Sentencia Penal Nº 713/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 1324/2014 de 22 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934583/4630,914933800

Fax: 914934584

GRUPO DE TRABAJO 2DRR

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0024260

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1324/2014

Origen:Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid

Procedimiento Abreviado 73/2012

Apelante: D./Dña. Victoriano

Procurador D./Dña. MARIA ISABEL GARCIA ESPINAR

Letrado D./Dña. LAURA MARIA BUENO GOMEZ

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA N.º 713/14

MAGISTRADOS/AS:

DÑA. PILAR DE PRADA BENGOA

D. CARLOS FRAILE COLOMA(ponente)

DÑA. MARÍA JOSÉ GARCÍA GALÁN SAN MIGUEL

En Madrid, a 22 de septiembre de 2014.

Visto en segunda instancia ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado n.º 73/12, procedente del Juzgado de lo Penal n.º 11 de Madrid, seguido por delito de hurto, contra Victoriano , venido a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma, en nombre y representación del antes citado, por la Procuradora de los Tribunales D.ª María Isabel García Espinar, contra la sentencia de fecha 8 de mayo de 2014 . Han sido partes en la sustanciación del recurso la mencionada apelante y, como apelado, el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal n.º 11 de Madrid, con fecha 8 de mayo de 2014, se dictó sentencia , rectificada por auto de fecha 16 de junio de 2014, cuyos 'HECHOS PROBADOS' dicen:

' Victoriano , mayor de edad en la fecha de los hechos, nacido en Argelia, con número ordinal de informática NUM000 , y sin antecedentes penales quien, sobre las 10:30 horas del día 12 de junio de 2011, guiado por el ánimo de ilícito enriquecimiento, mientras se hallaba en el interior de la cafetería de la estación Sur de Autobuses de Madrid apoderó sin empleo de fuerza ni violencia de una mochila de Baltasar .

La mochila y su contenido que han sido tasados en 654 euros fue recuperado sin llegar a tener el acusado a la libre disposición de la misma.

El acusado no ha aportado documentación alguna que le permita permanecer en España. Tampoco consta razón alguna que justifique su permanencia en España'.

Y cuyo 'FALLO' dice:

'Que debo condenar y condeno a Victoriano como autor de un delito intentado de hurto, ya definido y con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante simple de dilaciones indebidas, a la pena de TRES MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.

La pena privativa de libertad se sustituye por la expulsión del territorio nacional por tiempo de cinco años'.

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la Procuradora de los Tribunales D.ª María Isabel García Espinar, en nombre y representación de Victoriano , se interpuso el recurso de apelación que autoriza el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el que solicita la revocación de la sentencia, con la reducción en dos grados de la pena y la desestimación de la sustitución por expulsión, por los siguientes motivos: 1) falta de motivación, infracción de los arts. 16.1 y 62 del Código Penal ; y 2) infracción de los principios de contradicción, audiencia, defensa y proporcionalidad.

TERCERO.- Admitido el recurso y efectuado el correspondiente traslado a las demás partes, por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de impugnación, interesando la confirmación de la resolución recurrida.

Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Victoriano impugna la sentencia del Juzgado de lo Penal n.º 11 de Madrid, en la que se le condena como autor de un delito de hurto en grado de tentativa, previsto y penado en el art. 234, en relación con los arts. 16 y 62, del Código Penal .

El primer motivo de impugnación (falta de motivación, infracción de los arts. 16.1 y 62 del Código Penal ), se desarrolla con las siguientes alegaciones: no se especifican en la sentencia apelada los motivos por los que se reduce en un solo grado la pena correspondiente al delito consumado por considerar la existencia de un supuesto de tentativa acabada; no se realiza ninguna mención al peligro inherente al intento, teniendo en cuenta que la detención in fragantideparó que el recurrente no tuviera disponibilidad alguna de lo sustraído y que la recuperación se produjo sin resistencia alguna del recurrente, todo lo cual determina una relevancia penal menor que no ha sido debidamente ponderada por el juzgador a quopara la aplicación del límite mínimo de la pena; sobre dicha extensión mínima debería operar la atenuante de dilaciones indebidas, aplicándose como muy cualificada, en virtud de la paralización de dos años sufrida en sede de enjuiciamiento.

El segundo motivo (infracción de los principios de contradicción, audiencia, defensa y proporcionalidad) contiene en su desarrollo los siguientes argumentos: la sustitución de la pena por la expulsión del territorio nacional es muy rigurosa y desproporcionada en atención a la menor entidad del ilícito y a la pena de prisión impuesta que, atendida la ausencia de antecedentes penales, no debería ser cumplida mediante ingreso en un centro penitenciario; también es contraria a los principios de contradicción, audiencia y defensa pues, aunque desde el punto de vista administrativo conste la irregularidad de la situación del recurrente en España, este reside en nuestro país desde 2008 y tiene mujer y dos hijas gemelas, como consta en su declaración judicial obrante al folio 25, extremos que en ningún caso fueron objeto de debate en el plenario.

SEGUNDO.- El recurso no puede ser estimado. Alega en primer lugar el recurrente que no se ha motivado la rebaja en un único grado de la pena correspondiente al delito de hurto consumado, sin dar lugar a la rebaja máxima de dos grados que el art. 62 del Código Penal permite en los casos de tentativa. No obstante, su argumentación en este apartado resulta en cierto modo contradictoria, pues viene a admitir que, como resultado de la valoración del grado del inherente al intento y el grado de ejecución alcanzado, que son las circunstancias a las que el citado precepto remite para determinar si procede degradar la pena en uno o en dos escalones, es correcta la pena de prisión de tres meses, lo que implica una reducción de un solo grado. Partiendo de esa pena de tres meses, se pretende bajar al grado inferior mediante la atenuante de dilaciones indebidas, que la sentencia apelada recoge como simple y el recurrente estima que debió aplicarse como muy cualificada.

Sin perjuicio de que bastaría con esto último para llegar al resultado pretendido por el recurrente, hemos de señalar que la Sala comparte plenamente la decisión de rebajar un único grado la pena por causa del grado de ejecución, adoptada en la sentencia impugnada. La motivación de esta decisión es suficiente, al destacarse la existencia de una tentativa acabada, que es evidente al haber sido detenido el autor cuando ya había llevado a cabo la toma del bien ajeno, aunque no hubiese llegado a tener disponibilidad de él, cosa que hubiera supuesto la consumación de la infracción penal. Por otro lado, aunque al tratar del grado de ejecución no se razone de modo específico sobre el peligro del intento, la cuestión está abordada en la sentencia al valorar la prueba, ya que se hace referencia a que el recurrente fue detenido por la policía cuando había abandonado la cafetería en la que se había producido la sustracción, hecho este último del que el propietario no se percató en un primer momento, pues echó en falta su mochila cuando el recurrente ya había salido del local. Todos estos elementos determinan un elevado peligro en el intento que es perfectamente coherente con la degradación mínima permitida por el art. 62 del Código Penal . Por lo demás, dentro del grado inferior, la pena de tres meses de prisión impuesta es la de menor extensión posible, lo que, al menos en lo que a los derechos del penado atañe, hace innecesario cualquier razonamiento.

En cuanto a la consideración como muy cualificada de la atenuante de dilaciones indebidas, la pretensión del recurrente ha de ser igualmente rechazada. La sentencia apelada, aceptando la existencia del período de paralización de algo más de dos años señalado por el recurrente y producido entre la remisión de las actuaciones por el Juzgado de Instrucción al Juzgado de lo Penal y la celebración del juicio en este último órgano, señala que tal dilación resulta indebida y justifica la apreciación la atenuante simple del art. 21.6 del Código Penal , lo que resulta claramente adecuado. A este respecto, la STS de 30 de enero de 2013 , con cita de las SSTS 739/2011 de 14.7 y 480/2012 de 29.5 , señala que la aplicación como muy cualificada requiere la concurrencia de retrasos de intensidad extraordinarios, casos excepcionales y graves, cuando sea apreciable alguna excepcionalidad o intensidad especial en el retraso en la tramitación de la causa ( SSTS. 3.3 y 17.3.2009 ) o en casos extraordinarios de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente. La STS. 31.3.2009 precisa que para apreciar la atenuante como muy cualificada se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar 'mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria'.

Así en SSTS. 2039/2002 de 9.12 , 39/2007 de 15.1 , tramitación de la causa durante 10 años; SSTS. 32/2004 de 22.1 , 1230/2005 de 28.10 , 827/2006 de 10.7 , tramitación de la causa durante 9 años; STS. 1505/2003 de 13.11 , más de ocho años desde el acaecimiento de los hechos; SSTS. 941/2005 de 18.7 , 1067/2006 de 17.10 , dilación de 7 años, al igual que STS. 590/2010 de 2.6 .

En el presente caso, la demora en la tramitación (menos de tres años desde la incoación del procedimiento, plazo en el que se incluyen los dos de paralización) siendo indebida y extraordinaria, como exige el art. 21.6 del Código Penal para la atenuante simple, no tiene la naturaleza excepcional que requiere la cualificación, por lo que la sentencia ha de ser confirmada en este punto.

TERCERO.- También ha de rechazarse el segundo motivo del recurso, en el que se combate la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del recurrente del territorio nacional, acordada en virtud de lo dispuesto en el art. 89.1 del Código Penal . Conforme a dicho precepto, las penas privativas de libertad inferiores a seis años impuestas a un extranjero no residente legalmente en España serán sustituidas en la sentencia por su expulsión del territorio español, salvo que el Juez o Tribunal, previa audiencia del penado, del Ministerio Fiscal y de las partes personadas, de forma motivada, aprecie razones que justifiquen el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España.

En el presente caso, el recurrente, como se admite en el propio escrito de recurso, está en situación irregular en nuestro país, ya que carece de cualquier documento que le habilite para residir legalmente. Por esta razón existe contra él, y así consta a los folios 116 y 117 de las actuaciones, un decreto de expulsión de fecha 10 de marzo de 2011. Esa circunstancia motivó que el Ministerio Fiscal incluyese en su escrito de acusación que, en caso de condena, se sustituyese por expulsión la pena de prisión a imponer. El recurrente y su defensa conocían ya antes del juicio esa pretensión del Ministerio Fiscal, que se ratificó en el juicio en el trámite de conclusiones definitivas. El acogimiento de tal solicitud de la parte acusadora no supone pues infracción alguna de los principios de contradicción y defensa a los que se alude en el escrito de impugnación.

Tampoco se infringe el principio de proporcionalidad, ni hay razones que justifiquen el cumplimiento de la condena en España. En cuanto a lo primero, porque el art. 89 del texto punitivo no hace excepciones basadas en la mayor o menor duración de la pena a sustituir por la expulsión, aplicando esta a todas las inferiores a seis años de duración. En cuanto a lo segundo, porque el recurrente afirma, pero no prueba, la existencia de un arraigo en nuestro país por razones familiares. Es cierto que todo apunta a que lleva en España muchos años, puesto que consta la existencia de numerosos antecedentes policiales del recurrente, reflejados en el atestado, a los folios 3, 4 y 5 de las actuaciones, que se remontan al año 1982, pero no se ha aportado ningún principio de prueba de las demás circunstancias alegadas, lo que obliga a desestimar también la apelación en este apartado.

CUARTO.- No existiendo motivos para su imposición expresa, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales D.ª María Isabel García Espinar, en nombre y representación de Victoriano , contra la sentencia de fecha 8 de mayo de 2014, dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 11 de Madrid , confirmamos íntegramente dicha resolución.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Póngase esta resolución, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, en conocimiento de las partes personadas y devuélvase la causa al Juzgado de su procedencia, con testimonio de lo acordado.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente que la dictó en el día de la fecha en audiencia pública, de lo que doy fe.