Sentencia Penal Nº 712/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 68/2015 de 27 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMA

ROLLO DE APELACIÓN 68/2015

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 21/2013

JUZGADO PENAL 23 DE BARCELONA

S E N T E N C I A NÚM.

Ilmas /o Magistradas/o

Dª. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

D. JOSE ANTONIO LAGARES MORILLO

Dª. AURORA FIGUERAS IZQUIERDO

Barcelona, a veintisiete de julio de dos mil quince.

VISTO, en grado de apelación, ante y en el Procedimiento Abreviado arriba referenciados, seguido por presunto delito contra la Hacienda Pública en grado de tentativa contra Alvaro , Cecilio , Fabio , Ismael y Moises , que penden ante esta Audiencia Provincial contra la sentencia dictada en los mismos el día 12 de noviembre de 2014 ,en virtud del recurso de Apelación presentado por la Abogacía del Estado con adhesión del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente :' Debo absolver y absuelvo a Ismael y a Moises de los delitos contra la Hacienda Pública en grado de tentativa por los que son acusados y debo absolver y absuelvo a Alvaro , a Cecilio y a Fabio del delito contra la Hacienda Pública en grado de tentativa por prescripción del delito por el que son acusados y declarando las costas de oficio.'

SEGUNDO.-Apelada la sentencia por la Abogacía del Estado con adhesión del Ministerio Fiscal, presentando impugnación las representaciones procesales de Ismael , Alvaro , Cecilio , Fabio y Moises .

Elevados los autos originales a esta Audiencia Provincial y tramitándose el recurso conforme a Derecho, se ha celebrado vista pública el día 14 de julio de 2015, con asistencia de la Abogacía del Estado , el Ministerio Fiscal , y las defensas Fabio , Alvaro , Cecilio así como de los acusados citados personalmente Alvaro y Fabio y no compareció el acusado Cecilio a pesar de que el Tribunal realizó todos los esfuerzos posibles constando la citación negativa de la Dirección General de la Policía de 11 de julio de 2015 obrante en el Rollo de Sala.

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia, tras la vista oral celebrada.

VISTO, siendo Ponente Dª AURORA FIGUERAS IZQUIERDO quien expresa el parecer del Tribunal.

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia apelada que a continuación se reproduce: ' Alvaro Y Cecilio EN EL AÑO 2006 Y 2007 eran administradores de la entidad mercantil BOCAGE SL.

Durante el año 2006 Alvaro y Cecilio como administradores de dicha sociedad y con le mediación de la gestoría FINCAMPS celebraron contratos privados de compraventa y de arras con los propietarios de las fincas sitas en los números NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 dela CALLE000 y en los números NUM004 , NUM005 y NUM006 de la CALLE001 de la localidad de Sabadell.

En el momento de elevar a escritura pública las compraventas con los particulares idearon un plan con objeto de obtener fraudulentamente devoluciones por parte de la Hacienda Pública minorando el coste de la operación en su propio beneficios.

Así en primer lugar utilizaron una sociedad denominada UNAMBATE SA , cuyo administrador era un ciudadano peruano, Baltasar , en ignorado paradero y como administrador Fabio , el cual con conocimiento de la trama urdida , y con conocimiento de que se trataba de una operación ficticia, en el día señalado para la firma comparecieron en la Notaría, y elevaron a públicos las escrituras figurando como compradora la entidad UNAMBATE SA, que hasta ese momento no había tenido ninguna intervención en las negociaciones.

De acuerdo con la trama urdida el día NUM005 de febrero de 2006 adquirió esta sociedad las fincas sitas en los n NUM007 , NUM004 y NUM005 de la CALLE001 y el día 28 de noviembre la situada en el nº NUM006 de la misma calle todo ello por el importe de 1.160.168 euros.

El 12 de diciembre de 2006 la sociedad UNAMBATE adquiere las fincas situadas en la CALLE000 por el precio total de 2, 524. 265 euros

.El 28 de noviembre, la misma fecha de la última venta realizada por los particulares a Unambate, en el mismo Notario se produjo la venta de las fincas sitas en la CALLE001 a la sociedad Sonsonate. El precio de la compraventa fue de 2.848.000 euros, más 455.680 euros de Impuesto Sobre el Valor Añadido, renunciando expresamente Unambate a la exención prevista en el art. 37/19992 de IVA.

El 12 de diciembre de 2006, la misma fecha en la que Unambate adquiere las fincas de la CALLE000 y en la misma Notaria Unambate vende a la entidad NEGOTRAL los inmuebles de la CALLE000 por precio de 4.060.000 euros más 649.000 de IVA renunciando expresamente Unambate a la exención prevista en el art. 37/19992 de IVA.

La entidad SONSONATE SA, se constituyó en el año 2004, nombrándose como administradora a Paulina , que nunca fue localizada, y en el año 2006 a Moises , que fue utilizado como testaferro por los verdaderos gestores de la sociedad que eran en dicho momento Alvaro Y Cecilio .

La entidad NEGOTRAL SA, se constituyó en 15 de enero de 20006 por Ismael , el cual fue además administrador, autorizado en cuentas y gestionó la sociedad junto con Alvaro Y Cecilio .

Las anteriores compraventas supusieron una simulación negocial, ya que se utilizó a la sociedad Unambate como intermediaría, de forma que fingió recibir la cantidad de IVA que SONSONATE Y NEGOTRAL decían abonar. Cantidades en concepto de IVA que nunca ingresó en el erario público ni tan siquiera realizó declaración de IVA relativo al cuarto trimestre de 2006.

Las sociedades Sonsonate y Negotral a través de sus administradores de hecho y de derecho solicitaron del erario público la devolución de 1.105.280 euros en concepto de IVA ( 649.600 la entidad Negotral y la cantidad de 455.680 euros la sociedad Sonsonate).

Unambate SA , Sonsonate SA y Bocage SA compartían el domicilio a efectos de notificaciones sito en la calle Les Comedies nº 11 de Sabadell.La cuenta bancaria de la entidad Negotral Space SL, es la nº NUM008 de Caixa Girona de la que aparece como autorizado Cecilio y Ismael .

La cuenta de Unambate donde se realizaron las operaciones aparecía como autorizado Alvaro y Fabio .'

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan en su integridad los fundamentos de derecho primero a quinto de la resolución recurrida relativos a la tipicidad y valoración de la prueba que el Tribunal asume plenamente, máxime teniendo en cuenta que no ha sido cuestionada ni impugnada por ninguna parte procesal. No aceptamos el fundamento de derecho sexto relativo a la prescripción del cual el Tribunal discrepa.

SEGUNDO.-Con carácter previo al examen de la cuestión jurídica que ha constituido el único objeto de esta alzada, debe apuntarse que se ha respetado el derecho de defensa y a un juicio justo al haber convocado celebración de vista con presencia de los acusados, a pesar de tratarse de un tema estrictamente jurídico.

Aunque el artículo 790.3 LEcrim . autoriza como regla general a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juez de instancia con las limitaciones recogidas, dicho criterio revisor limitado de la segunda instancia, ha sido restringido aún más por la jurisprudencia del Pleno del Tribunal Constitucional167/2002 de 18 de septiembre, línea jurisprudencial ratificada por las ulteriores sentencias con mención expresa de las más recientes STC 126/2007 , 137/2007 , 313/2007 y 1115/2008 , 120/2009 , 132/2009 , 184/2009 , y las más recientes 30/2010, de 17 de mayo , y 270/2011, de 20 de abril , conforme a a la cual nadie puede ser condenado por el Tribunal de la segunda instancia, si ha sido absuelto en la primera, como consecuencia de una nueva valoración de las pruebas que requieran la inmediación del tribunal . De conformidad con dicha doctrina, no le es dado al Tribunal «ad quem» efectuar una revisión de la valoración de las pruebas realizada por el tribunal de la primera instancia, que requieran la vigencia de los principios de inmediación, publicidad y contradicción: declaraciones del acusado, testigos y peritos, es decir las pruebas de carácter personal.

Esta doctrina se fundamenta en el derecho 'a un proceso con todas las garantías' del art. ( SSTEDH de 26 de mayo de 1988 - caso Ekbatani contra Suecia y de 27 de junio de 2000 - caso Constantinescu contra Rumania , entre otras), en cumplimiento del art. 6 del CEDH que reconoce el derecho a un proceso justo con todas las garantías.

El Tribunal de Estrasburgo viene entendiendo que los derechos reconocidos en el art. 6. 1 CEDH deben ser respetados a lo largo de todo el proceso penal: por tanto no solo por los jueces de primera instancia, sino también por los órganos de apelación. La exigencia de que en segunda instancia penal se celebre una nueva audiencia de los interesados, con celebración de una vista en la que esté presente el acusado y sea oído, en aquellos supuestos en que el Tribunal competente deba entrar a conocer de cuestiones de derecho y de hecho y, en su caso, proceder a una apreciación global sobre la inocencia-culpabilidad de la persona condenadaabsuelta en primera instancia, es una constante en la jurisprudencia del TEDH, jurisprudencia que ha sido recogida por el TC (por todas, la STC 142/2011, de 26 de septiembre de 2011 ).

Dicha prohibición de valoración probatoria en la segunda instancia, cuando se haya absuelto al acusado en la primera, no alcanzaría a los siguientes medios y elementos probatorios:

a) a la prueba documental; b) ni a los informes periciales documentados, que no exijan oír al perito; c) ni a las cuestiones estrictamente jurídicas; d) ni a la prueba indiciaria, cuando no se explicita por el juzgador de instancia el razonamiento seguido para alcanzar el resultado probatorio o cuando dicho razonamiento se revele erróneo, porque no se acomode a las reglas de la lógica y de la experiencia

Dado que la doctrina constitucional expuesta no comporta el veto a examinar las cuestiones jurídicas, como es el supuesto sometido a esta alzada,supuestos en los que según el TC y TEDH sí se puede condenar en segunda instancia.

Contestando a la mención efectuada por el Ministerio Fiscal en el acto de juicio, ninguna vulneración se produce al ser estimada la pretensión efectuada por el mismo así como por la Abogacia del Estado, y que comporta la consiguiente condena de los acusados absueltos por prescripción, Alvaro , Cecilio y Fabio , pues en el supuesto sometido a esta alzada se están respetando los hechos declarados probados, hechos que las defensas no impugnaron , ni siquiera al contestar -vía impugnación- a los recursos de las acusaciones sabiendo que éstos pedían la condena. Asimismo, se convocó vista con citación personal de los acusados absueltos a los que se les otorgó la última palabra. No compareció el acusado Cecilio a pesar de que el Tribunal realizó todos los esfuerzos posibles constando la citación negativa de la Dirección General de la Policia de 11 de julio de 2015 obrante al Rollo de Sala.Y ello a pesar de no ser necesario al resolverse en este recurso una cuestión estrictamente jurídica dado que los hechos y la valoración de la prueba han sido fijados en primera instancia.

TERCERO.- En las presentes actuaciones se dicta Sentencia en la que examinado por el juez a quo si los acusados habían incurrido en un delito contra la Hacienda Pública en grado de tentativa del art. 305.1 del Código Penal se concluye en la absolución de Ismael y Moises al no considerar su participación en los hechos por los que venían siendo acusados.

Asimismo se absuelve a los otros tres acusados, Alvaro , Cecilio y Fabio pues pese a ser considerados responsables de los hechos se considera que concurre prescripción.

Según se contiene en el fundamento jurídico sexto de la sentencia siendo la acusación, tanto de la Abogacía del Estado como del Ministerio Fiscal, de dos delitos contra la Hacienda Pública del artículo 305 CP en grado de tentativa fue objeto de controversia si cuando el delito se encuentra en grado de tentativa se puede considerar como un tipo autónomo y entender por tanto que la pena en abstracto se refiere al delito en grado de tentativa y no al consumado.

El juez de instancia fundamenta que existiendo una fluctuación en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y diferentes posturas en las Audiencias, considera que el delito en grado de tentativa es diferente y autónomo del delito consumado y que cada uno de ellos tiene su penalidad específica, siendo que en este supuesto concreto las acusaciones contra todos los acusados lo fue en grado de tentativa.

Según la Sentencia el delito contra la Hacienda Pública del art. 305 CP en grado de tentativa tiene una horquilla penológica de seis meses a un año lo que llevaría, de acuerdo con el art. 131.1 CP (anterior a la reforma LO5/2010) y art. 33 b/ CP , a la aplicación del plazo de tres años para determinar la prescripción, por lo que al haberse producido el delito en los meses de noviembre y diciembre del 2006 y habiéndose presentado la querella en febrero de 2010 los delitos por los que se acusaba habrían prescrito.

Contra la Sentencia se alza la Abogacía del Estado y se adhiere el Ministerio Fiscal.

El Abogado del Estado entiende que para la determinación del plazo de prescripción del delito habrá de atenderse a la pena en abstracto señalada por el legislador para el delito de que se trate, según criterio sentado por el Pleno de la Sala Segunda de 16 de diciembre de 2008 y entre otras SSTS 7/2010, de 22 de enero , y 1100/2011, de 27 de octubre .

Entiende que el delito examinado lo está en grado de tentativa acabada pues la conducta delict¡va consistió en solicitar dos devoluciones indebidas con la intención de obtener un lucro a costa del erario público que resultaría así defraudado y si no llegó a consumarse fue, exclusivamente, porque la Administración Tributaria no atendió la solicitud de devolución que los acusados habían presentado.

Al recurso se adhiere el Ministerio Fiscal que partiendo de que no existe una doctrina jurisprudencial unívoca, y aunque el Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 29 de abril de 1997 estableció como principio el criterio de la pena en abstracto aunque teniendo en cuenta las posibilidades punitivas que se presentan en el caso concreto, posteriormente el Pleno de 16 de diciembre de 2008 aclaró el criterio en el sentido de que la pena en abstracto se tendría en cuenta independientemente de las formas imperfectas de ejecución. Por todo lo expuesto aunque la STS 651/2012, de 24 de julio , vuelve a tomar en consideración el grado de participación ha de considerarse un caso aislado que no puede tomarse en consideración para obviar un acuerdo tomado en un Pleno del Tribunal Supremo.

Por las defensas de los acusados se presenta oposición a los recursos de las acusaciones.

Alvaro alegó que aunque doctrinalmente se puede diferenciar entre tentativa acabada e inacaba, la tentativa no puede superar el máximo de pena posible de un año de prisión, lo que constituiría un delito menos grave a efectos de la prescripción. En cuanto a las fluctuaciones jurisprudenciales la STS 651/2012 establece que la pena máxima que cita el art. 131 CP debe ponerse en relación con los grados de ejecución.

Por su parte, Cecilio también hace alusión a la STS 651/2012 que es más reciente que las invocadas por el letrado del Estado.

Fabio en su oposición alega que la tesis de la STS 651/2012 supera la tesis fijada en las sentencias a las que hace referencia el Abogado del Estado.

Y aunque Ismael fue absuelto por no existir prueba incriminatoria contra el mismo, y en nada le afecta este recurso, presenta impugnación a la apelación alegando que muchas secciones de la Audiencia Provincial de Barcelona también siguen esta línea, como ejemplo Auto 690/2011 de 21 de septiembre de la Seccion7 ª además de los mencionados en la resolución recurrida.

CUARTO.-A la hora de dar respuesta al recurso debe comenzarse reconociendo que el tratamiento dado al tema objeto de controversia por la Sala de lo Penal del T.S. está lejos de ser unívoco o unitario, existiendo sentencias en las que se da solución divergente o contraria a la cuestión relativa a si para apreciar si un delito a prescrito o no por transcurso del plazo fijado en la ley debe concretarse la pena relativa al mismo atendido a su grado de ejecución o no.

En efecto, durante tiempo se polemizó en la jurisprudencia si había que considerar la pena en concreto, es decir, después de superadas todas las vicisitudes de la causa o bien era suficiente con estimar la pena en abstracto. Ello dio lugar a un Acuerdo General del Pleno de esta Sala de 29.4.97, en el que se estableció como principio, que los plazos señalados para la prescripción de los delitos, en función de las penas que pudieran corresponderles, venían determinados por las penas señaladas en abstracto, teniendo en cuenta las posibilidades punitivas que nos presenta cada caso concreto ( SS. 547/2002 de 27 de marzo , y en idéntico sentido SS 690/2000 de 14 de abril , 1927/2001 de 22 de octubre , 198/2001 de 7 de febrero , 1937/2001 de 26 de octubre , 217/2004 de 18 de febrero y 1395/2004 de 3 de diciembre ).

Doctrina ésta que fue objeto de una doble matización. La primera matización se refiere a que el concepto de pena en abstracto debe de relacionarse necesariamente con los grados de ejecución o título de participación concreta que se den en el supuesto enjuiciado, y por tanto, con apartamiento del tipo penal genéricamente descrito, que se hacía coincidente con la participación a título de autor y en delito consumado. Ello supone que si el delito está en grado de frustración, o la participación lo es a título de cómplice, el concepto de pena en abstracto debe enmarcarse en esas concretas coordenadas porque existe una delimitación ex lege que no puede ser obviada ( STS. 1395/2004 de 3 de diciembre). La segunda matización se refiere a que la pena en abstracto, así delimitada debe estimarse en toda su extensión y por tanto en su concepción de pena máxima que pueda serle impuesta, siendo desde esta perspectiva que debe interpretarse el término 'pena máxima' señalada al delito, que se contiene en el artículo 131 del actual Código Penal , es decir, pena en abstracto máxima posible legalmente, teniendo en cuenta las exasperaciones punitivas que pudieran operar por la aplicación de algún subtipo agravado, o por la continuidad delictiva ( STS. 222/2002 de 15 de mayo ).

Ante la ausencia de un criterio jurisprudencial unívoco al tratar la cuestión a la que se viene aludiendo, la propia Sala de lo Penal del T.S. en Pleno no Jurisdiccional de 16 de diciembre de 2008 acordó que 'para la determinación del plazo de prescripción del delito, habrá de atenderse a la pena en abstracto señalada por el legislador, teniendo plena vigencia el Acuerdo de fecha 29 de abril de donde se dispuso que para computar los plazos de prescripción de los delitos se deben tomar en consideración las penas señaladas en abstracto, teniendo en cuenta las posibilidades punitivas que se nos presentan en cada caso, criterio que ya había sido seguido en la STS 692/2008, de 4 de noviembre en la que se estableció que para la determinación del plazo de prescripción, se tendrá en cuenta la pena en abstracto independientemente de las formas imperfectas de ejecución, o las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal'.

Con base en dicho Acuerdo de 16 de diciembre de 2008 las SSTS nº 964/2008, de 23 de diciembre y 6/2009, de 30 de diciembre de 2008 , reiteraron la interpretación que había sido ya hecha en la aludida STS de 692/2008 , precisando la reseñada STS 6/2009 que 'es cierto que alguna resolución de esta Sala posterior al Acuerdo de 29 de abril de 1997 inició una línea de matización, aisladamente, en el sentido de no obviar, al considerar la pena máxima, el grado de ejecución o de participación criminal, con todas las consecuencias en lo punitivo.....Pero tales matizaciones o excepciones a lo acordado en dicho Pleno de abril de 1997 han sido abandonadas al reiterar de nuevo esta Sala Segunda en un reciente Pleno de 16 de diciembre de 2008 el criterio del Pleno de abril de 1997, que ha sido ratificado íntegramente y en los mismos términos en que se aprobó. La pena, por tanto, a considerar es la pena en abstracto, que es la que la ley establece para el tipo de que se trata en la parte especial de este Código'.

Criterio reiterado en STS 964/2008 de 23 de diciembre y 6/2009 de 30 de diciembre de 2008 que precisó que 'es cierto que alguna resolución de esta sala posterior al Acuerdo de 29-4-2007 inició una línea de matización, aisladamente, en el sentido de no obviar, al considerar la pena máxima, el grado de ejecución o de participación criminal, con todas las consecuencias en lo punitivo...Pero tales matizaciones o excepciones a lo acordado en el Pleno de abril de 1997, han sido abandonadas al reiterar de nuevo esta Sala Segunda en un reciente Pleno, de fecha 16.12.2008, el criterio del Pleno de abril de 1997, que ha sido ratificado íntegramente y en los mismos términos en que se aprobó. La pena, por tanto, a considerar es la pena en abstracto, que es la que la Ley establece para el tipo de que se trata en la parte especial del Código'.

En idéntico sentido, SSTS 7/2010, de 22 de enero y 1100/2011, de 27 de octubre , debiendo destacarse que esta última, en su fundamento jurídico tercero y amparándose en su función de unificación de doctrina, estimó necesario clarificar la cuestión planteada en la instancia (del caso que se debatía) respecto del plazo de prescripción del delito de estafa procesal en grado de tentativa, incidiendo a través de su argumentación que la pena, a efectos prescriptivos, debía ser determinada atendiendo a la asignada en abstracto al delito, prescindiendo por tanto de la forma imperfecta de su ejecución. Así, se dispuso: '...Debemos recordar, como se dice en STS 509/2007 de 13 de junio y 414/2008 de 7 de julio , que de una interpretación tanto literal, como lógica y finalista de lo dispuesto en el art. 131 CP se deduce que la cuantía de la pena correspondiente al delito que se dice prescrito, debe ser la máxima que la Ley le señale y nunca la que el Tribunal sentenciador imponga en cada caso concreto, ya que esto último no es cuestión de legalidad sino simplemente de individualización de la pena, que el legislador no debe, ni puede, tener en cuenta al establecer el tiempo prescriptivo con base a la duración de la sanción penal ( SSTS. 1173/2000 de 30 de junio y 71/2004 de 2 de febrero ).'

QUINTO.- Aunque la cuestión no está zanjada jurisprudencialmente, el contenido de las últimas sentencias reseñadas en el anterior fundamento jurídico tras el Pleno no Jurisdiccional de la Sala de lo Penal del T.S. de 16 de diciembre de 2008 es el criterio seguido por el Tribunal Supremo no habiendo existido una modificación de lo acordado en el mismo.

Ciertamente no desconoce esta Sala la STS 651/2012, de 24 de julio , que aunque pudiera crear confusionismo en el tratamiento jurisprudencial de la materia un Auto de 14 de febrero de 2013 ATS 2105/2013 disipa el mismo, reiterando el Tribunal Supremo en esta resolución que debe atenderse a la pena en abstracto. Resoluciones a las que también hace referencia la juez de instancia en su resolución.

Discrepa esta Sala de la aplicación que efectúa algún sector jurisprudencial al tomar en consideración el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 26 de octubre de 2010 del Tribunal Supremo.

Establece el referido Acuerdo de que 'Para la aplicación del instituto de la prescripción, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido,

entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así lo pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el tribunal sentenciador. Este mismo criterio se aplicará cuando los hechos enjuiciados se degraden de delito a falta, de manera que el plazo de prescripción será el correspondiente a la calificación definitiva de los mismos como delito o falta.

En los delitos conexos o en el concurso de infracciones, se tomará en consideración el delito más grave declarado cometido por el tribunal sentenciador para fijar el plazo de prescripción del conjunto punitivo enjuiciado'.

Para esta Sala el Acuerdo transcrito no está pensado para los supuestos de tentativa no modificando el mismo lo acordado por Acuerdo de 16 de diciembre de 2008.

El asunto que llevó a la Sala Segunda del Tribunal Supremo a adoptar el Acuerdo de 26 de octubre de 2010 fue determinar qué criterio debía adoptarse para el cómputo de la prescripción de un delito que contuviere

en su descripción normativa un tipo básico y otro subtipo agravado, lo que nada tiene que ver con el tema o cuestión que se viene dilucidando, a saber, si para el cálculo del plazo prescriptivo del delito ha de estarse a la pena en abstracto señalada al mismo con independencia de su grado de ejecución o si debe partirse ya de la pena que podría imponerse teniendo en cuenta que el ilícito no hubiese traspasado la barrera de la tentativa.

Una figura delictiva ejecutada de forma imperfecta no tiene sustantividad propia aunque algún sector doctrinal considera lo contrario, sector del que puede citarse como exponente Mir Puig, el considerarlo con sustantividad propia atentaría la necesaria seguridad jurídica pues la parte especial del Código Penal no describe figuras imperfectas, lo que juega en contra de la interpretación del sector que dota a la tentativa de sustantividad propia.

Proyectando todo ello al caso de autos deberá revocarse la sentencia de instancia. Para determinar la prescripción se ha de partir de la pena en abstracto aplicable, en este caso al tratarse de un delito del art. 305 CP la pena aplicar seria de uno a cuatro años, conforme a la LO 5/2010, más beneficiosa a los acusados, que atendiendo al art. 131.1 CP el delito no habría prescrito dado que habiéndose producido el delito los meses de noviembre y diciembre de 2006 y presentada la querella en febrero de 2010 no habrían transcurrido más de cinco años.

SEXTO.- Lo expuesto anteriormente conlleva entrar en la cuestión de fondo respecto de Alvaro , Cecilio y Fabio cuya absolución fue debida a la prescripción.

Como ya se apuntó anteriormente, las defensas no han discutido en sus escritos de impugnación la fundamentación de la sentencia de instancia respecto a su culpabilidad en los hechos declarados probados, controversia que no se plantea ni como pretensión subsidiaria para el supuesto de estimación de los recursos, como finalmente ha sucedido, por lo que ninguna indefensión existe al proceder el Tribunal a establecer la pena para unos hechos declarados probados y no recurridos por las defensas.

Atendiendo a la petición de la Abogacía del Estado, en su escrito de sus conclusiones provisionales, elevadas a definitivas, consideraba los hechos constitutivos de dos delitos contra la Hacienda Pública del art. 305 CP en grado de tentativa, considerando a Alvaro y Cecilio en concepto de autores, y a Fabio como cooperador necesario (sin hacer mención de los dos acusados absueltos en primera instancia), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando para cada uno de ellos por cada uno de los delitos una pena de once meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social por dos años por cada delito y sendas multas de 600.000 y 400.000€ con responsabilidad personal subsidiario. Y al pago de las costas incluidas las de la acusación particular.

Por el Ministerio Fiscal, también en conclusiones definitivas, se interesaron iguales penas que las peticionadas por la Abogacía del Estado con el estableciendo en dos meses el arresto sustitutorio por cada una de las penas de multa en caso de incumplimiento de las mismas.

Respecto a la pena a imponer al no apreciarse en los hechos declarados probados la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, en base al art. 66.1.6ª CP , atendiendo a las circunstancias personales de los acusados procede la imposición de la pena mínima por cada uno de los delitos contra la Hacienda Pública en grado de tentativa de seis meses de prisión y sendas multas de 325.000€ y 225.000€ con una responsabilidad subsidiaria en caso de impago de dos meses de prisión por cada una de las multas conforme el art. 53 CP .

En base a los artículos 52 y 54 CP procede la inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas, beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad por un periodo de un año.

SÉPTIMO.- Procede condenar a los acusados Alvaro , Cecilio y Fabio al pago de las costas procesales conforme a lo dispuesto en los arts. 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 123 del Código Penal , con la precisión que establece el art. 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en cuanto al reparto proporcional de las costas a satisfacer por cada uno de los procesados si fueran varios.

Las costas incluyen las de las acusaciones particulares al haber sido su personación en la causa útil a los efectos de poder averiguar y acreditar los hechos.

En cuanto al prorrateo de las costas, la STS 10 de abril de 2003 , ha señalado que cuando hay diversas condenados en una causa penal el reparto de las costas debe hacerse primero estableciendo una distribución conforme al número de delitos dividiendo luego la parte correspondiente a cada delito entre los distintos condenados, sin comunicación de responsabilidades de unos con otros en caso de insolvencia de alguno, y declarando de oficio la porción relativa a los delitos o acusados que resulten absueltos.

La presente causa se ha seguido por un total de diez delitos pues a cada uno de los acusados se le han imputado dos delitos contra la Hacienda Pública del art. 305 CP en grado de tentativa, resultando absueltos dos de los acusados por lo que procede imponer a Alvaro el pago de de 2/10 partes de las costas, a Cecilio el pago de 2/10 de las costas y a Fabio el pago de 2/10 partes de las costas del procedimiento.

Se declaran de oficio 4/10 partes de las costas del procedimiento.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

CONDENAMOS a los acusados Alvaro , Cecilio y Fabio como autores a CADA UNO DE LOS ACUSADOS de DOS DELITOS contra la Hacienda Pública en grado de tentativa, precedentemente definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a DOS PENAS de SEIS MESES DE PRISIÓN cada una de ellas y sendas multas de Trescientos veinticinco mil euros (325.000€) y Doscientos veinticinco mil euros (225.000€), con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de Dos meses de prisión por cada una de las penas de multa no satisfecha.

Asimismo, se impone a cada uno de los condenados la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social por un periodo de un año.

Se impone a cada uno de los condenados el pago de 2/10 partes de las costas del procedimiento y declarándose de oficio 4/10 partes de las costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Seguidamente se da a la anterior sentencia, una vez firmada por los Magistrados/as que la han dictado, la publicidad exigida por la ley; doy fe

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