Sentencia Penal Nº 712/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 70/2016 de 26 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Novena

Rollo nº 70/2016

Procedencia: Juzgado de lo Penal nº 8 de Barcelona

P.A. 342/2011

SENTENCIA

Magistrados/das:

Dª Inmaculada Vacas Márquez

Dª María del Pilar Pérez de Rueda

D. Ignacio de Ramón Fors

En Barcelona, a veintiséis de septiembre de dos mil dieciséis.

VISTO ante esta Sección el rollo de apelación nº 70/2016 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 342/2011 de los de dicho órgano jurisdiccional, seguido por un delito contra la Seguridad Social; siendo parte apelante la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Son partes apeladas el Ministerio Fiscal; don Isaac y don Leon , representados por la procuradora doña Josefa Navarro Giménez y defendidos por el abogado don Rafael Carrasco Gómez; BUTACA STAGE, S.L., representada por la procuradora doña Ana Boldu Mayor y defendida por la abogada doña Francisca Segura Ruiz; SPEKTRA ENTERTAINMENT INVEST, S.A.; DREAMLAND MEDIA CONSULTUING, S.L.; ZENIT FILM ART ENTERTAINMENT, S.L.; y STROMBOLI ENTERTAINMENT, S.L.

Actúa como magistrado ponente don Ignacio de Ramón Fors, quien expresa el parecer del tribunal.

Antecedentes

Primero.- El Juzgado de lo Penal nº 8 de Barcelona dictó sentencia de fecha 31-1-2015 en la que se declaran probados los siguientes hechos:

'La mercantil SPEKTRA ENRETAINMENT INVEST SA, Dedicada a los espectáculos musicales, generó ente 2004-05 una deuda para con la TGSS al no ingresar las cotizaciones de la SS, sin que se halla determinado la misma con concreción. La citada mercantil estaba efectivamente dirigida y gestionada por Don Leon , siendo el señor Isaac una persona al cargo de Leon pero sin capacidad de decisión real en la citada mercantil.

Que Don Leon , en el años 2005,ante la imposibilidad de continuar asumiendo los costes de mantenimiento de la obra deciden buscar financiación externa, siendo que finalmente conviene trasmitir la citada sociedad, con los espectáculo que estaban en cartel en ese momento, los trabajadores, y su pasivo y su a activo, inscribiéndose la venta en el Registro Mercantil siendo el nuevo Administrador de Derecho don Luis Alberto , sin que conste los reales titulares y continuando estos con la actividad artística hasta finales de 05, dejando impagados cuotas a la TGSS que habían convenido asumir así como las generadas de nuevo.

Leon y Isaac , al tener conocimiento de los deudas generadas por el contrario la TGSS por parte de los nuevos adquirentes y previo a la interposición de acciones penales contra ellos, al entender que tenían responsabilidades laborales y civiles como iniciales transmisoras de le mercantil, entablaron negociaciones con la TGSS, en aras de realizar una derivación personal de deuda, por lo que la TGSS emitió en Febrero de 09 un certificado de los Sres. Leon y Isaac , en el que se hace costar que no tienen pendientes reclamaciones por deudas contraídas con ellas. No consta que en los citados periodos se adeudaran salarios a trabajadores, ni cuotas mutuales, suministros u otros servicios y/o tributos.

No se ha acreditado que en los periodos Marzo 04- Mayo 05 los acusados no dispusieran de bienes o salarios o cualquier otro activo, que permitiera hacer frentes a sus obligaciones para con sus acreedores, ni que tuvieran más deudas que las aquí reseñadas.

No se ha acreditado que la sucesión de empresas se hubiera realizado con la única intención de defraudar a la TGSS o a otros acreedores.

El aturo de apertura de juicio fue el 4/12/09 el ultimo escrito de defensa se presentó en fecha 11/7/11, en fecha 25/10/13 se dictó auto de admisión de pruebas y señaló día para el acto de juicio el día 17/2/14, no celebrándose finalmente hasta el 19/1/15, de modo que el procedimiento ha sufrido paralizaciones de más de dos años sin que estas puedan ser imputables a los acusados.'

Con base en los anteriores hechos se establece la siguiente parte dispositiva:

'FALLO: QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Leon y Isaac ; y por ende a los responsables civiles subsidiarios, SPEKTRA ENTRETAINMETN INVEST SA; DREAMLAND MEDIA CONSULITNG SL; ZENIT-FILM-ART ENTRTAINMETN SL; STROMBOLI ENTRTAINMETN SL, BUTACA STAGE SL, de los delitos y faltas de que venían siendo imputando en este procedimiento, con todos y cada uno de los pronunciamientos favorables, declarándose de oficio las costas de este Juicio.'

Segundo.- Contra la expresada sentencia la Tesorería General de la Seguridad Social interpuso recurso de apelación; admitido a trámite dicho recurso, fue impugnado por las restantes partes personadas en el procedimiento, y evacuado aquel trámite se remitieron las actuaciones a esta sección de la Audiencia Provincial.

Tercero.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos para sentencia.

Se acepta en su integridad el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida.

Fundamentos

Primero.- En el recurso de apelación se solicita, en primer lugar, que 'se exprese el quebrantamiento de las formas procesales esenciales en el proceso'. La lectura del recurso permite encontrar una manifestación que complementa tan incorrecta petición: en la segunda página del recurso se dice que la no participación en el juicio de don Luis Alberto en calidad de acusado podría ser causa de nulidad de actuaciones 'hasta el momento de su personación en el sumario' (sic).

Aun interpretando de forma flexible, y favorable al derecho al recurso, la anterior petición está condenada al fracaso.

Y ello es así porque el Juzgado de Instrucción nº 20 de Barcelona declaró prescrita la posible responsabilidad penal de don Luis Alberto , según aparece en los autos, sin que conste que nadie interpusiera recurso alguno. Es más, posteriores resoluciones del Juzgado de lo Penal se dictaron con base en dicha resolución de prescripción, sin que tampoco hubiera protesta alguna contra las mismas. Así, cuando el Sr. Luis Alberto fue localizado, el Juzgado de lo Penal devolvió los autos al Juzgado de Instrucción para que el Sr. Luis Alberto fuera incorporado al proceso como acusado; el Juzgado de Instrucción se opuso y devolvió las actuaciones al Juzgado de lo Penal, señalándose a continuación la celebración del juicio sin imputación del Sr. Luis Alberto , sin que nadie interpusiera recurso, lo que implica que todas las partes se aquietaron a que el juicio no se celebrara contra el Sr. Luis Alberto .

En definitiva, el sobreseimiento acordado para don Luis Alberto devino firme, por lo que no era posible tenerle como acusado en el juicio.

Segundo.- La apelante imputa a los acusados un delito contra la Seguridad Social tipificado en el art. 307 del Código Penal .

Conviene, por lo que posteriormente se dirá, dejar constancia de que el Ministerio Fiscal imputaba a los acusados un delito de insolvencia punible, pero no ha recurrido la sentencia absolutoria, y la Tesorería General de la Seguridad Social únicamente mantiene su acusación por delito contra la Seguridad Social.

El delito contra la Seguridad Social está actualmente tipificado en el art. 307 del Código Penal de la siguiente manera:

'1. El que, por acción u omisión, defraude a la Seguridad Social eludiendo el pago de las cuotas de ésta y conceptos de recaudación conjunta, obteniendo indebidamente devoluciones de las mismas o disfrutando de deducciones por cualquier concepto asimismo de forma indebida, siempre que la cuantía de las cuotas defraudadas o de las devoluciones o deducciones indebidas exceda de cincuenta mil euros será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años y multa del tanto al séxtuplo de la citada cuantía salvo que hubiere regularizado su situación ante la Seguridad Social en los términos del apartado 3 del presente artículo.

La mera presentación de los documentos de cotización no excluye la defraudación, cuando ésta se acredite por otros hechos.

Además de las penas señaladas, se impondrá al responsable la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de tres a seis años.

2. A los efectos de determinar la cuantía mencionada en el apartado anterior se estará al importe total defraudado durante cuatro años naturales.

3. Se considerará regularizada la situación ante la Seguridad Social cuando se haya procedido por el obligado frente a la Seguridad Social al completo reconocimiento y pago de la deuda antes de que se le haya notificado la iniciación de actuaciones inspectoras dirigidas a la determinación de dichas deudas o, en caso de que tales actuaciones no se hubieran producido, antes de que el Ministerio Fiscal o el Letrado de la Seguridad Social interponga querella o denuncia contra aquél dirigida o antes de que el Ministerio Fiscal o el Juez de Instrucción realicen actuaciones que le permitan tener conocimiento formal de la iniciación de diligencias.

Asimismo, los efectos de la regularización prevista en el párrafo anterior, resultarán aplicables cuando se satisfagan deudas ante la Seguridad Social una vez prescrito el derecho de la Administración a su determinación en vía administrativa.

La regularización de la situación ante la Seguridad Social impedirá que a dicho sujeto se le persiga por las posibles irregularidades contables u otras falsedades instrumentales que, exclusivamente en relación a la deuda objeto de regularización, el mismo pudiera haber cometido con carácter previo a la regularización de su situación.

4. La existencia de un procedimiento penal por delito contra la Seguridad Social no paralizará el procedimiento administrativo para la liquidación y cobro de la deuda contraída con la Seguridad Social, salvo que el Juez lo acuerde previa prestación de garantía. En el caso de que no se pudiese prestar garantía en todo o en parte, el Juez, con carácter excepcional, podrá acordar la suspensión con dispensa total o parcial de las garantías, en el caso de que apreciara que la ejecución pudiera ocasionar daños irreparables o de muy difícil reparación. La liquidación administrativa se ajustará finalmente a lo que se decida en el proceso penal.

5. Los Jueces y Tribunales podrán imponer al obligado frente a la Seguridad Social o al autor del delito la pena inferior en uno o dos grados, siempre que, antes de que transcurran dos meses desde la citación judicial como imputado, satisfaga la deuda con la Seguridad Social y reconozca judicialmente los hechos. Lo anterior será igualmente aplicable respecto de otros partícipes en el delito distintos del deudor a la Seguridad Social o del autor del delito, cuando colaboren activamente para la obtención de pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables, para el completo esclarecimiento de los hechos delictivos o para la averiguación del patrimonio del obligado frente a la Seguridad Social o de otros responsables del delito.

6. En los procedimientos por el delito contemplado en este artículo, para la ejecución de la pena de multa y la responsabilidad civil, que comprenderá el importe de la deuda frente a la Seguridad Social que la Administración no haya liquidado por prescripción u otra causa legal, incluidos sus intereses de demora, los Jueces y Tribunales recabarán el auxilio de los servicios de la Administración

de la Seguridad Social que las exigirá por el procedimiento administrativo de apremio.'

En el momento de los hechos que son objeto de este proceso el texto del art. 307 CP era el siguiente:

'1. El que, por acción u omisión, defraude a la Seguridad Social eludiendo el pago de las cuotas de ésta y conceptos de recaudación conjunta, obteniendo indebidamente devoluciones de las mismas o disfrutando de deducciones por cualquier concepto asimismo de forma indebida, siempre que la cuantía de las cuotas defraudadas o de las devoluciones o deducciones indebidas exceda de 120.000 euros será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años y multa del tanto al séxtuplo de la citada cuantía.

Las penas señaladas en el párrafo anterior se aplicarán en su mitad superior cuando la defraudación se cometa concurriendo alguna de las circunstancias siguientes:

a) La utilización de persona o personas interpuestas de manera que quede oculta la identidad del verdadero obligado frente a la Seguridad Social.

b) La especial trascendencia y gravedad de la defraudación atendiendo al importe de lo defraudado o a la existencia de una estructura organizativa que afecte o pueda afectar a una pluralidad de obligados frente a la Seguridad Social.

2. A los efectos de determinar la cuantía mencionada en el apartado anterior, se estará a lo defraudado en cada liquidación, devolución o deducción, refiriéndose al año natural el importe de lo defraudado cuando aquéllas correspondan a un período inferior a doce meses.

3. Quedará exento de responsabilidad penal el que regularice su situación ante la Seguridad Social, en relación con las deudas a que se refiere el apartado primero de este artículo, antes de que se le haya notificado la iniciación de actuaciones inspectoras dirigidas a la determinación de dichas deudas o, en caso de que tales actuaciones no se hubieran producido, antes de que el Ministerio Fiscal o el Letrado de la Seguridad Social interponga querella o denuncia contra aquél dirigida.

La exención de responsabilidad penal contemplada en el párrafo anterior alcanzará igualmente a dicho sujeto por las posibles falsedades instrumentales que, exclusivamente en relación a la deuda objeto de regularización, el mismo pudiera haber cometido con carácter previo a la regularización de su situación.'

Se trata de un delito cuya existencia exige algo más que el simple impago de las cuotas de Seguridad Social. Es necesario que concurran otros requisitos, de los cuales debemos destacar la cuantía del importe defraudado, que debía superar los 120.000 euros en el momento de los hechos, y la acción de 'defraudar' o 'eludir' el pago.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo nº 1333/2004 de 19 de noviembre afirmó que

'En todo caso, ambos verbos, defraudar y eludir, nos llevan a la idea de que ha de hacerse algo más que el mero no pagar para que este delito del art. 307 pueda cometerse (por acción u omisión), al menos alguna maniobra de ocultación que pudiera perjudicar la labor de inspección de los servicios de la Seguridad Social.'

Esta doctrina, que coincide con la que se ha establecido para el delito contra la Hacienda Pública, de similar tipificación, ha sido reiterada posteriormente en otras resoluciones; por ejemplo, STS 1046/2009 de 27 de octubre :

'La descripción típica no se limita a establecer como elemento del tipo objetivo la falta de pago de una cantidad debida, es decir, el incumplimiento del deber de pagar cuando tal deber exista y se supere una determinada cantidad, sino que exige que ello se haga, además, defraudando. La acción típica no es no pagar, sino defraudar eludiendo el pago de las cuotas.'

Tercero.- Sobre la base de lo que se acaba de exponer ha de analizarse la acusación formulada por la apelante.

Y de inmediato salta a la vista que en los hechos imputados no hay ninguna descripción de actos encaminados a ocultar el importe correcto de lo que se debía cotizar a la Seguridad Social. No se dice que los acusados proporcionaran a la Seguridad Social datos falsos, ni por acción ni por omisión. Es más, en ningún momento del proceso se alegó tal cosa, y por el contrario obran en autos informes de la propia apelante de los que se desprende que se produjo el impago de la deuda con la Seguridad Social pero se habían presentado debidamente los documentos de cotización; por ejemplo, folios 185 a 192 de las actuaciones, en los que se dice reiteradamente 'Descubiertos totales con presentación de documentos'.

Precisamente estos supuestos en los que el obligado presenta la documentación correcta pero no paga la deuda, y la jurisprudencia entendía que no existía delito, dieron lugar a que mediante la Ley Orgánica 7/2012, de 27 de diciembre, se añadiera en el art. 307 CP lo siguiente:

'La mera presentación de los documentos de cotización no excluye la defraudación, cuando ésta se acredite por otros hechos.'

Esta reforma es posterior a los hechos que aquí se enjuician, por lo que no puede perjudicar a los acusados.

Cuarto.- Descartada la existencia de actos fraudulentos en el momento del devengo de las cotizaciones, debe abordarse la naturaleza y consecuencias jurídicas de los actos que la apelante invoca como fraudulentos, y que consisten en la utilización de un entramado empresarial sucesivo, mediante el cual se perseguirían dos finalidades: impedir que pudieran hacerse efectivos los créditos de la Seguridad Social, desviando las actividades y los activos a nuevas sociedades y dejando en insolvencia a las anteriores; y evitar la responsabilidad subsidiaria de los acusados por las deudas de la empresa frente a la Seguridad Social, nombrando a nuevos administradores.

Pues bien, aunque fueran ciertas esas imputaciones no podrían calificarse los hechos como constitutivos de un delito contra la Seguridad Social. Lo que describe la apelante es una conducta encaminada a impedir que un acreedor (la Seguridad Social) pudiera percibir su crédito ya devengado y reconocido; y eso no puede encuadrarse en el art. 307 del Código Penal sino que podría ser, si se cumplen todos los elementos necesarios, un delito de alzamiento de bienes o insolvencia punible. Y así lo calificaba el Ministerio Fiscal.

Dado que los hechos no constituyen un delito contra la Seguridad Social, y en esta alzada no se está sosteniendo una acusación por delito de alzamiento de bienes, el recurso debe ser desestimado sin necesidad de entrar en el análisis de las demás cuestiones planteadas (principalmente la cuantía de la deuda), porque en ningún caso podrá condenarse a los acusados. En un caso similar, la STS 1046/2009 de 27 de octubre afirma:

'En realidad, la realización de maniobras encaminadas a dificultar el cobro por parte de la Seguridad Social o a constituir a la sociedad obligada en insolvencia mediante el cese total de sus actividades y la correlativa descapitalización, no afectan a la existencia de un delito de defraudación a la Seguridad Social eludiendo el pago de las cuotas y de los conceptos de recaudación conjunta, si el obligado en su momento cumplió con el deber de declarar comunicando correctamente la existencia de los hechos que generan el deber de pagar, tal como se ha señalado con anterioridad. De la misma forma, quien oculta el dinero o bienes que posee con la finalidad de evitar el pago de impuestos o de las cuotas correspondientes a la Seguridad Social, no por ello comete un delito contra la Hacienda Pública o contra la Seguridad Social. Tales actuaciones, en tanto posteriores al nacimiento de la deuda y a las pertinentes declaraciones sobre la misma, podrían constituir un delito de alzamiento de bienes en cuanto buscan impedir a los acreedores, en este caso la Seguridad Social, la percepción de las cantidades que en aquellos conceptos le correspondían y a

cuyo pago estaba obligada la entidad empleadora. Es, sin embargo, cuestión que no puede ser ahora examinada, al no existir acusación sobre este extremo.'

Quinto.- Por todo lo anteriormente expuesto, el recurso debe ser desestimado, y las costas causadas deben declararse de oficio ( art. 340-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

No procede la imposición de costas a la apelante, ya que el art. 240-3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la prevé solamente para los supuestos en los que la acusación haya obrado con temeridad o mala fe. La jurisprudencia ha ido perfilando lo que debe entenderse por temeridad o mala fe a estos efectos; por ejemplo, en las sentencias del Tribunal Supremo 410/2016 de 12 de mayo y 169/2016 de 2 de marzo . En líneas generales, el criterio aplicable ha de ser restrictivo, para no afectar al derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de facultad de ejercitar la acusación penal. Y es necesario que la temeridad y mala fe en la actuación de la acusación hayan sido evidentes, hasta el punto de que permitan inferir que quien ha sostenido la acusación era consciente de su injusticia.

En el presente caso la apelante no ha obrado con temeridad, puesto que es cierto que se produjeron importantes impagos de las cuotas frente a la Seguridad Social, y los acusados eran los responsables de las sociedades deudoras y realizaron maniobras sospechosas que podrían tener como finalidad eludir el pago de la deuda.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Barcelona con fecha 31-1-2015 en el Procedimiento Abreviado nº 342/11; y en consecuencia, confirmamos aquella sentencia en todas sus partes, y declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas y hágaseles saber que contra la misma no cabe recurso alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al juzgado de procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha; de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.