Sentencia Penal Nº 712/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 103/2014 de 02 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN 5ª
ROLLO Nº 103/14
P. ABREVIADO Nº 143/13
JUZGADO DE LO PENAL Nº 3
MANRESA
Ilmos. Sres.:
D. JOSÉ MARÍA ASSALIT VIVES
D. ENRIQUE ROVIRA DEL CANTO
D. MIGUEL ÁNGEL OGANDO DELGADO
S E N T E N C I A Nº.
En la ciudad de Barcelona, a 2 de octubre de 2014.
VISTO, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Barcelona, el
Procedimiento Abreviado seguido bajo el nº 103/14 por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Manresa, por delito
de robo con fuerza en casa habitada en tentativa que pende ante esta Superioridad en virtud del recurso de
apelación interpuesto por la representación de Aquilino contra la Sentencia dictada en los mismos el día
19 de febrero de 2014 por el Magistrado-Juez del expresado Juzgado.
Es Ponente de esta sentencia el Ilmo. Sr. Magistrado MIGUEL ÁNGEL OGANDO DELGADO.

Antecedentes

Primero .- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo condenar y condeno a Darío como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada en grado de tentativa de los artículo 237 , 238.1 º, 241, 16 y 62 CP , sin concurrir circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, a las pena de un año, seis meses y un día, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas causadas.

impuesta a Darío De conformidad con lo dispuesto en el artículo 89 del Código Penal , la indicada pena privativa de libertad se sustituye por la expulsión del acusado del territorio español por tiempo de cinco años.

Que debo condenar y condeno a Aquilino como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada en grado de tentativa de los artículo 237 , 238.1 º, 241, 16 y 62 CP , sin concurrir circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, a las pena de un año y nueve meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas causadas.

Segundo .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Aquilino , y admitido se le dio el trámite correspondiente por el Juzgado instructor, elevándose las actuaciones a esta Sección de la Audiencia para la resolución del recurso.

Tercero .- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS Único .- Se admiten y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

Primero .- Se admiten y se dan por reproducidos en esta alzada los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida.

Segundo .- Aunque en el recurso de apelación el Juez o Tribunal 'ad quem' se halla autorizado a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juez de Instancia, el hecho de que la apreciación por éste lo sea de pruebas practicadas a su presencia, bajo los principios que rigen el proceso penal en el juicio oral, de inmediación, publicidad, contradicción y defensa, tiene como consecuencia que a quien corresponde la valoración de las pruebas practicadas en el juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia - artículo 741 de la L.E.Cr .- es a dicho Juez 'a quo' y por ello deben respetarse sus conclusiones fácticas, salvo que carezcan de apoyo en el conjunto probatorio practicado a su presencia o se contengan contradicciones o incongruencias en su razonamiento.

Tercero .- La representación de Aquilino postula en su recurso la absolución de su representado, subsidiariamente se le imponga la pena mínima de seis meses de prisión, y a tal fin efectúa alegaciones relativas a supuesto error en la apreciación de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al afirmar que al tiempo de cometer los hechos se encontraba en estado de intoxicación plena, y subsidiariamente semiplena.

Debe desestimarse este motivo del recurso.

Se comparte enteramente el criterio expresado por la Juez ' a quo' , pues visionada la grabación del acto del juicio en CD adjunta al acta, de la prueba practicada se aprecia que el apelante junto con Darío , mediante el ejercicio de la violencia consistente saltar una verja de dos metros y forzar una ventana, intentaron sustraer efectos del domicilio sito en la CALLE000 nº NUM000 de Manelleu, siendo sorprendidos por los agentes de los Mossos d'Esquadra con TIP nº NUM001 y NUM002 que habían sido requeridos al efecto, quienes detuvieron a los apelantes cuando ya se habían apoderado de los efectos de la víctima.

En cambio no se estima que exista prueba suficiente del elemento exculpatorio alegado por el apelante, la presunta inimputabiliadad que habría padecido en el momento de los hechos, más allá de las propias manifestaciones de los acusados al afirmar que habían ingerido bebidas alcohólicas y pastillas, pues no se practicó prueba objetiva alguna que lleve a la conclusión de que, al tiempo de cometer la infracción penal, como consecuencia del consumo de bebidas alcohólicas o drogas tóxicas, se hallare totalmente impedido para comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a dicha comprensión, tal y como requiere el artículo 20.2 CP .

Nótese que el informe de toxicología con fecha 7/06/2013, si bien detecta la presencia de nordiazepam en la muestra de orina del apelante -pero no de estupefacientes ni alcohol- , concluye que los resultados obtenidos no permiten valorar el grado de afectación física o psíquica en dicha persona, por lo que ni siquiera puede afirmarse que de la prueba practicada en el juicio resulte que sus facultades intelectivas y volitivas se hallaren afectadas de modo intenso o relevante, como para resultar de aplicación la eximente incompleta prevista en el artículo 21.1ª en relación al artículo 20.2º CP .

Debe añadirse a lo anterior que el informe médico de urgencias (folio 26) no refiere ningún tipo de afectación en el apelante de la alegada ingesta de bebidas alcohólicas y/o estupefacientes o psicotropos, habiendo sido reconocido a las 17'28 horas del día 19/04/2013 poco después de los hechos.

Cuarto.- La representación de Aquilino postula asimismo en su recurso la aplicación de la atenuante de reparación del daño, alegando también supuesto error en la apreciación de la prueba.

El motivo del recurso debe decaer.

Dicha circunstancia atenuante de la responsabilidad penal se fundamenta en razones de política criminal en aras a la protección de la víctima, facilitando o favoreciendo la posible restitución, indemnización o reparación, incluso moral, de los daños y perjuicios padecidos.

De los hechos declarados probados como consecuencia de la prueba practicada en el juicio oral, resulta que los acusados fueron sorprendidos en posesión de los efectos que intentaban sustraer por los agentes de la autoridad, quienes los intervinieron y los entregaron a la propietaria, que tan solo resultó por ello perjudicada en cuanto a los daños en la ventana y por los que no reclama.

Así las cosas no se aprecia en el caso ni el indicado fundamento ni la concurrencia de los elementos propios de la atenuante de reparación del daño prevista en el artículo 21.5ª CP , cual requiere que el culpable haya procedido efectivamente a reparar el daño causado, siendo así que el apelante no realizó acto alguno dependiente de su voluntad para restituir los efectos de la víctima que tenía en su poder y sin que el mero ofrecimiento gratuito de indemnizar los daños en la ventana, que además la víctima no reclama, pueda producir el efecto de minoración de pena prevista en dicho precepto.

La valoración de la prueba directa, plena y de cargo practicada en el juicio oral, bajo los principios de contradicción, publicidad y oralidad, se estima así ajustada a las reglas de la lógica y del criterio racional sin que se atisbe vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia.

Quinto.- Finalmente el apelante alega la existencia de desproporción en la pena impuesta, ya que debió minorarse la pena en dos grados y no en un solo grado, pues el hecho estaba en su fase inicial.

No puede acogerse este motivo del recurso.

La Juez 'a quo' razona debidamente que se estima adecuada la rebaja en un grado de la pena de dos a cinco años de prisión, prevista para el delito cometido - artículo 241 CP -, atendido el grado de ejecución alcanzado pues los acusados habían ya tomado o cogido los efectos que intentaron sustraer.

En los delitos patrimoniales, conforme a una consolidada jurisprudencia ( STS 28/03/1985 y 11/07/1986 , por todas), se admite la tentativa 'inacabada', si no llega a cogerse la cosa, y 'acabada', si la cosa se había ya cogido y es sorprendido el autor, e incluso cuando es detenido y recuperada la cosa tras una inmediata persecución ininterrumpida.

No se aprecia por ello infracción alguna de los artículos 16 y 62 CP , ni que la pena impuesta resulte desproporcionada en atención al grado de ejecución, pues efectivamente el 'iter criminis' del delito de robo se hallaba en fase de tentativa 'acabada' , antiguo delito frustrado, al haber realizado el autor todos los actos que deberían haber producido el resultado delictivo -la efectiva disponibilidad de las cosa sustraídas-, pero éste no se produce por causas ajenas a su voluntad, por lo que en la individualización de la pena, conforme al artículo 62 CP , debe atenderse al peligro inherente al intento y el grado de ejecución alcanzado, a fin de imponerle la pena inferior o en uno o dos grados a la señalada por el tipo penal en abstracto, como se razonó en la sentencia apelada cuyo criterio se comparte.

Por lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación con confirmación de la resolución recurrida en todos sus términos.

Sexto .- Se declaran las costas de esta apelación de oficio.

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación de Aquilino contra la sentencia dictada el día 28 de febrero de 2014 por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Manresa en el Procedimiento Abreviado nº 143/13, y consecuentemente CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus términos y declaramos las costas de esta apelación de oficio.

Notifíquese esta resolución a las partes e infórmeseles que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, salvo los extraordinarios en los supuestos legalmente establecidos. Dedúzcase testimonio de la presente resolución y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de procedencia para que en él se lleve a cabo lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.