Sentencia Penal Nº 713/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 1600/2014 de 18 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934580,914933800

Fax: 914934579

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2014/0029568

Procedimiento Abreviado 1600/2014

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 49 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 3509/2014

SENTENCIA Nº 713/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmas. Sras. Magistradas de la Sección 7ª

Dª. Mª Luisa Aparicio Carril

Dª. Mª Teresa García Quesada

Dª. Ana Mercedes del Molino Romera

En Madrid, a 18 de noviembre de 2014

Visto en juicio oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado nº 3509/2014 procedente del Juzgado de Instrucción nº 49 de Madrid, seguida de oficio por un delito contra la salud pública, contra el acusado Horacio , nacido en Beni (Bolivia) el día NUM000 de 1976, hijo de Jenaro y Julia , con domicilio en Tomelloso (Ciudad Real), CALLE000 nº NUM001 , NUM002 , con pasaporte boliviano Nº NUM003 sin antecedentes penales computables y privado de libertad por esta causa desde el día 31 de julio de 2014.

Habiendo intervenido: como acusación pública, el Ministerio Fiscal, representado por la IIma. Sra. Dª. MARIA ARGIMIRA LOPEZ OREJAS; el acusado ya reseñado, representado por el Procurador Sr. D. MIGUEL ANGEL AYUSO MORALES y defendida por la Letrada Sra. Dª. MARIA ESTHER MARTINES FERNANDEZ.; siendo Ponente de la presente resolución la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª Teresa García Quesada, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal , reputando responsable del mismo en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó la imposición de las penas de prisión por tiempo de 5 años, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 40.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un mes en caso de impago, el comiso de la droga incautada, y al abono de las costas procesales.

SEGUNDO.-La defensa del acusado, en igual trámite, mostró su disconformidad con las conclusiones del Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución de su patrocinado.

Ha resultado probado y así se declara que sobre las 11.00 horas del día 31 julio de 2014, el acusado Horacio , boliviano, con pasaporte nº NUM003 , sin que le consten antecedentes penales, en situación legal en España, llegó a la terminal 1 llegadas internacionales del aeropuerto Adolfo Suárez Madrid Barajas portando como equipaje de mano una maleta route 66 tipo trolley que contenía un doble fondo en el que había un fieltro impregnado de una sustancia, que una vez analizada resultó ser 874 gramos de cocaína al 31,3 % de pureza, resultando 273,562 gramos de cocaína pura.

El acusado portaba la sustancia para su posterior venta y distribución a terceros.

El valor de la sustancia incautada alcanza 14.580,42 euros en la venta al por menor.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados constituyen un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 inciso primero del Código Penal , pues se poseía y transportaba, con la finalidad de destinarla al tráfico una sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, como es la cocaína, incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, ratificado por España en 3 de Febrero de 1966, la cual portaba en dobles fondos practicados en su equipaje de mano, concretamente en el contorno de la maleta que portaba, impregnada en un material, con un peso total de 874 gramos, con un índice de pureza del 31,3%, según el informe del Instituto Nacional de toxicología y ciencias Forenses que obra en autos, lo cual integra el supuesto de hecho de la norma.

Ha resultado igualmente acreditado que la finalidad para la que se introducía la droga en Madrid era para ser destinada al mercado ilícito.

Todo ello ha resultado plenamente acreditado en virtud de los siguientes elementos probatorios:

1º.- el reconocimiento parcial del acusado, quien en su declaración prestada en el acto del juicio oral, y previa instrucción de sus derechos, reconoció ser portador de la maleta que le habían entregado en Brasil, concretamente, según manifestó, una compañera del trabajo, para entregarla a una persona que había de venir desde Valencia para recogerla, creyendo que la bolsa contenía ropa, y negando el conocimiento de la realidad del transporte de cocaína que realizaba.

2º.- la testifical practicada en el acto del juicio oral del agente de Policía Nacional que realizó la intervención, con número de carnet profesional NUM004 , que relató los motivos por los que se realizó la intervención y la forma en la que se contenía dentro del lateral de la maleta la sustancia que fue finalmente intervenida.

3º.- la pericial consistente en el análisis de la sustancia intervenida realizada por los peritos del Instituto Nacional de toxicología y ciencias Forenses, identificando la misma como cocaína con el peso y grado de pureza ya apuntados.

Alega el acusado su desconocimiento de que realizaba un transporte de cocaína.

Según reiterada doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, entre otras en la Sentencia 1290/2009 de 23.12 , el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. De modo que, como declara la STC. 189/98 de 28.9 «sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado».

En este caso nos encontramos con la existencia de prueba directa acerca de la materialidad del transporte, por los medios que se han explicitado. Y en cuanto al conocimiento del acusado del contenido del equipaje que aceptaba transportar, negado por éste tal conocimiento, hemos de recurrir a la prueba indirecta o indiciaria.

La prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que:

1) El hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados.

2) Los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo, deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados.

3) Para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia.

4) Y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la Sentencia del Tribunal Constitucional 169/1989, de 16 de octubre , (FJ. 2) 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes' ( SSTC 220/1998 , 124/2001 , 300/2005 , y 111/2008 ). El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( STC 229/2003 de 18.12 , FJ. 24).

En el caso examinado, y según se ha argumentado en el fundamento jurídico precedente, el acusado ha reconocido haber realizado el trasporte. Su alegación de desconocimiento del contenido del envío resulta irrelevante, quien no quiere saber, aquello que pueda y debe conocer y sin embargo trata de beneficiarse de dicha situación, si es descubierto, debe responder de las consecuencias de un ilícito actuar ( SSTS. 941/2002 de 22.5 , 1583/2000 de 16.10 ). Quien por su propia decisión asume una situación debe asumir las consecuencias de un delictivo actuar porque lo sabido y querido, al menos vía dolo eventual, coincidió con lo efectuado ya que fue libre de decidir sobre su intervención en la operación del envío y recepción del paquete y el no querer saber los elementos del tipo objetivo que caracteriza el dolo, equivale a querer y aceptar todos los elementos que vertebran el tipo delictivo cometido. ( STS. 145/2007 de 28.2 )

'La ignorancia deliberada es un plus respecto a la mera pereza mental. Supone, en definitiva que aquél que puede y debe conocer las consecuencias de sus actos, y sin embargo presta su colaboración y se beneficia, debe hacer frente a las consecuencias penales de su actuar' ( STS. 22.7.2007 ).

Por otra parte si lo que se transporta es cocaína, con el valor que se ha señalado en el 'factum', carece de lógica y sentido poner a disposición de un tercero ignorante semejante cantidad de droga, en los términos que dice el acusado. Por ello, consideramos que no ha habido el error de tipo que invoca el acusado, ya que entendemos que conocía perfectamente el contenido de la materia que transportaba.

SEGUNDO.- De los hechos declarados probados deberá responder en concepto de autor el acusado Horacio , por haber ejecutado directa, material y voluntariamente los hechos constitutivos del tipo penal previamente definido, y ello de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal .

TERCERO.-En la ejecución del expresado delito no concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Ha alegado el acusado en su defensa que realizó tales hechos motivado por la necesidad económica que le acuciaba.

Sin perjuicio de que no se ha aportado dato alguno relativo a las circunstancias que alega y las necesidades financieras del acusado, es lo cierto que la doctrina jurisprudencial ha sido constante al entender que, en relación con la invocación de un hipotético estado de necesidad, es preciso que se hayan agotado todos los recursos o remedios existentes para solucionar el conflicto antes de proceder antijurídicamente.

Por decirlo con las mismas palabras utilizadas en el Preámbulo de la Convención de las Naciones Unidas celebrada en Viena el 20 de Diciembre de 1988 -BOE 10 de Noviembre de 1990- 'la producción, la demanda y el tráfico ilícito de estupefacientes y substancias psicotrópicas.... representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad'.

En palabras de la Sala Segunda del Tribunal supremo, en sentencia de 28 de diciembre de 2000 'Precisamente la gravedad y complejidad del problema del tráfico de drogas no consiente tratamientos reduccionistas de naturaleza exclusivamente penal. Obviamente la respuesta penal es tan legítima como insuficiente tanto por las implicaciones macroeconómicas del tema, como singularmente frente a los escalones más bajos de la red clandestina de producción y distribución de drogas así como frente a los pequeños vendedores que financian de este modo su propio consumo.

En todo caso la intervención penal, siempre legítima y necesaria debe ser respetuosa con los propios principios y valores que definen el sistema de justicia penal de una sociedad democrática, sin que la gravedad que representa el tráfico de drogas desde cualquier punto de vista pueda permitir el desarme del sistema de garantías que, en esencia, es el sistema penal.

De igual manera, la interpretación judicial de las normas penas no debe conducir a unos resultados que en la práctica pueda suponer una efectiva derogación -por su inaplicación- de las normas generales sobre la teoría del delito y la de su participación, así como sobre los institutos existentes para graduar la antijuridicidad del hecho o la culpabilidad de los intervinientes, porque ello pudiera ser exponente de un derecho penal de excepción ante la gravedad del ataque a los bienes jurídicos puestos en peligro por el delito, en concreto en referencia al tráfico de drogas'.

Partiendo de tales premisas, tanto la doctrina científica como la de la Sala Segunda estiman que la producción del mal debe ser inminente, grave y sin que pueda ser soslayado o evitado por otras vías o procedimientos menos lesivos o perjudiciales. Evidentemente la realidad del conflicto, con los elementos explicitados debe ser valorado a posteriori por el Tribunal mediante un juicio ex ante en cuya virtud tras la recreación intelectual de la situación pueda confrontarse la misma con el concepto doctrinal y jurisprudencial expuesto. Objetivada esta situación, sin la que no puede hablarse de estado de necesidad ni como eximente ni como eximente incompleta, deben, además, concurrir los elementos siguientes:

a) Que el mal causado sea mayor que el que se trataba de evitar;

b) Que el sujeto que obre en ese estado no lo haya provocado intencionadamente.

c) Ausencia de obligación de sacrificio por razón del cargo u oficio.

El acusado expone una situación familiar en la que debía de subvenir a las necesidades de su esposa e hijos, y careciendo de trabajo remunerado en España, decidió emigrar a Brasil en vísperas del mundial de futbol, en búsqueda de oportunidades de empleo. Hay que convenir, que una situación como la expuesta no describe una situación de conflicto o de colisión con las características de grave, inminente e inevitable por otras medidas, como de manera reiterada ha interpretado la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal supremo.

Según la sentencia antes citada 'No afirmamos la imposibilidad 'sic et simpliciter' de estimar el estado de necesidad en relación al tráfico de drogas lo que afirmamos más limitadamente,' hic et nunc' es que esta crisis económica narrada en el factum de la sentencia no obstante su gravedad, tiene unos caracteres generales y difusos que por comparación y ponderación con los riesgos reales que iban a suponer la distribución de la droga que transportaba el condenado, se revelan en este caso como un mal inferior frente a estos últimos, por lo que entra en cuestionamiento la propia existencia del estado de necesidad que actúa como presupuesto de la causa de justificación'.

CUARTO.-Procede imponer al acusado las costas procesales, a tenor del art. 123 C.P .; así como decretar el comiso de la droga intervenida, al amparo de los artículos 374 y 127 C.P .

QUINTO.-En orden a la graduación de la pena, la Sala en atención al grave daño a la salud pública que hubiera ocasionado la sustancia estupefaciente intervenida en el caso de haber llegado al mercado ilegal, estima que debe imponérsele las penas de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, ya que vista la cantidad de sustancia reducida a pureza, 273,562 gramos, y la cantidad de dosis que podrían extraerse de la misma, no se considera procedente la imposición de la pena mínima.

La pena de multa se fija en 40.000 euros, suma ligeramente superior al doble del beneficio que podría haberse obtenido en la venta de la sustancia al por mayor, que en caso de impago generará una responsabilidad personal subsidiaria de 10 días de privación de libertad.

Fallo

Condenamos a Horacio como responsable en concepto de autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 40.000 EUROS, con diez días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la droga intervenida.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se abonará al condenado el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.