Sentencia Penal Nº 712/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 7/2018 de 19 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN SÉPTIMA
Rollo nº: 7/18-E
Diligencias Previas nº 1728/13
Juzgado de Instrucción nº 26 de Barcelona
Acusados: Luisa y Adriano
SENTENCIA nº
Ilmos. Sres . Magistrados
D. José Grau Gassó
D. Jorge Obach Martínez
Dª Ana Rodríguez Santamaría (Ponente)
Diecinueve de noviembre de dos mil dieciocho
Vista en nombre de S.M. El Rey en Juicio Oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial,
la presente causa nº 7/18, Diligencias Previas nº 1728/13, procedente del Juzgado de Instrucción nº 26 de
Barcelona, seguido por un delito de apropiación indebida frente a los procesados Luisa nacida el NUM000
de 1968, en Barcelona, hija de Bernabe y Pura y su esposo Adriano , nacido el NUM001 de 1961 también
en Barcelona, hijo de Candido y Rita , representados los dos por el Procurador de los Tribunales Sr. de Lara
Cidoncha y defendidos por el Letrado Sr. Silva Cabaleiro. Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio
Fiscal y como acusaciones particulares las siguientes:
1.- Comunidades de Propietarios de la CALLE000 nº NUM002 , DIRECCION000 nº NUM003 , DIRECCION001
nº NUM004 , DIRECCION002 nº NUM005 y DIRECCION003 nº NUM006 representadas por el Procurador
de los Tribunales Sr. Rosell Moratona y defendidas por el Letrado Sr. Villoror Murciano.
2.- Comunidad de Propietarios de la CALLE001 nº NUM007 representada por el Procurador de los Tribunales
Sr. Martínez Sánchez y defendida por el Letrado Sr. Merota Ariño
3.- Comunidad de Propietarios de la CALLE002 nº NUM008 y de la AVENIDA000 nº NUM009 , representadas
las dos por el Procurador de los Tribunales Sr. Bertrán Santamaría y defendidas por el Letrado Sr. Gil Miqueo
4.- Comunidad de Propietarios CALLE003 nº NUM010 - NUM011 , representada por la Procuradora de los
Tribunales Sra. Fuentes Millán y defendida por la Letrada Sra. Altayó Mañosa.
5.- Comunidades de Propietarios de la CALLE004 nº NUM012 , CALLE007 nº NUM013 - NUM014 ,
DIRECCION004 nº NUM015 , DIRECCION005 nº NUM016 - NUM017 y DIRECCION006 nº NUM018 -

NUM019 representadas por el Procurador de los Tribunales: Sr. huguet Fernaguera y defendidas por el Letrado
Sr. Plaza Gómez.
Y como responsables civiles :
1.-Compañía española de Seguros y Reaseguros de Crédito y Caución representada por el Procurador de los
Tribunales Sr. Puig-Serra Santacana y defendida por el Letrado Sr. Capdevila Francás.
2.- Seguros Catalana Occidente representada por la Procuradora de los Tribunales: Sra. de Miquel Balmes y
defendida por el Letrado Sr. Calsamiglia Blancafort.
3.- Caser Seguros, S.A. representada por el Procurador de los Tribunales: Sr. Gutiérrez Gragera y defendida por
eal Letrada Sra. Salud Carabella.
4.- Arch Insurances Company LTD representada por la Procuradora de los Tribunales: Sra. Rodés Casas y
defendida por el Letrado Sr.Herranz Piqueras.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente Procedimiento Abreviado se incoó en virtud de las Diligencias Previas nº 1728/13, del Juzgado de Instrucción nº 26 de Barcelona. Practicadas las oportunas diligencias y formulados los escritos de acusación y defensa, se remitieron a esta Audiencia Provincial para su enjuiciamiento y fallo, señalándose para la celebración del juicio oral y público los días 30 y 31 de octubre de 2018.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como legalmente constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 en relación con el artículo 250.1.5º y 74 del Código Penal del que serían autores los acusados por lo que solicitaba se les impusiera, a cada uno, las penas de cinco años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas y diez meses de multa a razón de 10 euros diarios con una responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago y costas. En concepto de responsabilidad civil interesaba que los acusados y la Compañía de seguros Crédito y Caución S.A, esta hasta un máximo de 30.000 euros a prorratear entre los perjudicados, fueran condenados a indemnizar a las siguientes comunidades de propietarios y personas que se detallan más intereses legales: 1.- CALLE000 nº NUM002 , 10.858,77 euros 2.- DIRECCION000 nº NUM003 , 52.744,04 euros 3.- DIRECCION001 nº NUM004 , 9.935 euros 4.- CALLE005 nº NUM020 , 2.672,32 euros 5.- CALLE001 nº NUM007 , 12.355,41 euros 6.- CALLE003 nº NUM010 , 7.063,46 euros 7.- DIRECCION002 nº NUM005 , 6.536, 46 euros 8.- DIRECCION003 nº NUM006 , 12.182,23 euros de los cuales 9.035 euros corresponden a la comunidad de pisos y 3.015,51 euros a la de garajes 9.- AVENIDA000 nº NUM009 , 14.365,19 euros 10.- CALLE006 nº NUM021 , 12.264,64 euros 11.- CALLE002 nº NUM008 , 10.022,19 euros 12.- CALLE004 nº NUM012 , 8.053,91 euros 13.- CALLE007 nº NUM013 , 4.354,15 euros.

14.- DIRECCION004 nº NUM015 , 3.938,67 euros 15.- DIRECCION005 nº NUM016 , 26.224,77 euros 16.- DIRECCION006 nº NUM018 - NUM019 , 10.180,57 euros 17.- Elisabeth 4.027 euros.



TERCERO.- En igual trámite, la acusación particular constituida por las Comunidades de Propietarios de las CALLE000 nº NUM002 , DIRECCION000 nº NUM003 , DIRECCION001 nº NUM004 , DIRECCION002 nº NUM005 , Agregación, calificó los hechos como constitutivos de delito continuado de apropiación indebida de los artículos 249 y 252 del Código Penal del que serían autores los acusados, por lo que interesaba se les impusiera las penas de dos años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación para el ejercicio de su profesión por idéntico período y costas. En concepto de responsabilidad civil, los acusados y las Compañías de seguros Crédito y Caución S.A y Catalana Occidente como responsables civiles directos, deberán ser condenados a indemnizar a las comunidades de propietarios por ella representada en idénticas cantidades a las interesadas para las mismas por el Ministerio Fiscal más intereses legales.



CUARTO.- En igual trámite, la acusación particular constituida por Comunidad de Propietarios de la CALLE001 nº NUM007 , entendió los hechos como legalmente constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 en relación con el artículo 250.1.4º en la redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010 y 74, todos del Código Penal del que serían autores ambos acusados, por lo que interesaba se les impusiera, a cada uno, las penas de cuatro años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas y diez meses de multa a razón de 12 euros diarios con una responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago e inhabilitación para el ejercicio de su profesión de abogada y de administradora de fincas a la acusada Luisa por idéntico período y costas. En concepto de responsabilidad civil, los acusados, de forma conjunta y solidaria y con la responsabilidad civil directa de las Compañías de seguros Crédito y Caución S.A, Caser Seguros, Arch Insurance y Catalana Occidente hasta los límites de sus respectivas pólizas, deberán ser condenados a indemnizar a la comunidad de propietario por ella representada en idéntica cantidad a la interesada para la misma por el Ministerio Fiscal.



QUINTO.- En igual trámite acusación particular constituida por las Comunidades de Propietarios de las CALLE002 nº NUM008 y AVENIDA000 nº NUM009 , calificó los hechos como constitutivos de delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal del que serían autores los acusados por lo que solicitaba se les impusieran las penas de tres años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas. En concepto de responsabilidad civil, los acusados y las Compañías de seguros Crédito y Caución S.A y Catalana Occidente como responsables civiles directos, deberán ser condenados a indemnizar a las comunidades de propietarios por ella representada en idénticas cantidades a las que pedía para las mismas el Ministerio Fiscal más intereses legales.



SEXTO.- En igual trámite, la acusación particular constituida por Comunidad de Propietarios de la CALLE003 nº NUM010 - NUM011 calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 253 del Código Penal en relación con el artículo 249 y el artículo 74.2 del mismo texto legal según la regulación actual dada por Ley Orgánica 1/2015, o alternativamente, de un delito de administración desleal del artículo 252 del Código Penal en relación con el artículo 249 y el artículo 74.2 del mismo texto legal según la regulación dada por Ley Orgánica 1/2015, de los que serían autores los acusados por lo que interesaba se les impusiera las penas de cuatro años de prisión accesorias y costas, incluidas las de la acusación particular. En concepto de responsabilidad civil, los acusados y las Compañías de seguros Caser, Catalana Occidente y Arch Insurance como responsables civiles directos, deberán ser condenados a indemnizar a la comunidad de propietarios por ella representada en la cantidad de 10.459,01 euros más intereses desde el momento de realización de los hechos.

SÉPTIMO.- En igual trámite, la acusación particular constituida por las Comunidades de Propietarios de las CALLE004 nº NUM012 , CALLE007 nº NUM013 - NUM014 , DIRECCION004 nº NUM015 , DIRECCION005 nº NUM016 - NUM017 y DIRECCION006 nº NUM018 - NUM019 calificaba los hechos como constitutivos de delito continuado de apropiación indebida de los artículos 253.1 en relación con los artículos 249, 250.1.5º y 6º y 74 todos del Código Penal del que serían autores los acusados por lo que interesaba se les impusiera las penas de cuatro años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación para el ejercicio de su profesión como administradora de fincas y rama de la abogacía durante cinco años y costas, incluidas las suyas, por mitad. En concepto de responsabilidad civil los acusados y las Compañías de seguros como responsables civiles directos, deberán ser condenados a indemnizar solidariamente a las comunidades de propietarios por ellas representadas en idénticas cantidades a las interesadas para las mismas por el Ministerio Fiscal más intereses del artículo 20 de la LCS para las aseguradoras a excepción de la de caución.

OCTAVO.- La defensa de los acusados Luisa y Adriano interesó la libre absolución de sus clientes por no ser autores de delito alguno.

NOVENO.- La defensa de la Compañía Española de Seguros y Reaseguros de Crédito y Caución interesaba, para el caso de condena, no ser declarada como responsable civil al ser un seguro de caución, pero para el caso de serlo solo respondería de la actuación de la acusada Luisa , única con condición de administradora de fincas, y hasta el límite asegurado de 30.000 euros.

DÉCIMO.- La defensa de la Compañía Seguros Catalana Occidente pidió igualmente para el caso de condena no ser declarada responsable civil, dado que la póliza aportada por el colegio de administradores de fincas no garantiza la responsabilidad dimanante de una apropiación indebida.

UNDÉCIMO.- La defensa de la Compañía Caser Seguros, S.A., aseguradora del Colegio de Abogados de Barcelona, en el mismo sentido de la anterior, aparte de alegar el límite de capital asegurado en los 30.000 euros, con una franquicia del 10%, con un límite mínimo de 100 euros y máximo de 1.000 euros.

DUODÉCIMO.- Finalmente, la defensa de la Compañía Arch Insurances Company LTD, tomadora del seguro del Colegio de Administradores de Fincas de Barcelona, pedía igualmente su libre absolución.

DECIMO

TERCERO.- En el acto del juicio oral, y después de practicada la prueba que se estimó pertinente de la propuesta por las partes, el Ministerio Fiscal elevó a definitiva su calificación provisional.

Por parte de la primera acusación particular se redujo la cantidad reclamada en concepto de responsabilidad civil para las comunidades de propietarios de los edificios sitos en DIRECCION001 nº NUM004 en la cantidad de 8.600,11 euros, DIRECCION003 nº NUM006 , 10.545,4 euros y finalmente en DIRECCION000 NUM003 en la cantidad de 45.657,24 euros.

La acusación particular constituida por Comunidad de Propietarios de la CALLE003 nº NUM010 - NUM011 concretó que el Código Penal aplicable era el vigente en la fecha de los hechos.

Finalmente la acusación constituida por las Comunidades de Propietarios de las CALLE004 nº NUM012 , CALLE007 nº NUM013 - NUM014 , DIRECCION004 nº NUM015 , DIRECCION005 nº NUM016 - NUM017 y DIRECCION006 nº NUM018 - NUM019 retiró la responsabilidad civil en relación con la compañía Arch insurance al considerar que los hechos no habían sido cometidos por la acusada en su condición de Agente de la propiedad inmobiliaria.

Por su parte las defensas de los acusados y de las responsables civiles elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales.

Seguidamente las partes informaron lo que tuvieron por oportuno en apoyo de sus calificaciones, declarándose el juicio visto para sentencia una vez se dio a los acusados la oportunidad de realizar una última alegación.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Son hechos probados, y así se declara, que desde el año 2006, la acusada, Luisa , mayor de edad y sin antecedentes penales, se encargaba, en su condición de administradora de fincas y a través de la firma Fincas Muñoz Muñoz, de gestionar los fondos de alrededor de 120 comunidades de propietarios de esta ciudad de Barcelona, recibiendo las cuotas que ingresaban los distintos propietarios que conformaban las mismas y pagando con ellos los gastos de proveedores y aquellos otros que hubiesen aprobado en junta esos mismos propietarios, ingresos y gastos que se gestionaban todos ellos a través de una cuenta única que la acusada tenía en el Banco de Sabadell. En el ejercicio de esa actividad profesional, Luisa contaba con la colaboración de su marido y coacusado, Adriano , como ella mayor de edad y sin antecedentes penales, el cual estaba autorizado a operar en dicha cuenta bancaria. A consecuencia de una mala gestión de la citada cuenta, en el contexto de una situación de crisis personal y empresarial de los acusados, muchas de las comunidades de propietarios que administraban se dieran de baja en un corto periodo de tiempo y solicitaran la retrocesión de los recibos bancarios, lo que motivó que el Banco de Sabadell bloquease la citada cuenta bancaria impidiendo la gestión que se venía realizando a través de la misma y que se ha expuesto. Los acusados, a lo largo de los primeros meses del año 2013, reconocieron adeudar a las comunidades de propietarios, que se enumeran a continuación, las siguientes cantidades: 1.- CALLE000 nº NUM002 , 10.858,77 euros 2.- DIRECCION000 nº NUM003 , 52.744,04 euros 3.- DIRECCION001 nº NUM004 , 9.935 euros 4.- CALLE005 nº NUM020 , 2.672,32 euros 5.- CALLE001 nº NUM007 , 12.355,41 euros 6.- CALLE003 nº NUM010 , 7.063,46 euros 7.- DIRECCION002 nº NUM005 , 6.536, 46 euros 8.- DIRECCION003 nº NUM006 , 12.182,23 euros de los cuales 9.035 euros corresponden a la comunidad de pisos y 3.015,51 euros a la de garajes 9.- AVENIDA000 nº NUM009 , 14.365,19 euros 10.- CALLE006 nº NUM021 , 12.264,64 euros 11.- CALLE002 nº NUM008 , 10.022,19 euros 12.- CALLE004 nº NUM012 , 8.053,91 euros 13.- CALLE007 nº NUM013 , 4.354,15 euros.

14.- DIRECCION004 nº NUM015 , 3.938,67 euros 15.- DIRECCION005 nº NUM016 , 26.224,77 euros 16.- DIRECCION006 nº NUM018 - NUM019 , 10.180,57 euros No ha quedado acreditada una apropiación definitiva por parte de los acusados de dichas cantidades. Estos mismos hechos, aunque referidos a otras comunidades de propietarios, ya han sido enjuiciados en otros procedimientos, concretamente en las Diligencias Previas nº 1943/14 del Juzgado de Instrucción nº 29 de Barcelona, concluidas en virtud de auto de sobreseimiento y archivo por no aparecer justificada la perpetración de delito alguno dictado el día 18/05/2016, así como en los Procedimientos Abreviados números 135/16, 426/16 y 273/15 de los Juzgado de lo Penal números 4, 1 y 22 de esta ciudad, que han terminado con otras tantas sentencias absolutorias de fechas 7/02/18, 14/05/18 y 8/10/18 (esta última no firme)

SEGUNDO.- En el marco de esta gestión de intereses a las comunidades de propietarios, la acusada, Luisa en su condición de agente de la propiedad inmobiliaria, auxiliada de su esposo Adriano , gestionaba también el alquiler de una vivienda situada en una de esas comunidades de propietarios, concretamente en la de CALLE004 nº NUM022 , entresuelo primera. Habiendo recibido de su inquilina las rentas del alquiler correspondientes a los meses de agosto de 2012 a enero de 2013 para que, como intermediarios, se los entregaran a la propietaria de la vivienda, la Sra. Elisabeth , no lo hicieron así y tampoco ingresaron la fianza de 600 euros en el Institut Catalá del Sol como estaban obligados, dándoles definitivamente un destino distinto a aquel para el que le fueron entregadas.

Fundamentos

PRIMERO.- En primer, lugar, y con carácter previo a entrar en el fondo del debate, conviene resolver la cuestión previa de cosa juzgada planteada por la defensa de los acusados ya en su escrito de conclusiones provisionales, en el sentido de que se estaban examinando en este procedimiento hechos consistentes en la insolvencia súbita y sobrevenida de la administración de Fincas Muñoz Muñoz, regentada por la acusada con la ayuda de su marido y coacusado y provocada, según se alega, por la retirada en muy poco tiempo de la mayor parte de las comunidades de propietarios administradas, lo que produjo la imposibilidad de hacer frente en pocos días a los saldos negativos que le exigieron estas, frente a las que quedó deudora la administración de fincas, siendo que todos los fondos de las mismas se administraban siguiendo el sistema de la 'caja única', es decir, ingresos y gastos de todas las comunidades se centralizaban en una única cuenta bancaria, del Banco de Sabadell en este caso. Alegaba la defensa en su escrito de conclusiones provisionales, tres resoluciones judiciales firmes que habrían analizado este mismo asunto, cada una de ellas referida a una comunidad de propietarios afectada, de las 120 que administraban los acusados: 1.- el auto de sobreseimiento y archivo por no aparecer justificada la perpetración de delito alguno del artículo 779.1.1ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dictado por el Juzgado de Instrucción nº 29 de Barcelona en sus Diligencias Previas 1943/14 el día 18/05/2016 (doc. 1 del escrito de defensa folios 1825 y 1826) 2.- la sentencia firme dictada por el Juzgado de lo Penal nº 13 de Barcelona ante la retirada de la acusación única ejercida por el Ministerio Fiscal que compartió la posición de la defensa de los acusados en relación a la existencia de cosa juzgada a partir del dictado de la resolución anterior, de fecha 05 de diciembre de 2016 en el Procedimiento Abreviado 426/14 (doc. 2 del escrito de defensa folios 1827 y 1828).

3.- el auto de sobreseimiento provisional de fecha 3 de mayo de 2017 dictado por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial proveniente de las Diligencias Previas nº 1468/16 del Juzgado de Instrucción nº 13 de Barcelona, que revocaba el auto de continuación de dicho Procedimiento por los trámites del Abreviado frente a la aquí acusada (doc. 3 del escrito de defensa folios 1829 a 1832) A esas tres resoluciones, al inicio del plenario cuando la defensa se ratificó en el planteamiento de la excepción de cosa juzgada, añadió el dictado de otras tres consistentes en otras tantas sentencias absolutorias de los Juzgado de lo Penal números 4, 1 y 22 de esta ciudad de fechas 7/02/18, 14/05/18 y 8/10/18 en relación con tres de las comunidades de propietarios afectadas por la administración de los acusados a las que la acusada había firmado un reconocimiento de deuda por los importes adeudados a las mismas en fechas . Una de las acusaciones particulares que se oponía con todas las demás, como el Ministerio Fiscal, a la estimación de dicha excepción de cosa juzgada, aportó al inicio del plenario la sentencia dictada por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial en fecha 15/11/17 en la que se condenaba a los acusados Luisa y Adriano como autores de un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 249 y 252 del Código Penal a las penas de veintidós meses de prisión y accesorias.

Nos encontramos por tanto con que varias resoluciones judiciales, cuatro de ellas sentencias, han estudiado los hechos objeto de enjuiciamiento, si bien referidos cada uno de ellos a una comunidad de propietarios afectada, y todas ellas desestimaban a su vez esta misma excepción planteada por la defensa en todos los casos. Concretamente la sentencia condenatoria dictada por la Secc. Octava lo hacía aludiendo al carácter de las resoluciones dictadas en los números 1 y 3 según se han expuesto, consistentes en autos de sobreseimiento provisional, no libre, y por tanto sin fuerza material para desplegar tal efecto. Y en cuanto a la sentencia absolutoria del Penal nº 13 de Barcelona, los hechos objeto de acusación no coincidían con los sometidos a enjuiciamiento en su asunto pues se referían a la no devolución por parte de los acusados de una fianza entregada a ellos por el Incasol para su entrega a los arrendatarios de la finca en cuestión a la finalización del arriendo. Por su parte las tres sentencias absolutorias dictadas por los Juzgados de lo Penal desestiman la excepción por diferentes motivos, deteniéndonos por su mayor prolijidad expositiva en la desestimación de la excepción del Juzgado de lo Penal nº 22 de Barcelona el cual considera que efectivamente y pese 'a las múltiples coincidencias, identidad de personas acusadas, los hechos enjuiciados son diferentes en los tres procedimientos al referirse a tres comunidades diferentes...sin que ninguna de las sentencia contenga un pronunciamiento general sobre la administración desarrollada por los acusados -resultado en su caso de un procedimiento concursal paralelo o de una pericial general de su actividad- desde el que inferir que las mismas razones que llevaron a la absolución en aquellas resoluciones puedan proyectarse en el presente, lo que obliga a conocer de este...' Lo relevante a efectos de cosa juzgada, es la identidad de los hechos, objetiva y subjetiva ( SSTS de 21 de marzo de 2002, o 23 de diciembre de 1992): imputación de los mismos hechos a la misma persona, entendiendo los hechos con un sentido no puramente naturalista, sino matizado por la óptica jurídico-penal. Eso es lo que está vedado por la eficacia de la cosa juzgada. Nos recuerda la sentencia dictada por el Tribunal Supremo el 1 de diciembre de 2016 que '... el objeto del proceso penal es un factum, no un crimen. Y ese objeto se identifica con la persona del acusado y por el hecho delictivo que se le imputa. De ahí que si el hecho y la persona que lo ha ejecutado permanecen invariables, el efecto de cosa juzgada desplegará toda su eficacia, por más que la exacta delimitación de esa identidad objetiva no esté exenta de dificultades. Resulta esencial que en el esfuerzo ponderativo de esa pretendida identidad...se tome en consideración el hecho, no en su dimensión puramente histórica, naturalista, entendida como una sucesión encadenada de acontecimientos, sino en su genuina dimensión jurídica, esto es, como un hecho susceptible de ser subsumido en un determinado tipo penal....No se olvide, en fin, que el principio non bis in idem no solo protege al investigado frente a una nueva sanción por una conducta ya penada en el anterior proceso, sino que también excluye la exposición pública derivada del sometimiento a un nuevo proceso, perjuicio que no debería nunca entenderse neutralizado por el sobrevenido consuelo de una sentencia absolutoria...'.

El tema implicado de fondo, es la definición del objeto del proceso penal: perfilar lo que es el 'hecho' enjuiciado es decisivo a la hora de dilucidar si a estos efectos estamos o no ante 'los mismos hechos'. Lo que plantea la defensa es que los mismos hechos habrían sido ya objeto de enjuiciamiento y por tanto habría cosa juzgada material con su efecto negativo: impedir un nuevo enjuiciamiento. A ello se oponen las acusaciones, aludiendo a que los hechos ventilados en aquellos procedimientos no son los mismos pues se refieren a operaciones diferentes con distintas comunidades de propietarios, diferenciables e individualizables.

Lo cierto es que la variedad de sujetos pasivos -comunidades de propietarios afectadas en este caso- no es dato determinante. Cuando se habla de identidad subjetiva como necesaria para la concurrencia de la cosa juzgada se está pensando en el sujeto activo, no en el sujeto pasivo. La diversidad de sujetos pasivos solo sirve como indicio de que quizás no exista identidad de hecho. La falta de identidad de los hechos, que excluiría la cosa juzgada, radicaría en que en las resoluciones que se esgrimen sólo contemplarían algunas comunidades de propietarios y no la totalidad de las administradas por los acusados. Si nos hallamos ante un delito continuado se rechazaría la concurrencia de la cosa juzgada, como viene siendo jurisprudencialmente admitido de forma prácticamente unánime. No así para el caso de encontrarnos ante un mismo hecho. Desde el punto de vista jurídico, en el delito continuado estamos ante diferentes acciones aunque sean reagrupadas en un único delito. los 'mismos hechos', en el delito continuado estamos ante 'varios hechos'. A fin de deslindar la unidad de acción en sentido natural, la unidad natural de acción, la unidad típica de acción y el delito continuado, señaló el Tribunal Supremo que ' Se habla de unidad de acción en sentido natural cuando el autor del hecho realiza un solo acto entendido en un sentido puramente ontológico o naturalístico (propinar un solo puñetazo). En cambio, se habla de unidad natural de acción cuando, aunque ontológicamente concurren varios actos, desde una perspectiva socio- normativa se consideran como una sola acción (propinar una paliza integrada por varios puñetazos, que integra un solo delito de lesiones). La jurisprudencia de la Sala Segunda aplica la unidad natural de acción cuando los actos que ejecuta un sujeto presentan una unidad espacial y una estrechez o inmediatez temporal que, desde una dimensión socio- normativa, permiten apreciar un único supuesto fáctico subsumible en un solo tipo penal (especialmente en ciertos casos de delitos de falsedad documental y también contra la libertad sexual). En cambio, concurre una unidad típica de acción cuando la norma penal engarza o ensambla varios actos o varias unidades naturales de acción en un único tipo penal (tráfico de drogas, delitos contra el medio ambiente y de intrusismo, entre otros).

Pues la unidad típica de acción se da cuando varios actos son unificados como objeto único de valoración jurídica por el tipo penal. De forma que varios actos que contemplados aisladamente colman las exigencias de un tipo de injusto se valoran por el derecho desde un punto de vista unitario. Por último, el delito continuado aparece integrado por varias unidades típicas de acción que, al darse ciertos supuestos objetivos y subjetivos previstos en el art. 74 del C. Penal , se integran en una unidad jurídica de acción....'. ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de junio de 2014).

Sentado lo anterior, y aplicado al presente caso, aceptando lo discutible y dificultoso de la cuestión, entendemos que en la conducta que tenemos que enjuiciar tal y como se recoge en los diferentes escritos de acusación, existe una unidad natural de acción en relación con los hechos declarados probados en el apartado primero; es verdad que la acusada gestionaba una pluralidad de comunidades, hasta 120 según ella misma relató, pero no tiene ningún sentido que por cada una de ellas se siga un procedimiento distinto, admitido por todas las comunidades, y las distintas acusaciones particulares aquí personadas lo hacen, que para todas ellas se utilizaba un mismo sistema de gestión, un sistema de caja única, en el que se realizaban todos los ingresos y gastos de las comunidades, sistema en el cual se produce un colapso a mediados del año 2012 y que ya ha sido analizado en cuatro procedimientos, que han concluido con sentencia absolutoria y auto de sobreseimiento entendemos que libre. No nos encontramos, ante operaciones perfectamente identificadas en relación con cada una de las comunidades de propietarios administradas por la acusada e incluso dentro de cada una, el de las derramas mensuales ingresadas en la cuenta de la administradora de fincas por cada uno de los vecinos; y no es así porque todo iba a una misma cuenta, todas las cantidades ingresadas, desde allí se pagaban todos los gastos de las comunidades y por tanto se da una confusión en todas ellas. No así los otros, según se consignan en el relato de hechos probados apartado primero, que se refieren a un período temporal muy concreto con comunidades que en el segundo semestre de 2012 empiezan a detectar problemas de impagados y a darse de baja sucesivamente de la administración que en relación con las mismas llevaban a cabo los acusados y a las cuales, en los primeros meses de 2013, entregaron toda la documentación a los nuevos administradores y reconocieron la deuda existente frente a ellas por el colapso de su sistema de caja única. Todas ellas fueron fruto de una única gestión y se encuentran vinculadas en el tiempo de su ejecución, en la dinámica desarrollada y en el propio destino dado a los fondos obtenidos. Nos encontramos así ante una única y común forma de gestión para todas ellas, con problemas que se inician a mediados del años 2012, coincidiendo con la enfermedad diagnosticada a la acusada Luisa que acreditó documentalmente al inicio del plenario (doc.4 de los aportados por la defensa) y afectando todas ellas a las cantidades percibidas de todas las comunidades que se encontraban en la cuenta única del Sabadell que este bloqueó.

En tal situación estimamos que nos hallamos ante un único acto de voluntad encaminado a la realización de toda una dinámica de idéntica naturaleza, origen y finalidad, integrado por varios actos vinculados espacial y temporalmente, existiendo identificación en la tipología delictiva, apreciando esa unidad de acción que permitiría la apreciación de la cosa juzgada, considerando que ese período concreto y esa modalidad de gestión ya ha sido enjuiciada en cuatro procedimientos. Excluimos el auto de sobreseimiento provisional de fecha 3 de mayo de 2017 dictado por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial proveniente de las Diligencias Previas nº 1468/16 del Juzgado de Instrucción nº 13 de Barcelona, por su propio carácter de tal aparte de que engloba hechos anteriores al año 2012, como también el procedimiento seguido en la Sección Octava cuya sentencia, al desestimar la cosa juzgada, exponía que '... los hechos -allí enjuiciados- son esencialmente distintos a los que pueda denunciar cualquier otra comunidad administrada por los acusados, al existir, como resulta del relato de hechos probados de la presente resolución, una orden dada por la comunidad en fecha 20/02/2012 para que los acusados traspasaran el saldo de la comunidad de la cuenta de la Administración de Muñoz Fincas, de titularidad de la acusada, a una cuenta titularidad de la comunidad ya existente, sin que ello se hubiera hecho nunca por los acusados'. E incluimos el auto de sobreseimiento y archivo por no aparecer justificada la perpetración de delito alguno del artículo 779.1.1ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dictado por el Juzgado de Instrucción nº 29 de Barcelona en sus Diligencias Previas 1943/14 el día 18/05/2016 (doc.

1 del escrito de defensa folios 1825 y 1826). Debe recordarse la jurisprudencia en relación con la naturaleza de estos autos; así la STS 730/2000, de 26 de abril o el auto del Tribunal Constitucional 305/1994, de 14 de noviembre, que cita alguna resolución precedente, es claro a estos efectos: para decidir la naturaleza de un auto de sobreseimiento hay que estar a su materialidad y no a la terminología. Y lo cierto es que el citado auto tras analizar el sistema de caja única empleado por la acusada, considera que no se ha podido acreditar en ese caso la apropiación o distracción con ánimo definitivo y que no está justificada por tanto la perpetración del ilícito. Téngase en cuenta que el propio Ministerio Fiscal consideró dicho auto como de sobreseimiento libre y no provisional y retiró con base en el mismo la acusación sostenida frente a Luisa y Adriano que iba a dilucidarse ante el Juzgado de lo Penal nº 13 de Barcelona. Y tanto ese auto como las sentencias absolutorias aportadas al inicio del plenario por la defensa analizan este asunto enjuiciando el sistema de caja única con que los acusados administraban las distintas comunidades de que se encargaban.

Y lo hacemos con pleno convencimiento estimando esta excepción tras la práctica de la prueba en el plenario y como se admitió para ser resuelta en sentencia, donde se volvió a poner de relieve por la acusada, como ya se había hecho en los anteriores, que efectivamente heredó la administración de fincas de su padre en el año 2006, con una importante deuda, que cifró en 600.000 euros, que lograron enjugar gracias a mucho esfuerzo y a reducir al mínimo sus honorarios. Su padre llevaba el sistema de cuenta única, en la que hacían todos los ingresos de todas las comunidades y desde la que luego se realizaban los pagos a proveedores. En 2012 tenían unas 120 comunidades. En cada comunidad celebraban una junta ordinaria al año con una liquidación única de gastos y un presupuesto de cara al año siguiente con base en el cual se fijaban las cuotas a ingresar por cada propietario, normalmente trimestrales. En la cuenta del Banco de Sabadell ingresaban todas las comunidades y en ella no se hacían otro tipo de ingresos. En ocasiones alguna comunidad les debía dinero a ellos y a veces tenían saldo acreedor, dependía de los casos. La ventaja de la cuenta única es que las deudas se pueden compensar con las de otra comunidad y se compensan los saldos deudores.

En el 2012, después de verano se puso enferma y no pudo continuar. Hubieron muchos rumores y bulos, porque todas las comunidades se conocían porque estaban cerca, y eso provocó un caldo de cultivo que llevó que las comunidades se dieran de baja todas una detrás de otra en un período de tiempo muy pequeño. Además por la crisis hubo muchos impagos. Muchos propietarios pidieron entonces la retrocesión de lo que habían pagado y el Sabadell bloqueó la cuenta -por la orden Sepa y como consecuencia de retrocederse muchos recibos- y no podían hacer ingresos ni pagos y eso provocó el problema, el colapso de la cuenta y la imposibilidad de pagar a las comunidades a las que se reconoció el saldo acreedor cuando lo había. Antes de esto no conoce quejas de propietarios por impagos. Ellos habían pagado hasta entonces todo. A partir de la enfermedad autorizó en la cuenta del Sabadell a su marido que fue el que se encargó de liquidar todas las comunidades. Puede ser que ella firmara algunos cheques porque él no tuviera todavía firma autorizada. Cuando firmaron cheques es porque había saldo pero luego el Sabadell bloqueó la cuenta, pero seguían con la esperanza de que se pudiera revertir la situación.

Efectivamente ese esquema descrito por la acusada se repite en todas las comunidades que ejercen la acusación en este asunto; en todas ellas se celebraron juntas de propietarios a principios del año 2013 para cambiar al administrador y a todas ellas los acusados les reconocieron el saldo positivo; igualmente en ellas los impagos aparecieron a mediados del año 2012 y en ese tiempo decidieron darse de baja; analizaremos en relación con las aquí personadas la prueba que respecto a cada una de ellas se ha practicado: 1.- CALLE000 nº NUM002 , la cual celebró Junta de Propietarios para nombrar un nuevo administrador el día 15/03/13, cargo que recayó en Fincas Galindo que depuso como testigo en el plenario; comunidad a la que los acusados reconocen un saldo positivo de 10.858,77 euros, correspondiente a la liquidación de gastos de la comunidad del período comprendido entre el 1 de enero de 2012 y el 28/02/2013, y a la que emitieron un pagaré (doc. 2 de la denuncia a folio 6) con fecha de vencimiento 15/03/2013 que no consta cobrado.

2.- DIRECCION000 nº NUM003 , cuyo Presidente en la época de los hechos, Sr. Leon , ratificó la denuncia interpuesta en su día (folios 79 a 86 de autos) frente a los administradores, así como la existencia de un saldo positivo de 52.744,04 euros por gastos del período comprendido entre el 1/1/13 y el 31/03/13. Se dieron de baja entonces, alertados por el impago a proveedores de las comunidades por parte de los acusados y porque no había dinero para las obras que tenían que realizar en su comunidad y para las que había pagado la correspondiente derrama. Obra a folio 88 a 90 la Junta general de Propietarios de la comunidad celebrada el 9 de mayo de 2013, dando cuenta de estas circunstancias. Del seguro del Colegio de administradores de fincas cobraron un tanto 7.086,8 euros. El resto se les debe.

3.- DIRECCION001 nº NUM004 . Obra en autos a folios 129 y siguientes la denuncia interpuesta en su día frente a los administradores, así como la existencia de un saldo positivo de 9.935 euros por gastos del período comprendido entre el 1/1/13 y el 31/03/13 (liquidación a folio 123). Obra a folios 142 y 143 la Junta general de Propietarios de la comunidad celebrada el 30 de mayo de 2013, nombrando a Fincas Galindo como nuevo administrador y que se encarga de reclamar este saldo positivo a la antigua administradora Fincas Muñoz.

4.- DIRECCION002 nº NUM005 , cuya Presidenta en la época de los hechos, Sra. Carmen , ratificó la denuncia interpuesta en su día (folios 262 a 265 de autos) frente a los administradores, así como la existencia de un saldo positivo de 6.536, 46 euros por gastos del período comprendido entre el 1/1/13 y el 30/05/13, y que los acusados les dieron un cheque el 2/07/13 que resultó impagado (folio 273). En cuanto al origen de esta situación recordó que devolvieron algunos recibos de proveedores de la comunidad -extintores...- a finales de 2012 principios 2013; entonces habló con otros vecinos y le comentaron que había habido problemas con otras comunidades. Obra a folios 270 a 272 la Junta general de Propietarios de la comunidad celebrada el 16 de julio de 2013, dando cuenta de estas circunstancias presentando ya al nuevo administrador.

5.- DIRECCION003 nº NUM006 . Obra en autos a folios 561 y siguientes la denuncia interpuesta en su día frente a los administradores, así como la existencia de un saldo positivo de 12.182,23 euros de los cuales 9.035 euros corresponden a la comunidad de pisos y 3.015,51 euros a la de garajes por gastos del período comprendido entre el 1/1/12 y el 31/03/13 (liquidaciones a folios 564, 569 a 571). Obra a folios 590 y 591 la Junta general de Propietarios de la comunidad celebrada el 30 de abril de 2013 acordando proceder judicialmente contra la anterior administradora. Así como reclamación extrajudicial a Fincas Muñoz (folio 583) fechado el 2/05/2013.

6.- CALLE001 nº NUM007 en relación con esta comunidad se presentó querella frente a la acusada en su condición de administradora de la finca, relatando la celebración de Junta General (folios 182 y siguientes) para su destitución el 18/04/2013, reconociendo un saldo a favor de la comunidad de 5.542,57 euros en la que no incluyó los arrendamientos ingresados por el arrendatario Saturnino relativo al sobre NUM023 de dicho edificio en los meses de enero de 2012 a febrero de 2013, ambos incluidos, junto con la fianza entregada en sí día lo que supone un total de 6.144,47 euros más la fianza por importe de 418,95 euros (ver documentos 12 a 14 de la querella) 7.- CALLE003 nº NUM010 , cuyo Presidente en la época de los hechos, Sr. Vidal , ratificó la querella interpuesta en su día (folios 232 y siguientes) frente a los administradores de Fincas Muñoz.

Relató que sobre mediados de 2012 algunos recibos fueron impagados, pero Adriano les dijo que lo solucionarían. Perdieron la confianza por estos temas de impagados; les reconoció el saldo era favorable a la comunidad en 7.063 euros; les hizo un talón el 2 de junio de 2013 y les pidió unos días para que lo presentasen porque entonces tendrían dinero y cuando le ingresaron no había saldo -consta en autos el propio cheque firmado por los acusados a folio 254 y devuelto el mismo por esta la cuenta contra la que se libró bloqueada, folio 255- y cuando fueron a reclamar fue imposible contactar con ellos. No les dijo en ningún momento que cerraban, en absoluto. Fueron al despacho a reclamar y no había nadie. Hicieron una reunión en mayo de 2013 para cambio de administrador. En la liquidación, faltaba un ingreso de unos 3.077,78 euros de una consignación judicial con la anterior presidenta, Sra. Maite , la cual también declaró en el plenario, ratificando que efectivamente cobró en nombre de la comunidad de propietarios este importe derivado de un pronunciamiento favorable a esta en materia de costas de un juicio (obra en autos a los folios 744 a 750).

8.- CALLE002 nº NUM008 , Obra en autos a folios 786 y siguientes la querella interpuesta en su día frente a los administradores, ratificada en el plenario por el Presidente entonces, Pedro Enrique , que reconoció la existencia de unos impagos a proveedores de la comunidad, que motivaron incluso el corte de luz de la finca, así como la existencia de un saldo positivo de 10.022,19 euros reconocido por la acusada en su favor a folio 795 el 15/04/2013. Obra a folios 790 a 794 la Junta general de Propietarios de la comunidad celebrada el 11 de junio de 2013 presentando ya al nuevo administrador.

9.- AVENIDA000 nº NUM009 , Obra en autos a folios 786 y siguientes la querella interpuesta en su día frente a los administradores, ratificada en el plenario por el Presidente entonces, Alvaro , que afirmó que corrían rumores de otras comunidades también administradas por los acusados y ellos investigaron y ya era demasiado tarde. La acusada reconoció a su favor un saldo positivo de 14.365,19 euros (folios 642 y 643) el 31/05/2013. Obra a folios 638 a 641 la Junta general de Propietarios de la comunidad celebrada el 11 de julio de 2013, nombrando nuevo administrador.

10.- CALLE006 nº NUM021 , cuyo Presidente en la época de los hechos, Sr. Basilio , ratificó la denuncia interpuesta en su día (folios 676 y siguientes) frente a la administradora Luisa . Relató que a partir de julio de 2012 empezaron los problemas de impagos y fueron a hablar con él, Adriano -que era el que realmente llevaba los asuntos de la administración- y al final decidieron cambiar de administrador el 12 de diciembre de 2012. A su comunidad le reconocieron un saldo positivo de, 12.264,64 euros (a folio 679), que no cobraron.

11.- CALLE005 nº NUM020 , cuya Presidenta en la época de los hechos, Sra. María Dolores , ratificó la denuncia interpuesta en su día (folios 829 y 830) frente a la administradora Luisa . Relató que se enteró de esta problemática en el ejercicio 2013, meses antes de la denuncia que interpusieron a principios de 2014, a raíz de un vecino que se encontró y le dijo que había problemas con los administradores A su comunidad le reconocieron un saldo positivo de 2.672,32 euros (liquidación a folio 836), que no cobraron.

12.- CALLE004 nº NUM012 , su presidenta, Sra. Ángeles , ratificó en el plenario la querella interpuesta en su día frente a la acusada Luisa (a folios 953 a 962) junto con otras tres comunidades. A la suya se le reconoció un saldo a favor de 8.053,91 euros 13.- CALLE007 nº NUM013 , 4.354,15 euros.

14.- DIRECCION004 nº NUM015 , su presidenta, Sra. Claudia , ratificó en el plenario la querella interpuesta en su día frente a la acusada Luisa (a folios 953 a 962) junto con otras tres comunidades. A la suya se le reconoció un saldo a favor de 3.938,67 euros 15.- DIRECCION005 nº NUM016 , su presidenta, Sra. Estela , ratificó en el plenario la querella interpuesta en su día frente a la acusada Luisa (a folios 953 a 962) junto con otras tres comunidades. A la suya se le reconoció un saldo a favor de 26.224,77 euros 16.- DIRECCION006 nº NUM018 - NUM019 , su presidenta, Sra. Martina , ratificó en el plenario la querella interpuesta en su día frente a la acusada Luisa (a folios 953 a 962) junto con otras tres comunidades. A la suya se le reconoció un saldo a favor de 10.180,57 euros Y como hemos apuntado nada más podemos decir en este asunto que lo que han dicho antes el Juzgado de lo Penal nº 22, como también el nº 1 y el nº 4 y en primer lugar el Juzgado de Instrucción nº 26 todos de esta misma ciudad en relación con el asunto, sin que además tuviera ningún sentido que enjuiciándose idéntica dinámica comisiva realizada por los aquí acusados se alcanzasen resoluciones contradictorias; resumidamente que es imposible acreditar que los acusados se hubieren apropiado del saldo acreedor que tenían con las comunidades aquí denunciantes, siendo factible que por un desordenado ejercicio de su actividad, los saldos positivos de estas comunidades hubieran sido empleados en el pago de otras deudoras para con la administración de Fincas Muñoz y que ante algún problema concreto y puntual de impago se haya procedido a esa fuga masiva de comunidades por ellos administradas -que sí se ha probado en este caso con las diecisiete que reclaman y que se dan de baja en un corto período de tiempo-, encontrándose con falta de liquidez para la devolución de todos los saldos a la vez y con una retrocesión masiva de recibos (igualmente acreditada a través de la documental consistente en los extractos de la cuenta del Banco de Sabadell). Por lo demás un déficit de prueba en relación con la gestión de la cuenta, impide acreditar si los fondos de algunas de las comunidades se destinaron al pago de gastos de otra que pudieran tener saldo deudor con los acusados como estos alegan, e incluso que se retrocediesen recibos que ya hubiesen sido abonados por ellos anteriormente. Por tanto y en virtud de lo expuesto se aprecia la excepción de cosa juzgada alegada por la defensa en relación con este primer apartado de los hechos probados.



TERCERO.- Los hechos relatados en el apartado segundo sí serían constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal, en la redacción anterior a la dada por Ley Orgánica 1/2015. En el plenario depuso la propietaria del piso sito en CALLE004 NUM022 , NUM024 , la Sra. Elisabeth , donde ratificó su denuncia obrante a los folios 908 y siguientes; relató que efectivamente la inquilina de ese piso pagaba la renta y se la entregaba a los acusados para que se la dieran a ella y no lo hicieron durante los meses declarados probados. Tampoco ingresaron la fianza en el Incasol como debían haber hecho.

Por su parte los acusados no negaron estos hechos, simplemente no supieron explicar cuál fue el destino que se dio a estas cantidades; si bien no se ha acreditado una incorporación al propio patrimonio tampoco es necesaria para la consumación del delito objeto de acusación, teniendo en cuenta que no consiste tanto en la incorporación de lo recibido al propio patrimonio, como en no darle el destino pactado. Es indiferente que el desvío de lo comprometido redunde en su personal enriquecimiento injusto o en beneficio de terceros. Siempre se requiere que exista, eso sí, perjuicio para quien depositó confianza en el sujeto activo; el tipo subjetivo no consiste exactamente en el ánimo de apropiarse la cantidad recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas del sujeto pasivo en orden a la recuperación o entrega del dinero o, dicho de otra manera, en la deslealtad con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero. Dos requisitos tan sólo han de concurrir para que esta conducta se integre en el tipo de apropiación indebida: que la distracción suponga un abuso de la confianza depositada en quien recibe el dinero y que la acción se realice en perjuicio de quienes se lo han confiado, esto es, a sabiendas de que se les perjudica y con voluntad de hacerlo, bien entendido que la apropiación indebida no requiere un enriquecimiento del sujeto activo, sólo requiere que el autor haya tenido conocimiento de que la disposición patrimonial dirigida a fines diversos de los que fueron encomendados, produciría un perjuicio del titular. El dinero procedente del alquiler del piso de Elisabeth ni siquiera debía ser ingresado en la cuenta única, si es que lo fue, como se hacía con las cuotas de las comunidades de propietarios para pagar los diferentes gastos de aquellas, porque tenía una finalidad distinta y no podía servir para pagar gastos de comunidades de propietarios, sino que los acusados simplemente eran intermediarios entre la propietaria del piso y el inquilino del mismo y el dinero debía pasarse a su cuenta directamente; tampoco consta que lo hayan ingresado en la cuenta única o en ninguna otra, simplemente no han acreditado qué destino han dado a ese dinero.

El caso de la Sra. Elisabeth tiene un matiz importante en relación con las cantidades del alquiler reclamadas por la Comunidad de la CALLE001 , que al parecer y según se denuncia, los acusados no incluyeron en la liquidación de ingresos de dicha comunidad según debían; la propia comunidad está reconociendo este alquiler como un ingreso más de la misma, destinado al pago de sus gastos de comunidad o bien a la disminución de las cuotas a pagar por cada propietario, y por tanto la confusión con el resto del dinero de la caja única es igualmente factible por lo que se trataría de un dinero que se entendería englobado en el referido en el expositivo anterior en relación con el cual se ha estimado la cosa juzgada y sin perjuicio de la reclamación civil de dicha deuda impagada.

Lo mismo puede decirse de la cantidad no ingresada en la comunidad de CALLE003 NUM010 - NUM011 correspondiente al ingreso de unos 3.077,78 euros de una consignación judicial que la comunidad de propietarios cobró derivado de un pronunciamiento favorable a esta en materia de costas de un juicio. Es igualmente una cantidad de las referidas en el primer apartado en cuanto a que como ingreso de la comunidad, destinado por tanto al pago de sus gastos, fue seguramente confundido con el resto del dinero que los acusados gestionaban con este mismo fin en la caja única. En todo caso sin que pueda hablarse de una apropiación definitiva o destino distinto en relación con el mismo por no haberse acreditado.



CUARTO.- El delito objeto de condena sería continuado teniendo en cuenta que se prolonga durante seis meses en que recibiendo los acusados el dinero del inquilino no lo entregan a su verdadera destinataria, dándole un destino distinto. Por lo demás existen dos dinámicas comitivas distintas, atacando las dos el mismo precepto jurídico, si tenemos en cuenta que tampoco se da el destino obligado a la fianza entregada para ser ingresada en el Instituto Catalá del sol, lo cual debió hacer la propia perjudicada.

En cuanto a la pena a imponer, es la prevista en el artículo 249 en su mitad superior en virtud de la continuidad delictiva, teniendo en cuenta la jurisprudencia de la Sala Segunda que ha puesto de manifiesto que no existe razón alguna de política criminal que justifique la sustracción del delito continuado de naturaleza patrimonial respecto de la regla agravatoria prevista en el artículo 74.1 Código Penal. Por tanto la pena legalmente imponible va de los 21 meses a los 3 años de prisión, optándose por la mínima al no apreciarse razones de agravación. Se impondrá la accesoria de inhabilitación de conformidad con lo que dispone el artículo 56.2º del Código Penal.



QUINTO.- De conformidad a lo establecido en los artículos 116 del Código Penal, todo responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivasen daños y perjuicios. En este caso debe repararse el perjuicio causado a Elisabeth , en relación con la cual se estará a lo peticionado por el Ministerio Fiscal de 4.027 euros, correspondiente a los seis meses de alquiler que distrajeron los acusados más los 600 euros de fianza que no ingresaron en el Incasol. Se declara responsable civil directa a la Compañía Arch Insurance que es la que aseguraba la actividad de la acusada en cuanto Agente de la propiedad Inmobiliaria, en condición de tal gestionaba el alquiler en cuestión como expresa la propia Aseguradora en su escrito de conclusiones provisionales elevadas a definitivas (página 17). El asegurador responde en todo caso frente al perjudicado, pero con el derecho a repetir del asegurado en caso de dolo. No tendría sentido establecer legalmente la posibilidad de repetir frente al asegurado, si no fuera precisamente porque en dichos supuestos, el asegurador tiene la obligación de indemnizar al perjudicado. Se ha de insistir en que el art. 76 LCS rige para todos los seguros de responsabilidad civil. En los repertorios de jurisprudencia se encuentran casos nada infrecuentes en que tal previsión ha servido de soporte para que la aseguradora indemnice al perjudicado, 'sin perjuicio del derecho de repetir' por conductas dolosas surgidas con motivo del ejercicio de profesionales liberales.

Por tanto la consideración ilícita, incluso dolosa de la actuación del colegiado asegurado en el ejercicio de su actividad profesional, no excluye la reclamación directa del perjudicado a la aseguradora.



SEXTO.- De conformidad con el artículo 123 del Código Penal las costas se impondrán a los criminalmente responsables del delito; a sensu contrario, cuando no lo sean deberán ser declaradas de oficio; en este caso deben ser condenados los acusados al pago de la cuarta parte de las costas procesales al haber sido absueltos del grueso del escrito de acusación del Ministerio Fiscal y de las acusaciones particulares en su integridad; el resto de las costas se declararán de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

CONDENAMOS a Luisa Y A Adriano como autores penalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, a cada uno de ellos, DE VEINTIÚN MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. En concepto de responsabilidad civil, les condenamos a indemnizar a Elisabeth en la cantidad de CUATRO MIL VEINTISIETE EUROS (4.027 euros), con la responsabilidad civil directa de la Aseguradora Arch Insurance Company Ltd. Se imponen a los acusados la cuarta parte de las costas, declarando de oficio las restantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida en la Ley, significándoles que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación ante este Tribunal en el plazo de 5 días a contar desde la notificación mediante escrito autorizado por Letrado y Procurador.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de la fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente constituida en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección, de lo que yo el Secretario, certifico y doy fe.