Sentencia Penal Nº 712/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 107/2013 de 03 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TREINTA

MADRID

PAB 107/2013

DP 2981/14

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 de ALCALÁ DE HENARES

SENTENCIA Nº712/2014

MAGISTRADOS:

MARIA DEL PILAR OLIVAN LACASTA (PONENTE)

ROSA Mª QUINTANA SAN MARTIN

CARLOS ÁGUEDA HOLGUERAS

En Madrid, a 3 de diciembre de 2014.

Vista en juicio oral y público ante la Sección Treinta de esta Audiencia Provincial la causa nº 2981/09, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Alcalá de Henares, Rollo de Sala nº 107/13, seguida de oficio por delitos de estafa y alzamiento de bienes, contra Donato , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 -1952, en la Azorera, hijo de Ildefonso y de Natividad , insolvente y sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, y contra Virginia , con DNI NUM002 , nacida en Romancos (Guadalajara), el NUM003 -1956, hija de Obdulio y de Camila , sin antecedentes penales, solvente parcial y en libertad por esta causa. Han sido partes, el Ministerio Fiscal representado por D. Emilio Valerio Martínez de Muñiain, como Acusación particular Mármoles y Granitos Maherpa SL, representada por la procuradora Dª Noelia Nuevo Cabezuelo y defendida por el Letrado D. Víctor Manuel Gutiérrez Martínez, y dichos acusados, Donato y Virginia , representados por la procuradora Dª. Gema García Merino, y defendidos por el letrado D. Daniel López Pérez.

Antecedentes

1.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de: A) Un delito de estafa continuada, prevista y penada en los art.248 , 249 , 250.6º, en relación con el art.74 del CP , y B) Un delito de alzamiento de bienes del art.257.1, 1 º y 2º del CP y reputando responsables de ambos delitos al acusado Donato y del 2º delito también a Virginia , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicito las siguientes penas: para Donato , por el delito de estafa, 5 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el ejercicio de actividades mercantiles (art.56), multa de 12 meses, a razón de 10 euros diarios y responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas, y por el delito de alzamiento de bienes, 3 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el ejercicio de actividad mercantil durante el tiempo de la condena, y multa de 24 meses, a razón de 10 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas. Para Virginia solicitó la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 24 meses, a razón de 10 euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria del art.53 y pago de costas. En concepto de responsabilidad civil solicitó la condena de ambos acusados al abono, de forma conjunta y solidaria, a Mármoles y Granitos Maherpa, SL de la suma de 222.847,03 euros e intereses legales previstos en el art.576 de la LECr .

2.- La Acusación particular, en sus conclusiones también definitivas, calificó los hechos como constitutivos de: un delito de estafa continuada de los art.248.1 , 249 , 250.1.3 y 6, en relación con el art.74 del CP , y un delito de alzamiento de bienes de los arts.257.1.1 º y 2º del CP , y reputando responsables en concepto de autores de ambos delitos a Donato y del 2º delito a Virginia , solicitó las siguientes penas: para Donato , por el delito de estafa, 5 años de prisión y multa de 12 meses, con una cuota diaria de 20 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas, y accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio de actividades mercantiles del art.56.1.2, e inhabilitación para el ejercicio del sufragio pasivo del art. 56.1.3 del CP por el tiempo de la condena por el delito de estafa, por el delito de alzamiento de bienes, solicitó la pena de 4 años de prisión y multa de 24 meses con una cuota de 20 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas, e inhabilitación especial para el ejercicio de actividades mercantiles e inhabilitación para el ejercicio del sufragio pasivo por el tiempo de la condena ; y para Dª Virginia por el delito de alzamiento de bienes la pena de cuatro años de prisión y multa de 24 meses con una cuota de 20 euros diarios, con responsabilidad subsidiaria en caso de impago de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas, e inhabilitación especial para el ejercicio de actividades mercantiles e inhabilitación para el ejercicio del sufragio pasivo del artículo por el tiempo de la condena y pago de costas, incluidas las de la Acusación particular. En concepto de responsabilidad civil solicitó la condena de ambos acusados, de forma conjunta y solidaria entre sí, y subsidiariamente MARMOLES PAULINO SL y MARMOLES PAULINO E HIJOS, S.L. al pago a MARMOLES Y GRANITOS MAHERPA, SL, de la cantidad de 222.847.03 € incrementada en el interés legal. También interesó que se declare la nulidad de la escritura pública de donación de la finca donada entre los acusados, así como la cancelación de la inscripción en el registro de la propiedad.

3.- La representación de ambos acusados, en sus conclusiones también definitivas, interesó su libre absolución.

1)El acusado, Donato , mayor de edad y sin antecedentes penales, administrador de la mercantil MARMOLES Y GRANITOS PAULINO, SL, con domicilio en la Ctra. de Camarma, km. 0'200 de Meco, venía dedicándose a la realización de toda clase de trabajos relacionados con el mármol desde la constitución de la Sociedad, el 17-1-1992, que aparece inscrita en el Registro Mercantil el 11 de mayo del mismo año.

Para la realización de trabajos relacionados con su actividad y que debía llevar a cabo en diferentes obras en construcción, a mediados del mes de junio de 2007 inicio relaciones comerciales con un proveedor de mármol, en concreto, la empresa MARMOLES Y GRANITOS MAHERPA, SL, en adelante MAHERPA, efectuando un primer pedido que dio origen a la factura nº NUM004 de fecha 22-06-2007, por importe de 4.356,47 euros. Para el pago de dicha adquisición se libró un pagaré, el nº NUM007 con vencimiento el 28-10-07, contra la cuenta corriente nº NUM005 de la Caixa, sucursal sita en la C/ del Prado nº 1 de Meco.

Con posterioridad se efectuaron nuevos suministros, entre el 7-08-2007 y 5-10-2007, lo que dio lugar a otras 8 facturas fechadas el 7-8-2007, 14- 8-2007, 4-9-2007, 10-9-2007, 13-9-2007, 24-9-2007, 28-9-2007, 5-10-2007 por importes de 3.522,46 €, 5.057,60 €, 2.442,96 €, 6.560,31 €, 5.143,63 €, 5.224,59 €, 7.070,71 y 974,40 €, respectivamente. Para el pago de esta remesa de facturas no se libraron pagarés, aunque en la parte inferior de las facturas se refleja como forma de pago 'pagaré a 30 días desde la fecha de factura'.

Los pedidos continuaron y se sirvieron de nuevo materiales, lo que dio lugar a la emisión de otras ocho facturas más, entre el 5-10-2007 y el 21- 11-2007, por importes de 9.406,75 €, 8.222,42 €, 3.602,45 €, 8.996,53 €, 9.181,18 €, 7.724,90 €, 7.672,46 € y 7.796,25 €, respectivamente. Para el pago de dichas facturas se libraron de nuevo pagarés, a excepción de la tercera, la nº NUM006 , ascendente a 3.602,45 €. Los vencimientos de los siete pagarés fueron los siguientes: 15-2-2008, 22-02-2008, 25-2-2008, 24-2-2008, 14-3-2008, 15-3-2008 y 21-3-2008.

La empresa querellante, a pesar de que no se había abonado el primer pagaré ni ninguna de las facturas emitidas entre el 7-8-2007 y 5-10-2007, volvió a servir materiales a la empresa del querellado entre el 4-12-2007 y 17-1-2008, lo que dio lugar a otras siete nuevas facturas por los siguientes importes: 11.213,83 € (factura de 4-12-2007), 3.707,54 € (factura de 10-12-2007), 4.661,59 € (factura de 17-12-2007), 6.298,90 € (factura de 08-01-2008), 1.064,69 € (factura de 11-1-2008), 7.707,11 € (factura de 17-1-2008) y 6.839,22 € (factura de 17-1-2008).

Para el pago de dichas facturas no se libraron pagarés ni se pactó en tal documento ninguna forma de pago aplazado.

Por último, entre el 13-2-2008 y 14-3-2008 se efectuaron una nueva serie de suministros, que dieron lugar a la emisión de otras nueve facturas por los siguientes importes: 9.590,89 € (factura de 13-02-2008), 9.496,16 € (factura de 15-02-2008), 13.226,77 € (factura de 25-2-2008), 5.005,16 € (factura de 26-2-2008), 7.715,22 € (factura de 27-2-2008), 14.943,35 € (factura de 3-3-2008), 3.857,52 € (factura de 12-3-2008), 4.960,61 € (factura de 12-3-2008) y 1.672,80 € (factura de 14-3-2008). En este caso si se libraron otros tantos pagarés, con los siguientes vencimientos: 13-06-08, 15-06-08, 25-06-08, 26-6-08, 27-06-08, 10-07-08, 25-07-08, 25-07-08 y 14-07-08, respectivamente.

Ninguna de las facturas fueron abonadas por el acusado. Con fecha 7-3-2009 fue denegado el pago de la totalidad de los pagarés.

No consta que el acusado, desde el inicio de sus relaciones comerciales con la empresa MAHERPA, y mientras duró, tuviera intención de no hacer frente a su pago.

2)El acusado Donato y su esposa también acusada, Virginia , eran propietarios pro indiviso y por mitades partes de una finca urbana, vivienda unifamiliar, sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM008 de Azuqueca de Henares (Guadalajara), que constituía el domicilio familiar y que habían adquirido por compra a Promociones Aranjuez SA. y con carácter privativo, en escritura pública el 10-12-2002.

Contra dicho acusado se había seguido un Juicio Cambiario nº 1244/2007 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Alcalá de Henares, a instancia de otro proveedor, Levantina y Asociados y Minerales, SA, por impago de un pagaré ascendente a 22.897 €, en el que con fecha 13-2-2008 se había acordado el embargo del 50 % de la mencionada vivienda, y en el que también había recaído sentencia desestimatoria de la demanda de oposición con fecha 20-2-2008, notificada a su representación procesal el 25-2-2008.

La existencia de tal deuda y embargo, así como que a fecha 12-3-2008 mantenía una deuda con la entidad querellante por un total de 21 facturas, excluyendo aquellas cuyos vencimientos aplazados eran posteriores, en la data mencionada, es decir el 12-3-2008, de acuerdo con la coacusada, y para intentar salvar la vivienda unifamiliar con el consiguiente perjuicio para sus acreedores, donó a su esposa su mitad indivisa, por lo que ésta, tras aceptar la donación, adquirió el 100 por 100 de la propiedad. Dicho contrato se llevó a efecto en escritura pública.

3)El procedimiento ha sufrido paralizaciones, que se concretan en: desde el 31-10-2011,petición del Ministerio Fiscal de nuevas diligencias, y el 17-5-2012, fecha en que se dictó resolución acordando su práctica; desde el 21-11-2013, fecha de llegada de los autos a esta Sección, hasta el 23-5-2014, en que se dictó el auto de admisión de pruebas y señalamiento de juicio, que tuvo lugar el 21-9-2014.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que se declaran probados en el apartado 1) de esta resolución no son constitutivos del delito de estafa continuado del que acusa tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular.

De los hechos que sirven de sustento a tal calificación, se pone de relieve que los elementos esenciales del pretendido ilícito se asientan en que los pedidos de suministros que efectuó el acusado, entre los meses de julio de 2007 y enero de 2008, se efectuaron con la intención de obtener el suministro de material a sabiendas de que la empresa no podría satisfacer el pago, creando confianza en la empresa querellante ante la emisión de pagarés. Así lo refleja el Ministerio Fiscal, a lo que añade la Acusación Particular que dichos pagarés fueron devueltos a su presentación al cobro por carecer de fondos.

Las bases fácticas de ese pretendido ilícito apuntan, por tanto, a un delito de estafa en la modalidad de negocio jurídico criminalizado.

Como se refleja en la STS de 10-5-2013 "hemos declarado con reiteración ( SSTS. 483/2012 de 7.6 , 987/2011 de 5.10 , 909/2009 de 23.9 , 564/2007 de 25.6 , 229/2007 de 22.3 , entre otras, que el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 , entre otras) considera como engaño 'bastante' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

Por ello, como decíamos en la STS. 16.10.2007 , procede en sede teórica recordar la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS. 17.11.97 , indica que: 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...' En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

Consecuentemente esta modalidad de estafa, aparece -vid STS. 1998/2001 de 29.10 - cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SS.T.S. de 12 de mayo de 1.998, 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000, entre otras).

De otra manera, como dice la STS. 628/2005 de 13.5 : 'Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.

Al respeto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de junio ).

Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un 'dolo subsequens' que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96 ).

Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -S. 1045/94 de 13.5 -. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo 'subsequens' del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.8.91 , 24.3.92 , 5.3.93 y 16.7.96 ).

Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo 'subsequens', sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

En definitiva, ordinariamente, en la estafa, el engaño es antecedente a la celebración del contrato, y el sujeto activo del delito conoce de antemano que no podrá cumplir con su prestación, y simulando lo contrario, origina un error en la contraparte, que cumple con su prestación, lo que produce el desplazamiento patrimonial que consuma el delito. La modalidad fraudulenta atribuida es la de los denominados «negocios jurídicos criminalizados», en los que el señuelo o superchería que utiliza el defraudador es el propio contrato, con apariencia de regularidad, a través del cual y previamente el estafador piensa aprovecharse económicamente del cumplimiento del otro y de su propio incumplimiento ( STS 684/2004, de 25 de mayo ).

Pero bien mirado, como precisa la STS. 121/2013 de 25.1 , el antecedente en el delito de estafa no es propiamente el engaño inmediatamente anterior al contrato, sino previo al error que produce el desplazamiento patrimonial. Ello podría tener alguna significación en los contratos de tracto único, con inmediata entrega de contraprestaciones recíprocas, pero de modo alguno en los contratos de tracto sucesivo, siempre que el engaño pueda ser puesto en escena en el transcurso de tal relación contractual, exigiendo a la parte contraria el cumplimiento de la suya, bajo cualquier ardid que constituya tal modalidad comisiva, integrante de engaño bastante.

En estos casos, no se trata de un simple caso de dolo civil. Como hemos dicho en reiteradas ocasiones la línea divisoria entre el dolo civil y el penal, en relación a los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente cuando la conducta del infractor realiza el tipo penal descrito, es punible la acción, lo que en relación al delito de estafa existe el mismo en los casos en que el autor simula un propósito serio de contratar que actúa como engaño precedente, cuando en realidad sólo quiere aprovecharse del cumplimiento de lo pactado por la parte contraria y de su propio incumplimiento, del que se deriva el enriquecimiento obtenido o intentado con el consiguiente empobrecimiento del perjudicado.

En muchos casos, la inicial normalidad en el cumplimiento de sus obligaciones, genera una expectativa de seriedad en las relaciones comerciales de la misma que constituye el engaño determinante de las transmisiones patrimoniales efectuadas a su favor por una de las partes, finalmente perjudica a la contraria como consecuencia del ardid desplegado ( STS 688/2003, de 9 de mayo ).

Por ello, es frecuente que una persona aparezca en un concreto negocio simulando un verdadero propósito de realizar un determinado contrato, cuando tal propósito no existe y sólo hay una intención de incumplimiento total (o, en una gran parte, pues a veces es necesario cumplir una porción de lo comprometido para dar aspecto de seriedad a su actuación o para poder continuar en la actividad defraudatoria) y de aprovecharse de la prestación que cumple la contraria. En estos casos hay una apariencia de contrato normal con disimulo de las propias intenciones defraudatorias, lo que constituye el engaño propio de la estafa.

Hemos repetido en nuestra STS 324/2008, de 30 de mayo , que el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar, pero, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias observaciones contractuales para instrumentalizarlas al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de contraprestaciones previamente asumidas con regularidad negocial. Se trata de la defraudación de una expectativa contractual, otras veces denominada negocio jurídico criminalizado. Por consiguiente, cuando ello ocurre, y se incurre en delito, no puede hablarse de resolución contractual, actos de intimación, requerimientos de pago, etc. porque nos encontramos ante un actuar no solamente ilícito, sino delictivo, en donde no tienen cabida tales resortes contractuales, propios de una relación obligacional, regulada en las leyes civiles".

A la hora de analizar el engaño, es relevante también la sentencia de 26-3-2014 , FD 1, quien con remisión a la STS de 29-10-98 , para negar la adecuación de la conducta al tipo objetivo de la estafadice:

"Desde este punto de vista, puede decirse que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria. Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta última, resulta evitable con una mínima diligencia y sea exigible su citación, no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo pues 'bastante' no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado. En estos casos el error es producto del comportamiento negligente de la víctima. Por eso se ha podido decir que la constatación de la idoneidad general es un proceso normativo que valora tanto la intensidad del engaño, como las causas, a la hora de establecer la vencibilidad del engaño por parte de la víctima.

La cuestión de cuando es exigible un comportamiento tendente a la evitación del error depende de cada caso, de acuerdo con las pautas sociales en la situación concreta y en función de las relaciones entre el sujeto activo y el perjudicado.

Se trata de un problema de distribución de riesgos y fundamentación de posiciones de garante, por ejemplo, una estrecha relación mercantil basada en la confianza puede fundamentar el deber de garante en el vendedor que tiene la obligación de evitar la lesión patrimonial de la otra parte.

Con todo existe un margen en que le está permitido a la víctima un relajamiento de sus deberes de protección, de lo contrario se impondría el principio general de desconfianza en el trafico jurídico que no se acomoda con la agilidad del sistema de intercambio de bienes y servicios de la actual realidad socio-económica. El ámbito del riesgo permitido dependerá de lo que sea adecuado en el sector en el que opere, y entre otras circunstancias, de la importancia de las prestaciones que se obliga cada parte, las relaciones que concurran entre las partes contratadas, las circunstancias personales del sujeto pasivo y la capacidad para autoprotegerse y la facilidad del recurso a las medidas de autoprotección".

Sentado lo anterior, y a juicio de este Tribunal, no cabe considerar típico el incumplimiento por parte del acusado del abono de los materiales suministrados por la entidad querellante.

Es verdad que la empresa que administraba el acusado gozaba de buena fama en el sector de la actividad que venía desarrollando, en el particular que aquí interesa, y que es el de que abonaba a sus proveedores el género suministrado. Eso no lo dice solamente el acusado, sino que lo puso de manifiesto el testigo Alejo en su condición de comisionista y comercial que puso en contacto a las dos empresas, que eran clientes suyas, y quien manifestó que la relación que venía manteniendo con el acusado se remontaba a nada menos que diez o quince años antes. Así se refleja en su declaración, efectuada en fase de instrucción (f.425 y 426), en la que llegó a afirmar incluso que ' Donato si cree que era solvente y todos estaban deseando venderle porque siempre pagaba' (sic f.425).

Por tanto, no puede afirmarse que al inicio de las relaciones comerciales entre la querellante y el acusado, lo que se sitúa en torno al 22- 6-2007 fecha de la primera factura, existieran claros indicios ni de una mala situación económica de la empresa que administraba, ni siquiera que se hubiera producido algún impagado, pues el Juicio Cambiario nº 1244/07 a que se refieren las acusaciones y en sus respectivos escritos de Acusación, que se siguió ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Alcalá de Henares, por impago de un pagaré, resulta que según se desprende del testimonio obrante a los f.504 y ss. del tomo II, la demanda se presentó el 5-11-2007 y el vencimiento del pagaré se sitúa el 25-9- 2007 y la admisión a trámite de la demanda lleva fecha de 28-11-2007 (f.534).

En cualquier caso, un impago puntual de un pagaré tampoco sería demostrativo de una situación de insolvencia, capaz de apoyar la tesis que mantienen las acusaciones de que se llevaron a cabo varios pedidos con la intención de obtener el suministro 'a sabiendas de que la empresa no podía satisfacer el pago' (Ministerio Fiscal), o 'a sabiendas de que su situación económica no le permitiría afrontar los pagos' (Acusación particular).

Por otra parte, debe ponerse de manifiesto que aunque el querellante, Francisco , en el acto del juicio oral manifestó que dejaron de suministrarle material cuando descubrieron que el acusado había cobrado prácticamente una obra existente en Guadalajara y a pesar de ello no les había abonado el material suministrado, lo cierto es que según refirió el testigo a que se ha hecho mención con anterioridad, Alejo , el acusado estaba desarrollando su actividad en varias obras, lo que por otra parte se acredita a través de la documentación aportada por la querellante, consistente en diversas facturas y albaranes, de los que se desprende que además de la obra sita en Guadalajara, a la que alude Francisco , se suministró material a otras, situadas en: Azuqueca de Henares (f.67 y 87), calle Mayor de Ajalvir (f.73), Villalbilla (f.97, 117, 206, 287, 300 y 337), Meco (f.109), Construcciones Alcarreñas (f.154 y 164, entre otros).

Otro dato que debe tenerse en cuenta en relación a la apreciación de una posible falta de diligencia de la empresa proveedora, es que del examen de las diferentes facturas se evidencia que a pesar de que el primer pagaré, con vencimiento de 28-10-2007, no se hizo efectivo ni tampoco las siguientes ocho facturas, emitidas entre el 7-8-2007 y 5-10-2007, le volvieron a suministrar material sin la emisión de pagarés, y por un importe superior a los 41.000 euros,entre el 4-12-2007 y 7-1-2008, al igual que se volvió a suministrar material entre el 13-2-2008 y 14-3-2008, incomprensiblemente, cuando durante ese periodo vencieron algunos pagarés, cinco en total (15-2-2008, 22-2-2008, 25-2-2008, 24-2-2008 y 14-3- 2008). A lo que hay que añadir que examinados los reversos de cada uno de los pagarés, obrantes a los f.65, 177 a 183 y 360 a 368, resulta que en todos ellos se denegó su pago el 7-3-2009, es decir, mucho después de las fechas de sus vencimientos respectivos (el último vencía el 14.7.2008).

Claro que se ha echado en falta la aportación por el acusado de un mínimo soporte documental en el que apoyar los plurales impagos a los que ha venido haciendo mención desde que declaró en concepto de imputado.

Sin embargo, la documental aportada con la querella, como se ha puesto de manifiesto con anterioridad, permite considerar probado que el acusado, durante el periodo en que mantuvo relaciones comerciales con la querellante estaba realizando diversas obras, pues los suministros de mercancías se depositaban en diferentes lugares.

Asimismo, la certificación remitida por la entidad La Caixa, comprensiva de los movimientos de la cuenta sobre la que se libraron los pagarés entre el periodo comprendido entre el 1-6-2007 al 1-8-2008 (f.433 a 455, del Tomo I y 605 al 607 del Tomo II), ofrecen suficientes datos como para poder concluir lo siguiente:

a) Que los movimientos de entrada y salida de dinero eran plurales, de manera que en un mismo día se sucedían los saldos negativos y positivos (4-7-2007, 23-7-2007).

b) Que además de ingresos a través de"confiming: anticipo factura", que al parecer y según la querellante se utilizó como medio de pago en la obra de Guadalajara, existen otros tipos de ingresos: 1)" imposiciones en efectivo": 6.800 €, 23.500 €, 3.500 €, 26.000 €, 7.000 €, 2.500 €, 21.000 €, 8.700 €, 6.500 €, 5.700 €, 2.500 €, 2.500 €, 1.100 € y 3.300 €; 2)" cheques ajenos":3.510 €, 3.510 €, 1.136 €, 369,64 €, 567,60 €, 1.199,18 €, 495,48 €, 18.000 €, 11.333,62 €, 3.884,36 €, 15.863,24 €, 13.320 €, 941,27 €. 754,93 €; 3)" ingreso cheque propio": 18.160,02 €, 835,14 € y 201,11 €; 4)" transferencias":939,54 €, 696 €, 386 €, 5.500 €, 790,71 €, 20.000 €; y por último 5)" remesas al descuento">: 24.947,92 €, 8.923,91 €, 775,80 €, 6.461,04 €, 11.333,62 €, 22.620 €, 26.155,47 €, 22.010 €, 24.968,83 €.

c) Que junto a periodos de saldo negativo, también los hubo de saldo positivo, como sucede entre: el 4-9-2007 al 1-10-2007(f. 440 a 442); el 23- 10-2007 al 12-11-2007(f.444 y 445); el 14-1-2008 al 30-1-2008 (f.448 y 449); el 4-2-2008 al 4-4-2008 (f.449 a 453); el 2 al 20-6-2008 (f.605 y 606); el 7-7-2008 al 1-8-2008 (f.605 vto. al 607).

d) Que aunque la mayoría de los pagarés, de acuerdo con el extracto mencionado, no podrían haber sido abonados en las fechas de vencimiento, lo cierto es que algunos otros como los nº NUM009 , NUM010 , con vencimiento el 25-2-2008 y 22-2-2008, respectivamente, si se hubieran presentado al cobro podrían haber sido satisfechos al menos en muy buena parte, lo que también es predicable de algunas facturas, las correspondientes al 4-9-2007 y 5-10-2007, si no fuera porque a esas facturas, al parecer, se les concedió un pago aplazado a 30 días, según consta en los f. 66, 70, 72, 76, 86, 89 y 95. De ahí que solo tendría la posibilidad de cobro la núm. NUM011 , ascendente a 974,40 €, y no se pagó, lo que es insuficiente para llegar a la conclusión de que el acusado tenía la firme determinación de no pagar, aparte de que según los escritos de acusación, lo que se imputa es adquirir suministros a sabiendas de que la empresa no podría satisfacer el pago, lo que no aparece corroborado por los movimientos de esa cuenta corriente.

En definitiva, que no se ha contado con prueba de cargo suficiente para poder considerar acreditados los hechos que son objeto de acusación, y que no puede, por tanto, aceptarse que nos encontramos ante un ilícito penal (negocio jurídico criminalizado). No hubo engaño bastante, y sí, en buena medida, una falta de diligencia por parte de la vendedora que, cuando menos, se avino a seguir aumentando su crédito sin haber cobrado ninguno de los que anteriormente habían vencido, con lo que asumió un riesgo elevado con el resultado de no percibir cantidad alguna.

A todo lo expuesto debe añadirse que las fechas en que se produjeron las ventas y sucesivos impagos coinciden ya con los albores de la crisis económica, que ha afectado especialmente a todas aquellas actividades relacionadas con la construcción, en las que se incluye, por supuesto, la que venía llevando a cabo el acusado.

SEGUNDO.-A conclusión distinta ha de llegarse respecto al delito de alzamiento de bienes, previsto en el art.257.1.1 º y 2º del CP , del que vienen acusados tanto Donato como su esposa Virginia .

A juicio de este Tribunal sí concurren en la conducta de ambos acusados los elementos que integran esa figura delictiva.

De acuerdo con lo que se refleja en la STS de 19-7-2012 :" 3. Según la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 1122/2005, de 3-10 ; 652/2006, de 15- 6 ; 446/2007, de 25-5 ; 557/2009, de 8-4 ; 462/2009, de 12-5 ; y 4/2012, de 18-1 , entre otras), los elementos del delito de alzamiento de bienes son los siguientes:

1º) Existencia previa de crédito contra el sujeto activo del delito, que pueden ser vencidos, líquidos y exigibles, pero también es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad.

2°) Un elemento dinámico que consiste en una destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos por el acreedor.

3°) Resultado de insolvencia o disminución del patrimonio del delito que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido.

4º) Un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos. Basta para su comisión que el sujeto activo haga desaparecer de su patrimonio uno o varios bienes dificultando con ello seriamente la efectividad del derecho de los acreedores, y que actúe precisamente a sabiendas de ello y con esa finalidad".

En el presente caso es evidente que el acusado Donato , en la fecha en que se llevó a cabo la escritura de donación de su mitad indivisa de la vivienda a favor de su esposa, el 12-3-2008 (f. 408 y ss.), no solo existía un Juicio Cambiario por impago de un pagaré, sino que el acusado tenía cumplido conocimiento de su contenido pues otorgó poder de representación a procurador el 21-12-2007 (f.533), presentó demanda de oposición el 27-12-2007 (f.555), se dictó el embargo preventivo de la mitad del inmueble perteneciente al acusado el 30-1-2008 (f.566) y se dictó nueva providencia el 13-2-2008 acordando expedir el mandamiento de embargo preventivo al Registro de la Propiedad (f.569), a lo que hay que añadir que con fecha 20-2-2008 se había dictado sentencia desestimatoria de la demanda de oposición, acordando seguir la ejecución (f.576 y 577).

También en la fecha en que se desprendió del único bien que poseía ( según sus propias manifestaciones) ya se había producido el vencimiento de al menos 5 pagarés y no había hecho efectivos al menos 16 facturas, estando pendientes de vencimiento al menos otros 8 pagarés más, a la vez que coincidían las dos últimas facturas por suministros con la fecha de la donación.

Que la intención que perseguían ambos acusados era evitar la efectividad del derecho de los acreedores es inequívoco. No puede ser casual que cuando el montante de la deuda, o mejor dicho, del precio del género recibido y no abonado ascendía a 222.847,03 euros, Donato decidera donar la mitad del inmueble a su esposa, porque en realidad se había adquirido con el dinero de la venta de un bien privativo de ésta. Si así fuera se le habría adjudicado el 100 por 100 de la propiedad cuando la adquirieron, lo que se remonta ya al año 2002. Además, ningún documento ha aportado la acusada tendente a demostrar la propiedad de ese piso sito en Alcalá de Henares, al que ha venido haciendo mención, cuya venta permitió comprar la nueva vivienda. Ni siquiera ha identificado la finca con el fin de poder aportar o recabar la oportuna certificación registral. Al igual que no hay la menos constancia de la existencia de deuda alguna por parte del esposo. Esto permite igualmente deducir que la coacusada estaba al corriente de la situación económica de su marido, y que aunque lo que primaba en ambos era el deseo de no perder su vivienda familiar, ambos, actuando al menos con dolo eventual, se tuvieron que representar, con un altísimo grado de probabilidad, que el cambio de titularidad estaba impidiendo o limitando el derecho de sus acreedores al cobro de sus créditos. Sin olvidar que poco después el acusado abandonó el local donde estaba instalada su empresa, lo que coincidió prácticamente con la creación de una nueva sociedad, MARMOLES PAULINO E HIJOS SL, que se constituyó el 10-4-2008, con sede en el domicilio familiar, C/ DIRECCION000 nº NUM008 de Azuqueca de Henares, figurando como administrador el acusado, aunque sostiene que la llevaban sus hijos, a los que enseñaba el oficio.

TERCERO.-En la realización del delito de alzamiento de bienes concurre como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal la atenuante de dilaciones indebidas.

Como se refleja en STS de 21-2-2011 , "La 'dilación indebida' es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable- y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de estos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido general al acusado ( SSTC 237/2001 , 177/2004 y 153/2005 ; y SSTS 1733/2003, de 27-12 ; 858/2004, de 1-7 ; 1293/2005, de 9-11 ; 535/2006, de 3-5 ; 705/2006, de 28-6 ; 892/2008, de 26-12 ; 40/2009, de 28-1 ; 202/2009, de 3-3 ; 271/2010, de 30-3 ; y 470/2010, de 20-5 , entre otras).

También tiene establecido esta Sala que dos son los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esa atenuante de creación jurisprudencial. Por un lado, la existencia de un 'plazo razonable', a que se refiere el artículo 6 del Convenido para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el"derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable", y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Carta Magna en su art. 24.2 . En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento rápido, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el 'plazo razonable' es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15-2 ; 269/2010, de 30-3 ; y 338/2010, de 16-4 ).

"Actualmente, la reforma del C.Penal mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre siguiente, regula como nueva atenuante en el art. 21.6 ª las dilaciones indebidas en los siguientes términos: 'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

En el presente caso es verdad que el procedimiento ha tenido cierta complejidad de cara a la instrucción. Además se ha dado la circunstancia de que el Ministerio Fiscal ha pedido en más de una ocasión, antes de formular escrito de acusación, la práctica de diligencias de prueba, en concreto tres: el 10-5-2011 (f.479), el 31-10-2011 (f.495) y, por último, el 28-7-2012, aunque en este caso ya solo consistieron en incorporar un testimonio completo de una declaración y el foliado de la causa, todas ellas admitidas por el Instructor

Pero también lo es que sí se ha detectado alguna dilación injustificada: entre el 31-10-2011,petición del Ministerio Fiscal de nuevas diligencias, y el 17-5-2012, fecha en que se dictó resolución acordando su práctica, lo que se traduce en un periodo de 6 meses y œ. Y aunque después el procedimiento no ha sufrido ninguna dilación importante durante el periodo intermedio, no puede pasarse por alto el periodo comprendido entre la llegada de los autos a esta Sección para el enjuiciamiento y fallo, 21-11-2013, y el auto de admisión de pruebas y señalamiento de juicio que tuvo lugar el 23-5-2014, a lo que hay que añadir también el periodo comprendido hasta su celebración, 21-9-2014, lo que justifica la apreciación de la atenuante simple mencionada.

En orden a la individualización de las penas debe imponerse por el delito de alzamiento de bienes las penas mínimas.

En cuanto a la accesoria solicitada por ambas acusaciones, con apoyo en el art.56.1.3ª, debe acordarse exclusivamente respecto al acusado Donato , pues, en efecto, si tiene relación con el delito cometido, dado que las deudas provenían de su actividad mercantil. Por el contrario, no puede aplicarse a la otra coacusada Virginia , pues no tenía nada que ver con la actividad empresarial a la que se dedicaba su esposo.

CUARTO.-Por imperativo del art.128 del CP los acusados han de abonar las costas del procedimiento, incluidas las de la Acusación Particular. Así es, por cuanto sus pretensiones han sido homogéneas con las del Ministerio Fiscal. Además, y en el ámbito de la responsabilidad civil, se va a acceder a la pretensión de declarar la nulidad de la escritura de donación del 50 % del inmueble, lo que solo ha solicitado la Acusación Particular.

No obstante, y como quiera que se absuelve al acusado del delito de estafa, deben declararse de oficio la parte proporcional de las costas, que se traduce en las 2/4 partes de las mismas.

En orden a la responsabilidad civil, como se ha anticipado, ha de accederse a la pretensión de la Acusación Particular y declarar la nulidad de la donación realizada por Donato a favor de su esposa Virginia , efectuada mediante escritura pública de 12-3-2008.

Fallo

ABSOLVEMOSal acusado Donato del delito de estafa del que venía acusado por la Acusación Particular y Ministerio Fiscal, y se declaran de oficio las 2/4 partes de las costas.

CONDENAMOSal acusado Donato , como autor de un delito de alzamiento de bienes, ya definido, con la concurrencia de la atenuante simple de dilaciones indebidas, a las siguientes penas:

UN AÑO DE PRISIÓN,con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo e inhabilitación especial para la actividades comerciales durante el tiempo de la condena.

MULTA DE 12 MESES,con una cuota diaria de 6 euros ,y responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas.

CONDENAMOSa la acusada Virginia , como autora de un delito de alzamiento de bienes, ya definido, con la concurrencia de la atenuante simple de dilaciones indebidas, a las siguientes penas:

UN AÑO DE PRISIÓN,con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

MULTA DE 12 MESES,con una cuota diaria de 6 euros ,y responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas.

Ambos acusados deberán abonar las 2/4 partes de las costas por mitad e iguales partes, incluidas las de la acusación particular.

Se declara la nulidad de la escritura pública de donación de la finca sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM008 de Azuqueca de Henares, efectuada el 12-3- 2008, así como la cancelación de su inscripción en el Registro de la Propiedad.

Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad se aplicará todo el tiempo de prisión provisional sufrido por esta causa.

Conclúyase la pieza de responsabilidad civil.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la sala segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARIA DEL PILAR OLIVAN LACASTA, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.