 , de 11 de febrero de 2002 , de 1 de abril de 2002 , de 22 de noviembre de 2002 , de 9 de mayo de 2006 , de 16 de noviembre de 2007 y la antes citada de 16 de mayo de 2013 , entre otras)

3º) Tampoco existe duda alguna de que la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el caso de que el depósito se integre de armas prohibidas y de armas de guerra rechaza el concurso de infracciones y entiende de aplicación el concurso de normas y concretamente el principio de alternatividad conforme al cual el precepto mas grave ( articulo 567 CP ) excluye al que castiga el hecho con pena menor ( articulo 563 CP )

Especialmente significativa en relación con esta última afirmación lo es la STS nº 362/12 de 18 de mayo (que cita las SSTS nº 919/1996 y nº 78/2011 de 21 de septiembre ) en la que se establece que ' cuando se trata de armas de guerra la ley parte de que la tenencia (fabricación o comercialización) de una sola arma (de cualquiera de ellas) ya constituye el delito sin que la posesión de dos o mas armas suponga una agravación de la conducta que de lugar a una nueva infracción, sino en todo caso, a una individualización de la pena que la sitúe en una extensión superior. Es claro, pues, que si la tenencia de dos armas de guerra no supone la existencia de dos delitos de depósito sino de uno solo, quedando absorbida la tenencia de la segunda en la de la primera, lo mismo debe ocurrir cuando la segunda arma poseída no es un arma de guerra'.Y ello porque ' el deposito de armas de guerra no es una acción independiente de la tenencia de un arma que no ostente dicha calificación. Por el contrario, la gravedad de la pena prevista para el depósito absorbe también el ilícito de menor gravedad de la tenencia simple de otras armas'.

4º) La jurisprudencia ha manifestado en diversas ocasiones que ' el deposito de armas de guerra no es una acción independiente de la tenencia de un arma que no ostente dicha calificación' ( STS de 18 de mayo de 2012 , que cita otras) lo que dogmáticamente significa que se trata de un supuesto agravado del tipo base constituido por la figura penal del articulo 563 del CP al igual que lo supone el deposito de armas de fuego con la única particularidad que la tenencia de una sola arma de guerra integra ya deposito a diferencia de las armas de fuego que no tengan tal consideración ( STS de 23 de febrero de 2004 que define al depósito como un 'tipo cualificado en virtud de la mayor potencialidad lesiva').

Consecuentemente la interpretación conforme a la constitución que el Tribunal Constitucional hizo del precepto contenido en el articulo 563 del CP en su sentencia de fecha 24 de febrero de 2004 en la que rechaza una interpretación formalista y exige que la conducta, como tipo de peligro abstracto que es, genere una objetiva peligrosidad para el bien jurídico , resulta también de aplicación al tipo agravado de deposito de armas de guerra y en general a todo el Capitulo V en cuanto en el mismo no se consagra 'una remisión ciega a la normativa administrativa, cualquiera que sea el contenido de ésta, sino que el ámbito de la tipicidad penal es distinto y mas estrecho que el de las prohibiciones administrativas'.

Dice la STC citada , de la que entre otras se ha hecho eco la SSTS de 18 de mayo de 2012 , que 'tal reducción del tipo se alcanza, en primer lugar, en el plano de la interpretación gramatical en segundo lugar, y acudiendo ahora a los principios generales limitadores del ejercicio del ius puniendi, la prohibición penal de tener armas no puede suponer la creación de un ilícito meramente formal que penalice el incumplimiento de una prohibición administrativa, sino que ha de atender a la protección de un bien jurídico ( la seguridad ciudadana y mediatamente la vida y la integridad de las personas, como anteriormente señalamos) frente a conductas que revelen una especial potencialidad lesiva para el mismo. Y además. la delimitación del ámbito de lo punible no puede prescindir del hecho que la infracción penal coexiste con una serie de infracciones administrativas que ya otorgan esa protección, por lo que, en virtud del carácter de ultima ratio que constitucionalmente ha de atribuirse a la sanción penal, sólo han de entenderse incluidas en el tipo las conductas mas graves e intolerables, debiendo acudirse en los demás supuestos al Derecho administrativo sancionador, pues de lo contrario el recurso a la sanción penal resultaría innecesario y desproporcionado'.

'La concreción de tales criterios generales nos permite efectuar nuevas restricciones del objeto de la prohibición, afirmando que la intervención penal sólo resultara justificada en los supuestos en que el arma objeto de tenencia posea una especial potencialidad lesiva y, además, la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias tales que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana '.... ' quedando excluida la intervención penal cuando no concurra realmente este peligro sin perjuicio de que se acuda en ese caso al Derecho administrativo sancionador'.

Proyectando la anterior doctrina al supuesto objeto de enjuiciamiento considera el Tribunal que concurren en la conducta enjuiciada los requisitos necesarios para que la aplicación del precepto sea compatible con las exigencias constitucionales derivadas del principio de legalidad tanto desde la perspectiva de las garantías formales y materiales inherentes al principio de reserva de ley como desde la perspectiva de la proporcionalidad de la reacción penal:

a) En primer lugar es indiscutible la condición de armas ( pues todas ellas son calificables de 'instrumentos destinados a ofender y a defenderse') que ocupadas al procesado en el registro efectuado se enumeran en el relato de hechos probados; armas, prohibidas unas, sin la preceptiva licencia otras y entre ellas dos armas de guerra, siendo originales unas y otras mecánicamente rehabilitadas tras haber sido inutilizadas, integrando el conjunto un depósito (de armas de guerra) lo que, como es obvio, supone un plus de peligrosidad respecto de la posesión de una sola arma.

b) Dichas armas por su naturaleza poseen objetivamente una especial potencialidad lesiva que no puede discutirse en concretas armas de fuego que, como las ocupadas, presentan un funcionamiento mecánico y operativo correcto, según acredita la pericial efectuada y explicitada en Juicio.

c) Por último su tenencia a la que se sumaba la comercialización (compra y venta de elementos para rehabilitar armas inutilizadas, silenciadores etc, , a veces por persona interpuesta, lo que admitido por el procesado se acredita también por vía documental y testifical) se producía en condiciones y circunstancias que convertían el arsenal que guardaba en su casa, esto es, en el caso concreto, en especialmente peligroso para el bien jurídico que no es otro que la seguridad ciudadana como medio de protección de la vida y la integridad de las personas ( SSTS de 14 de abril de 2005 , de 8 de noviembre de 2006 , de 27 de junio de 2007 y de 18 de febrero de 2010 ) pues no solo las armas funcionaban correctamente sino que poseía abundante munición para su uso y pólvora para, según declaró, proceder por si mismo a rellenar los cartuchos y vainas, lo que indica claramente no solo que las tenía prestas a ser disparadas sino que disparaba con las mismas ignorándose, donde, como y cuando ; a ello se suma el hecho de que el procesado traficaba con dichas armas no solo en España sino en el extranjero y no solo adquiriendo armas y piezas por Internet sino incluso vendiendo tal y como admitió en su declaración prestada en instrucción y que además presumía de su 'colección' por lo menos en su lugar de trabajo ( así se manifestaron los compañeros de trabajo que testificaron en este sentido), divulgación de la posesión en el domicilio habitual y sin especial medidas de seguridad de instrumentos de riesgo objetivo que acrecienta la peligrosidad de su conducta para el bien jurídico en cuanto, por un lado, la venta por Internet podía perfectamente haberlo sido -o serlo- a un delincuente que la adquiriera precisamente para llevar a cabo actod contra la vida y, por otro lado, alardear de que se tiene en casa un deposito de armas y municiones (así, una compañera de trabajo declaró incluso que le vio un silenciador) constituye un riesgo de robo de las mismas con finalidades delictivas, extremos todos ellos que permiten afirmar que a la contradicción con el Derecho de la conducta del acusado (antijuricidad formal) se añade un plus de lesividad (antijuricidad material) que la elevan a la categoría de injusto penal cumplidor del tipo (de peligro abstracto) previsto en los artículos 566.1.1 y 567.1 y 2 del CP .

TERCERO.- Los hechos considerados probados atinentes a las armas de fuego que guardaba en su domicilio son atribuibles al procesado en concepto de autor a tenor de lo dispuesto en el artículo 28 del CP por su intervención directa y dolosa en el hecho, extremo que el Tribunal entiende acreditado a través de la prueba de cargo explicitada en los anteriores Fundamentos de Derecho.

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas en la conducta del procesado, siendo absolutamente gratuita la pretensión de aplicación de las circunstancias atenuantes previstas en los apartados 4 º, 5 º y 6º del articulo 21 del CP deducida subsidiariamente en sede de conclusiones definitivas por la Defensa técnica del procesado, gratuidad derivada de que en ningún momento se intentó probar el sustrato fáctico que otorgaría virtualidad a dichas atenuantes y justificar razonadamente el porqué deberían ser aplicadas por lo que su alegación al carecer de todo fundamento constituye exclusivamente un brindis al sol.

Así es, en ningún momento el procesado confesó la infracción a las autoridades antes de conocer que el procedimiento judicial se dirigía contra él ni reparó, desde luego, el daño sino que contrariamente cuando por razones ajenas a esta causa se le revocó la licencia para armas largas a 6 de julio de 2010 no solo no entregó todas las armas y municiones que tenía entonces en su poder (las veinte armas que le fueron intervenidas) sino que continuó con la -a partir de entonces doblemente- ilícita actividad en cuanto abarcó mantener en su esfera de poder armas que no habría entregado o hacerse con armas nuevas con el pleno conocimiento de su ilegalidad sin que por otra parte pueda llegar a vislumbrar el Tribunal en que podría haber consistido la reparación del daño o la disminución de sus efectos ni, desde luego, las dilaciones indebidas respecto de las cuales no se ha indicado siquiera cuales periodos de tiempo estuvo inactiva la causa por causas no imputables al procesado, una causa que incoada en 2011 se ha juzgado en la primera mitad de 2014, tiempo mas que razonable atendidas las periciales que han debido de efectuarse y que en razón de la penalidad asociada a los delitos por los que el procesado venia acusado ha debido tramitarse por el cauce, mas garantista pero mas largo, del Procedimiento Ordinario o Sumario.

Procede en consecuencia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 566.1.1 º, 567.1 y 2 , 8 , 563, 28 , 66.6 º y 56 del CP imponer al procesado la pena de seis años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. La pena se impone en su mitad inferior pero no en su límite mínimo a la vista de la envergadura del arsenal que albergaba en su domicilio integrado además de por un arma de guerra en perfecto estado de funcionamiento ( y otra incompleta) que en si misma comportaría ya la preceptiva imposición de la pena mínima, por otras armas de fuego, municiones, cartuchos, y pólvora en cantidades nada desdeñables.

QUINTO.- Sostiene también el Ministerio Fiscal que los hechos que integran su escrito de acusación ( y que hemos considerado probados no solo por el propio reconocimiento del procesado sino también por las pericias realizadas sobre las armas y demás elementos incautados en el registro validamente practicado) son asimismo constitutivos de un delito de depósito de municiones del articulo 566.1.2 del CP y de un delito de deposito de explosivos del articulo 568 del CP habida cuenta que el procesado tenía en su poder mil cuatrocientos cartuchos metálicos de diferentes calibres, mil seiscientos pistones, tres mil ciento veinte proyectiles y novecientas setenta y una vainas sin cebar y aproximadamente un kilogramo de pólvora.

Dejando al margen la tenencia de explosivos ,que integra una figura esencialmente autónoma respecto de la tenencia de armas sobre la cual nos pronunciaremos en un posterior Fundamento de Derecho, el deposito de municiones plantea una relevante cuestión interpretativa derivada, de un lado, de su inclusión como conducta típica en el mismo precepto en el que se recoge el deposito de armas ('deposito de armas omuniciones') y de otro lado de lo dispuesto en el articulo 567.4 que deja al arbitrio del Tribunal la consideración (o no) de depósito la tenencia de municiones a efectos de este capitulo atendiendo para ello a la cantidad y clase de las mismas . Ello equivale lisa y llanamente a que corresponderá al Tribunal atendidas las indicaciones típicas declarar si determinadas municiones halladas constituyen un deposito y por tanto una conducta penalmente relevante o si, por el contrario, el hecho es atípico o integran otro tipo penal atendido el hecho de que el Reglamento de Armas en su articulo 6 declara que constituyen también 'armas' las municiones de armas de fuego de calibre superior a las de armas de fuego o sistemas de armas de fuego de calibre inferior a

Como punto primero, debemos puntualizar que si bien el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación nada dice al respecto ni nada preguntó en sede de Juicio Oral a los agentes policiales que efectuaron la pericia sobre las municiones, la pena que solicita sea impuesta al procesado por este delito es la de un año de prisión al amparo de lo dispuesto en el articulo 566.1.2ª del CP . Tal petición supone que la Acusación Pública: a) califica el deposito de municiones que detalla en su escrito de conclusiones como municiones para armas de fuego reglamentadas no para armas de guerra; y b) que atribuye la infracción al procesado en concepto de cooperador (pena típica de seis meses a dos años) mientras que ,también a tenor de la pena solicitada, en el delito de deposito de armas de guerra (diez años) lo consideraba promotor u organizador, resultando cuando menos sorprendente que quien hace acopio de armas y acopio de municiones (deposito) sea en un caso promotor u organizador y en el otro cooperador (es de suponer de si mismo).

Puesto ello de manifiesto, los peritos balísticos declararon que la munición hallada podía ser disparada por las armas que tenía en su poder el procesado y por otras armas distintas a las intervenidas (folios 708 y ss) , sin que se les solicitara aclaración sobre a que clase de armas se referían: armas que desde luego no podían ser armas de guerra por lo antedicho de manera que hay que inferir que lo que se halló en poder del procesado fueron 3120 proyectiles, para armas de fuego reglamentadas (rifle, pistola, revolver etc) 1600 pistones, 1473 cartuchos metálicos de diversos calibres y 971 vainas sin cebar.

A partir de ahí el Tribunal, que otorga credibilidad al procesado en relación a que fue su pasión por las armas ( y para ello basta leer la enumeración de efectos que le fueron incautados en el registro) y no un ulterior propósito delictivo lo que le llevó a reunir las armas de que hizo acopio a sabiendas de su ilegalidad y que le gustaba limpiar y rehabilitarlas, así como disparar y recargar el mismo vainas y cartuchos, entiende que, ante la ausencia de cualquier precisión sobre 'para que otras armas servía', la munición que poseía (que en definitiva se reduce a los 1600 pistones para disparar postas y los 3120 proyectiles) lo era parte para las pistolas y revolver que le fueron incautados tal como declararon los peritos, pudiendo perfectamente ser el resto para las veinte armas que tuvo legalizadas y que le fueron ocupadas y retiradas al revocarle la licencia entre las que se encontraban doce rifles de distintos modelos y calibres, según consta en el atestado.

La finalidad de la posesión de la munición hallada, además del remanente posible de los rifles y armas largas que le habían sido incautadas previamente, se circunscribía, pues, a hacer operativas las armas que constituían el depósito de armas por el que se pronuncia condena en su contra y precisamente por ello, esta tenencia de municiones que comportaba que las armas podían ser disparadas en abstracto y en el caso concreto y en consecuencia colmaba, junto los otros extremos que hemos señalado, la peligrosidad concreta o lesividad material del depósito que justificaba su relevancia penal, no puede ser de nuevo valorada jurídico penalmente de modo negativo y legitimar una condena por deposito de municiones pues ello, amén de dar lugar a una sanción desproporcionada en el caso concreto, vulneraria -por lo menos en parte- el ne bis in idem. Veamos porqué: si el hecho de poseer armas en perfecto estado para disparar y además las municiones para hacerlo, junto a otros datos coadyuvantes, tiñe en el caso concreto la conducta del procesado de un plus de lesividad que la aleja del ámbito administrativo sancionador para hacerla devenir delito, supondría castigar (parcialmente) dos veces el mismo hecho (poseer las municiones para las armas) hacerlo, como pretende el Ministerio Fiscal, por un delito de depósito de municiones.

SEXTO.- El articulo 568 del CP , por el que igualmente sostiene el Ministerio Fiscal acusación contra el procesado por tener en su poder aproximadamente un kilogramo de pólvora, castiga entre otros la tenencia de sustancias explosivas de las cuales la pólvora forma parte según el Reglamento de Explosivos ( artículos 10 y 11) aprobado por el Real Decreto 230/1998 de 16 de febrero con penas de cuatro a ocho años de prisión a los promotores y organizadores y con la de tres a cinco años de prisión a los cooperadores, dándose de nuevo la paradoja de que respecto de la tenencia de explosivos la Acusación Pública sí considera promotor u organizador al procesado puesto que le solicita una pena de cuatro años de prisión.

En el supuesto objeto de enjuiciamiento, el informe pericial emitido (folios 636 y ss) hace constar que se analizan unos botes que fueron hallados en el registro efectuado en el domicilio del procesado y cuya tenencia y naturaleza de su contenido este no niega; el análisis del contenido de dichos botes ('evidencias') refiere que contienen pólvora y que el de la primera ('evidencia') no se encuentra en buen estado de conservación mientras que la segunda sí lo está y es apta para la recarga en cartuchera metálica, que es la finalidad para la cual dijo poseerla el procesado; se trata, pues, de valorar si desde la perspectiva interpretativa dimanante de la STC 24 de febrero de 2004 que venimos sosteniendo, en mayor medida obligada a la vista que se asocia a la conducta una pena de notoria gravedad y a que conductas aparentemente similares se prohíben bajo pena en el articulo 348.1 del CP y a las mismas se le asocian penas absolutamente menores, la conducta del acusado es susceptible de ser subsumida en el articulo 568 del CP .

Admitido que no existe prueba ni dato coadyuvante alguno de que el procesado poseyera la pólvora a fines distintos a los que declaró y que según la pericia efectuada ('cargar los cartuchos') son objetivamente posibles ( y necesarios, para que el arma dispare), el Tribunal considera que sin perjuicio de la responsabilidad administrativa en que pudiera haber incurrido, los hechos no son constitutivos de dicha infracción penal por los siguientes motivos jurídicos:

1º) Como ha señalado la doctrina la diferencia abismal de pena entre la tenencia de explosivos contraviniendo las normas de seguridad y poniendo en peligro la vida de personas ( articulo 348.1 CP ) y 'la tenencia o el deposito' de explosivos sin autorización legal (568 CP) advierte de la inconveniencia de interpretar el delito en la línea de infracción de la seguridad ciudadana derivada de la ausencia de autorización lo que es ciertamente mas grave pero no justifica la extraordinaria diferencia penológica.

2ª) Por otro lado, la ubicación sistemática del delito, así como la asimilación de los diversos productos a los explosivos unido a que se trata de un delito de peligro (peligro que debe ser puesto en relación con el bien jurídico protegido en el Capitulo V en el que se inserta) obliga a restringir el tenor literal y a evitar una interpretación descontextualizada del tipo. Y si bien hoy no puede apelarse a la desaparecida exigencia expresa en la anterior legislación del propósito delictivo, la 'ratio legis' de los preceptos que integran el Capitulo que no es otra que elevar a la categoría de delito la tenencia etc sin autorización de armas, municiones y explosivos para conjurar precisamente el riesgo de comisión de delitos por parte del poseedor u otros, permite sostener que no basta la mera tenencia, fabricación o tráfico de dichas sustancias o aparatos sino que es preciso que las mismas sean detentadas fabricadas o comercializadas en concepto -objetiva y subjetivamente- de armas (en sentido impropio, como medio de ataque) o instrumentos especialmente aptos, por indiscriminados, para causar estragos, esto es, que sean tenidas como tales a tenor de las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes(lo que no es posible predicar de la conducta del procesado) pues solo de este modo puede entenderse un precepto que casi se nivela a efectos de penalidad con la mas grave de las infracciones del Capitulo.

SEPTIMO.- Conforme determina el articulo 127 del CP se decreta el comiso de las armas, municiones, explosivos y efectos relacionados con los mismos intervenidos, efectos del delito o de ilícito comercio, a los que se dará el destino legal.

OCTAVO.- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 123 y ss del Código Penal y 239 y ss de la Lecrim , se condena al procesado al abono de una tercera parte de las costas procesales declarando de oficio las otras dos terceras partes dimanantes de los dos delitos de los que resulta absuelto.

. Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación tanto del Código Penal como de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo español en nombre de S. M. el Rey

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Cesar , como autor responsable de un delito de depósito de armas de guerra en concurso de infracciones con un delito de tenencia ilícita de armas, sin circunstancias, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISION con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena asi como a abonar un tercio de las costas procesales.

Igualmente debemos absolver y absolvemos libremente a Cesar de los delitos de deposito de municiones y deposito de explosivos de los que venia acusado, declarando de oficio las dos terceras partes de las costas procesales.

Dese el destino legal a las armas, municiones y explosivos incautados, todos ellos de ilícito comercio.

Notifíquese esta sentencia al procesado, al Ministerio Fiscal , haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de Ley o por quebrantamiento de forma ante este Tribunal y para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos