Sentencia Penal Nº 714/2006, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 156/2006 de 14 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

Juzgado de lo Penal nº 2 de Alicante (J.O. nº 407/05 )

Procedimiento Abreviadonº 142/04 (Instrucción nº 2 de Alicante )

Rollo de Apelación nº 156/06

SENTENCIA Núm. 714

Iltmos. Sres.:

D. VICENTE MAGRO SERVET

D. ALBERTO FACORRO ALONSO

D. ANTONIO GIL MARTINEZ

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En la Ciudad de Alicante a Catorce de noviembre de dos mil Seis.

L

a Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia nº 256, de fecha 6 de julio de 2006, pronunciada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez de lo Penal nº 7 de Alicante en el Procedimiento Abreviadonº 142/04 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Alicante por delito Relativo a Prostitución, habiendo actuado como partes apelantes Lázaro y Elena , representados por las Procuradoras Dña. Manuela Pastor Aracil y Dña. Carmen Vidal Maestre y defendidos por los Letrados D. Oscar Vicario García y D. Luis M. González de Lucas.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: "En aras a la brevedad se dan por reproducidos los Hechos Probados de la Sentencia de instancia. ".

Segundo.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "Que debo condenar y condeno a Lázaro y Elena como autores penalmente responsables, cada uno de ellos, de tres delitos de prostitución de los prevenidos en el último inciso del artículo 188.1 del Código Penal y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , a la pena, para cada uno de los tres delitos, de dos años de prisión, con inhabilitación para el ejercicio durante dicho periodo del derecho de sufragio pasivo, así como a la pena de multa de doce meses a razón de una cuota diaria de seis euros y sin responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Condenándoles igualmente al abono de las costas devengadas por mitad.

Que debo absolver y absuelvo a Rita de todos y cada uno de los delitos por los que se ha dirigido acusación frente a la misma en la presente causa, declarando de oficio las costas devengadas.".

Tercero.- Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor por Lázaro y Elena el presente recurso de apelación.

Cuarto.- Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación, y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la sentencia el día 10.11.06 .

Quinto.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO , siendo ponente El Iltmo. Sr. Presidente D. VICENTE MAGRO SERVET.

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

Primero.- Con relación a los dos recursos deducidos por los recurrentes condenados por el juez " a quo" hay que partir de la declaración de hechos probados para centrar que en base al principio de inmediación y a la prueba practicada ante el juez penal se considera probado que cuanto menos desde el mes de marzo o abril del año 2003 y hasta la madrugada del 25 al 26 de noviembre de dicho año, en el inmueble sito en la AVENIDA000 nº NUM000 piso NUM001 de Alicante (propiedad en esta última fecha de Flora y que su fallecido padre Daniel había arrendado desde el 12 de noviembre de 2001 a Isidro, hermano del acusado que luego se dirá) se vino con asiduidad ejerciendo la prostitución, lo que desconocía la citada propietaria. En dicho inmueble y durante todo el periodo citado con anterioridad , estuvieron trabajando como prostitutas Mercedes, Francisca y Penélope, mayores de edad y todo ello libre, consciente y voluntariamente, sin que nadie les coartara a ello ni conste se restringiese de algún modo su libertad ambulatoria o incluso se les retuviesen sus documentos de identidad. Dichas prostitutas entregaban el 50 % de los beneficios que obtenían de los servicios sexuales que prestaban en el referido inmueble, a Carmela, en la actualidad expulsada del territorio español y quien aparte de lo anterior se encargaba en dicho establecimiento de limpiar, cocinar, controlar el tiempo del contacto sexual que las prostitutas mantenían con los clientes y , a través de un circuito cerrado de televisión, que el dinero pagado por cada cliente coincidiera con el que luego las prostitutas le entregaban, registrar o anotar los contactos que se producían con sus características tales como su duración, persona que lo efectuaba y tipo de servicio y de cliente, y en general la llevanza de la contabilidad del establecimiento. La referida Carmela a su vez entregaba el referido porcentaje a Aurelio, en la actualidad expulsado del territorio español y quien se encargaba de hacer la compra, cuestiones de seguridad , la llevanza de la contabilidad que luego enviaba por correo a la persona que más adelante se dirá , el abono de los gastos de alquiler y de publicidad y sobretodo y para lo que aquí nos interesa, de transferir el susodicho 50 % y una vez deducidos los diversos gastos del negocio así como las cantidades que cada uno de ellos dos tenían asignadas, tanto a la cuenta corriente no NUM002 de la entidad Caja Duero y de la titularidad del acusado Lázaro (mayor de edad , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y quien además recibía por correo la contabilidad y en general el control del negocio que le remitía Aurelio ), cuenta la anterior en donde figuraba como autorizada para disponer su ex esposa la también acusada Elena (mayor de edad, sin antecedentes penales y lo que llegó a efectuar mediante el uso de una tarjeta de El Corte Inglés ligada a dicha cuenta; con quien además Lázaro explotaba conjuntamente varios negocios de la prostitución sitos en Madrid además de otro anterior en el hotel Riscal de Alicante y que se clausuró por Sentencia judicial derivada de una cuestión civil, tras lo que se trasladaron sin solución de continuidad a AVENIDA000 ), como a la cuenta corriente nº NUM003 de la misma entidad y titularidad de la igualmente acusada Rita (mayor de edad, sin antecedentes penales y que también percibía dinero procedente del negocio en cuestión en la cuenta corriente nº NUM004 que tenía igualmente en el Banco de Valencia). Cantidades las anteriores derivadas del citado negocio y que tanto Lázaro como Rita fueron percibiendo desde al menos la fecha de apertura del indicado establecimiento y ya expresada, y en todo caso hasta el mes de noviembre del año 2003 inclusive. En el organigrama del negocio de prostitución establecido en el inmueble antes citado y por encima de los citados Aurelio y Carmela, se encontraba la igualmente referida Rita, cuyas concretas funciones en el mencionado negocio no han quedado suficientemente esclarecidas pero que en todo caso revestía la condición de administradora , supervisora o encargada general del mismo y en todo caso por debajo y a las órdenes de los citados Lázaro y Elena, que eran los dueños o jefes del negocio y de los que percibía un sueldo o salario revestido de las notas de estabilidad y periodicidad temporal, pero sin que conste llegase en forma directa a percibir los beneficios empresariales que el negocio en cuestión generaba y en cuanto ingresos variables y contingentes que son, desprovistos de los caracteres acabados de mencionar.

SEGUNDO.- El juez penal condena a los ahora recurrentes a la pena, como autores penalmente responsables, cada uno de ellos, de tres delitos de prostitución de los prevenidos en el último inciso del artículo 188.1 del Código Penal y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena , para cada uno de los tres delitos, de dos años de prisión, con inhabilitación para el ejercicio durante dicho periodo del Derecho de sufragio pasivo, así como a la pena de multa de doce meses a razón de una cuota diaria de 6 euros con RPS en caso de impago.

Señala el Juzgador penal que la condena a los ahora recurrentes se verifica por tres delitos de proxenetismo no coercitivo prevenido en el último inciso del artículo 188.1 del Código Penal e introducido en virtud de la reforma operada mediante la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre y que entró en vigor el 1 de octubre de dicho año y cuya interpretación por los recurrentes se manifiesta en el alegato que debe verificarse restrictivamente , que debe aplicarse el principio de intervención mínima o que la interpretación efectuada por el Juzgador debe ser considerada inconstitucional en el análisis del art. 188.1 ultimo inciso. Pues bien, como se explicita en la presente Resolución estos argumentos deben ser rechazados por la correcta adecuación de los hechos probados a la prueba practicada,- haciendo especial mención a la no afectación al resultado final de la lectura de las declaraciones ex art. 730 LEcrim por falta del principio de contradicción al existir fuera de la citada prueba, la bastante que enerva la presunción de inocencia- y aplicación correcta del tipo penal centrado en la obtención de lucro por la explotación dedicada a la prostitución de las citadas mujeres aun con su consentimiento. Por ello, la claridad del tipo penal, la vigencia y subsistencia de los hechos tras la entrada en vigor de la aplicación del art. 188.1 ultimo inciso CP se cohonesta con los hechos declarados probados que determinan la desestimación de los motivos dirigidos a cuestionar el exceso de interpretación de la norma que no puede ser otro que el reflejado por el juez penal con acierto en su Sentencia.

Pues bien, a la hora de analizar los motivos de los recursos deducidos se efectúa por la Sala un examen de la plasmación individualizada de los realizados. Así, en primer lugar , respecto al deducido por la representación procesal de Lázaro se alega que:

Se ha producido Infracción del art. 730 Lcerim y por ende del Derecho a la tutela judicial efectiva.

Condena penal por tres delitos relativos a la prostitución con infracción del principio de legalidad y aplicación de ley retroactiva en atención a la comisión del delito.

Errónea valoración de la prueba e interpretación del art. 188.1 CP .

No es constitutivo de delito el ejercicio de la prostitución en la vivienda con ausencia de relaciones de subordinación.

Interpretación restrictiva del art. 188.1 CP .

Concurrencia del error de prohibición invencible sobre la ilicitud del hecho.

Por parte de la representación procesal de Elena se alegan como motivos los siguientes:

No consideración de los delitos relativos a la prostitución como permanentes.

Error del Juzgador al considerar que Elena a partir del 1-10-03 continuó lucrándose de la actividad de prostitución entendiendo que no existe prueba de cargo que acredite que a partir de esa fecha se lucrara de la actividad.

Necesidad de aplicación restrictiva del tipo penal y circunscrita tan solo al empresario que se aprovecha de los beneficios de la explotación de la prostitución ajena.

Error de prohibición y que desconocía que a partir del 1-10-03 los hechos eran punibles.

Que existe prueba de que la recurrente no intervino en la comisión delictiva como señala la acusada Rita y que a partir de julio de 2003 se desentiende del negocio; que solo podría ser condenada de dos delitos de prostitución ex art. 188.1º CP relativos a Penélope y Francisca, pero no tuvo nada que ver respecto a la contratación de Mercedes y que el titular de la cuenta era Lázaro y en ella se ingresaban los beneficios de la explotación de la casa de contactos de AVENIDA000 . Por ello señala que a partir del 1-10-03 no era administradora de la casa de contactos y que solo aparecía la sra. Elena como autorizada de una cuenta de Caja duero cuyo titular era Lázaro .

Que no existe prueba de que la recurrente en los meses de Octubre y Noviembre de 2003 se beneficiara económicamente de la explotación, cuando a fecha 30-9-03 en la cuenta de Caja duero de la que disponía existía saldo de 45.117,40 euros y con posterioridad a dicha fecha se cargan compras en 31-10-03 , 30-11-03 y 31-12-03 pero relativos a compras realizadas tres meses antes de cada cargo, es decir, señala que lo fue antes de la entrada en vigor de la reforma del art. 188.1º CP . Asimismo, añade que no se acredita que las imposiciones que se hacen en la cuenta de Caja duero a la que estaba vinculada la tarjeta de El Corte ingles que utilizaba la recurrente procedieran de la explotación de la casa de contactos.

Que no tuvo conocimiento ni intervino en la contratación de Mercedes .

En la ampliación consta la alegación del recurrente referente a la infracción de normas procésales en relación a la lectura de declaraciones de los testigos Carmela, Penélope, Mercedes y Aurelio y que las mismas se hicieron en sede policial y fueron ratificadas en el Juzgado sin intervención de las defensas faltando al principio de contradicción.

Interpretación incorrecta del art. 188.1 CP por cuanto las personas que prestaban servicios lo hacían voluntariamente. Además, añade que el reparto que se hacía del 50% para quien ejercía la prostitución y el 50% para quien organizaba la actividad no era abusivo y que merezca un reproche penal de prisión de entre 2 y 4 años y ello en razón a los múltiples gastos que asumían los condenados de las personas que ejercían la prostitución y que en todo caso existiría un error de tipo que excluye el dolo.

Se alega que la Sentencia se basa en la existencia de una relación análoga a la laboral entre los condenados y las personas que ejercían la prostitución, lo que apunta que es irrelevante en el alcance de la conducta penal, pero que aun así , no existió esa relación de subordinación entre Mercedes, Francisca y Penélope y la recurrente, y que quien ostentaba el dominio del hecho era, en todo caso, Lázaro .

La sentencia aplica el concurso real de delitos estimando que cada persona prostituida da lugar a un delito que requiere la aplicación del art. 73 CP lo que no resulta conciliable con el principio de proporcionalidad , por lo que debería entenderse que existe pluralidad de victimas.

Vulneración del principio de legalidad al no aceptarse la tesis del error de prohibición, ya que los acusados mantienen la tesis de que lo que hacen es con arreglo a Derecho y que la ausencia de publicidad de la conducta determina el convencimiento de que no se trataba de una actividad prohibida.

Se vulnera el principio de proporcionalidad en la imposición de las penas por exceso en la impuesta de seis años de prisión y multa al resultar inadecuado aplicar el concurso real de delitos.

Tercero.- Centradas las cuestiones objeto de debate y análisis en la presente Resolución por la Sala debe puntualizarse en primer lugar que con relación a la aplicación del art. 188.1 CP a hechos cometidos a partir de su entrada en vigor el 1-10-03 y la crítica que se verifica de aplicación retroactiva de la norma señala el Juzgador en su Sentencia ahora recurrida, al desestimar ya en su momento la petición deducida por la defensa de la

inaplicación a los hechos probados del art. 188.1 último inciso CP, que "la ley penal aplicable a un hecho delictivo es la vigente en el momento de su perpetración, no cabiendo la punición de conductas no penadas antes de dicho momento (artículos 1.1 y 2.1 del Código Penal , así como el 9.3 y el 25.1 de la Constitución). Si bien es cierto que tienen efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo (conforme al artículo 2.2 del Código Penal ), también lo es que no existe un principio paralelo de ultraactividad de la ley penal más favorable, de modo que si el delito se perpetrara bajo la vigencia de una ley posterior más rigurosa, será ésta la aplicable y no la anterior, que ya ha perdido vigencia, aún cuando aquella ley anterior fuese más beneficiosa para el reo (SSTS de 16-10-1998 y de 22-9-1998 ). A lo que cabe añadir, siguiendo para ello el razonamiento expresados por las Sentencias acabadas de citar, que para determinar en qué momento se entiende perpetrado el delito a los efectos de concretar la ley aplicable en el tiempo, se han expuesto una pluralidad de criterios doctrinales (teoría de la actividad , teoría del resultado, teoría de la ubicuidad, teoría del efecto intermedio, teoría de la relevancia o de la valoración jurídica), pero el artículo 7 de nuestro actual Código Penal se inclina por la teoría de la actividad al establecer que a los efectos de determinar la ley penal aplicable en el tiempo, los delitos y faltas se consideran cometidos en el momento en que el sujeto realiza la acción u omite el acto que estaba obligado a realizar. Y una vez efectuadas todas las anteriores consideraciones, cabe decir que el concreto tipo penal objeto de acusación y ya referido , se encuadra dentro de la categoría de delitos que tanto doctrinal como jurisprudencialmente se vienen denominando como delitos permanentes y que se caracterizan por el mantenimiento de una situación de antijuridicidad a lo largo de todo el tiempo en el que, por la voluntad del autor , se renueva continuamente la acción típica, existiendo con ello una modalidad de consumación continuada e ininterrumpida hasta que el sujeto activo decide abandonar el espacio antijurídico al que estaba dando vida, manteniendo persistentemente la renovación de la conducta antijurídica. Continuidad temporal que no es extraño se desarrolle en el ámbito de la vigencia de diferentes legislaciones, cronológicamente sucesivas , por lo que es necesario optar por una u otra en función del momento consumativo y que, repetimos, termina en el momento en el que el sujeto activo decide, sea de motu propio o condicionado por las circunstancias, poner fin a la situación antijurídica, dejando por ello de lucrarse mediante la explotación de la prostitución de otra persona y lo que tiene lugar cuando ya estaba vigente la reforma citada y que volvía a penalizar el rufianismo, por lo que, entiende el que suscribe , el tramo de conductas realizado a partir de su vigencia atrae hacia sí las consecuencias punitivas derivadas de la aplicación de sus previsiones, sin que sea posible descomponer, escindir o fragmentar el único delito cometido (aunque lo sea en forma permanente y como ya hemos dicho) rompiendo el nexo de la continuidad de las conductas que la integran, y ello en dos tramos diferenciados y a los que les sería aplicable la diversa legislación vigente sobre el particular durante todo el espacio temporal en que ha durado la situación de permanencia delictiva, pues, repetimos, dicho delito ha sido también consumado durante la vigencia de la reforma operada en virtud de la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre . En definitiva y según se han encargado de expresar las SSTS de 21-12- 1990 , de 20-2-1993 y de 15-7-2005, tratándose de delitos permanentes que se están cometiendo o perpetrando a lo largo de toda la dinámica comisiva y en tanto en cuanto persista la antijuridicidad del comportamiento o de la acción que se prolonga en el tiempo , si durante ese periodo y en todo caso antes del cese de los efectos antijurídicos de la infracción, entra en vigor una norma penal más rigurosa, ésta será la aplicable a la porfiada conducta, sin que ello suponga retroactividad alguna ad malam partem , pues en caso contrario nos encontraríamos ante un caso de ultraactividad de la ley penal derogada ya que la misma extendería su aplicación a actos realizados más allá de su vigencia y que, como ya hemos expuesto, no es admisible ni lo contempla nuestro ordenamiento penal. Aparte de que y como ya se estableció en las SSTS de 31-10-2000 y de 15-7-2005, en el supuesto de que la ley penal que rige después del comienzo de la ejecución fuera más grave, no existiría ante ello ninguna justificación para beneficiar a los autores que, no obstante el incremento de la amenaza penal, no inhibieron sus impulsos delictivos para continuar cometiendo el delito (como a la inversa les favorecería la ley posterior si fuera más benigna)."

Pues bien , los recurrentes han cuestionado la argumentación y mantenimiento de la tesis de la permanencia y continuidad del delito para aplicar el tipo penal con efectos retroactivos, pero ello no es así , por cuanto queda probado y acreditado que los hechos se sucedieron desde marzo de 2003 y hasta el mes de Noviembre de 2003 , como apunta la propia Francisca en el plenario, - una de las personas que ejercía la prostitución- que era cuando se cerró; es decir, la actividad se ejercía dentro del periodo comprendido en la vigencia de la normativa el 1 de Octubre de 2003, por lo que no puede hablarse de aplicación retroactiva de la norma cuando en el periodo de hechos probados existía actividad de ejercicio de la prostitución y explotación por los condenados de la misma lucrándose y aun con el consentimiento de las que lo practican.

Además, en casos, como el que nos ocupa de delitos cometidos de forma permanente en dos periodos en uno de los cuales se verifica la entrada en vigor de la norma, como aquí acontece , el Tribunal Supremo señala en Sentencia reciente de 5 Jun. 2006 , rec. 703/2005 que: Como señala acertadamente el Ministerio Fiscal en esta instancia, el aluvión de reformas legales sobre estas materias obliga a precisar que los hechos se han cometido, al menos en parte , bajo la vigencia de la última redacción de los artículos 188 y 318 bis (LO 11/2003, con entrada en vigor el día 1 de octubre de 2003 ). Los hechos, pues, acaecen vigente ya esta norma, por lo que no se puede plantear ninguna retroactividad, sea del signo que fuere.

En consecuencia, este tipo delictivo fue introducido por LO 11/2003 de 29 septiembre, con entrada en vigor el día 1 de octubre de 2003 y es un delito comprendido dentro del Título VIII (De los delitos contra la libertad sexual), dentro del Capítulo V (Delitos relativos a la prostitución y corrupción de menores). El bien jurídico protegido es , pues, la libertad sexual de la víctima, así como la dignidad de la persona que se ve sujeta a una situación de prostitución aunque lo sea en este caso con consentimiento. En consecuencia, planteada la inaplicabilidad del precepto al declarar probado que se inició antes de la entrada en vigor de la Ley 11/2003 se desestima por su continuidad en el tiempo y subsistencia delictiva una vez entrada en vigor la citada norma, al seguir con la actividad de prostitución y la explotación por los acusados y el lucro derivado pese a la existencia de consentimiento , - tal y como se acredita con la abundante documental de los ingresos efectuados por la explotación del negocio de prostitución-, por lo que se desestima este motivo alegado por ambos recurrentes, ya que el juez penal argumenta de forma detallada la convicción a la que llega por el privilegio que le supone la inmediación de la prueba practicada, y ello sin que se aprecie interpretación de ella arbitraria, sino que se cohonesta con el resultado probatorio; y así, señala que "si bien es cierto que comenzó el lucro mediante la explotación de la prostitución ajena antes de la entrada en vigor de la citada reforma, tampoco es menos cierto que con posterioridad a su entrada en vigor y en concreto a lo largo de los meses de octubre y noviembre de 2003 (en todo caso hasta la intervención policial y judicial producida en la madrugada del 25 al 26 de noviembre de dicho año) , dicho lucro continuó a tales efectos. Y ello es así porque Aurelio les continuó enviando los beneficios del negocio en cuestión mediante transferencias bancarias o en todo caso y de cualquier otro modo les continuaron llegando dichos beneficios, todo ello en los indicados meses de octubre y noviembre de 2003, lo cual se desprende sin dificultades en cuanto a Lázaro de los folios 190 , 191, 411, 424, 456, 472 al 474 y 597 al 598 de la causa, mientras que en lo relativo a Rita se desprende de los folios 156, 157, 163 , 182, 603 y 613 vuelto de la causa. Beneficiándose igualmente Elena desde el mismo momento en que la misma (véanse los folios 589, 667, 768 y 769 de la causa) tenía autorización para disponer de los saldos de la cuenta de Caja Duero titularidad de Lázaro y en donde el mismo recibía los ingresos del negocio de la prostitución en cuestión , lo que llegó efectivamente a hacer al menos mediante el uso de una tarjeta de El Corte Inglés ligada a dicha cuenta y como por dicha acusada y también por el propio Lázaro se reconoció en su declaración prestada en el acto de la vista."

Es decir, que el juez penal establece el nexo causal y prueba acreditada de la documental que verifica los ingresos por los repartos de beneficios en la cuenta y disposición por los acusados.

Con relación a la vulneración de la aplicación de lo dispuesto en el art. 730 Lecrim hay que señalar que con independencia de ser cierto que en las declaraciones que se elevan al plenario por lectura de las actuaciones y declaraciones sumariales es preciso, para que no se vulnere el principio de contradicción, que hayan Estado presentes las defensas de los acusados en las declaraciones sumariales para que se pueda proceder a su valoración por el Juzgador penal, hay que señalar que la vulneración de tal circunstancia conllevaría la revocación de la Sentencia si hubiera basado su Resolución el Juzgador tan solo y de manera exclusiva en estas declaraciones sumariales elevadas al plenario. Sin embargo, como bien sostiene la fiscalía en su informe ello no ha sido así, sino que el Juzgador elabora un detallado y exhaustivo examen de la prueba practicada y la valoración que de ella se deriva; así, señala que tanto en Lázaro como en Elena concurren todos y cada uno de los requisitos configuradores del tipo penal objeto de acusación, ya que se reconoce el valor de prueba de cargo de una de las personas que era objeto de prostitución y de la que , en consecuencia, se aprovechaban los acusados por su explotación, como es la declaración de Francisca como una de las personas que ejercían en el local la prostitución, declaración que no es leída, sino que se presta en el mismo acto del juicio oral; el juez penal concluye que la actividad que se desarrolla en el local lo es hasta el mes de Noviembre de 2003, por lo que la conclusión del juez penal es lógica a juicio de la Sala al quedar acreditado que se explotaba por los recurrentes y "obtenían los beneficios de dicha actividad de una forma estable y continuada y haciendo de la referida explotación un medio de vida a través de los numerosos ingresos bancarios que, con constancia y asiduidad , les efectuaba Aurelio (véanse los folios 92 al 94 , 502 y 589 al 598 de la causa) y como incluso se viene a reconocer por dichos acusados, pues Lázaro reconoció en su declaración prestada ante el Juzgado instructor y obrante a los folios 768 y 769 de la causa, que el dinero que provenía de la casa de citas que tenía en Alicante se ingresaba en una cuenta a su nombre , pero de la que Elena tenía autorización para disponer y efectivamente disponía entre otras a través de una tarjeta de El Corte Inglés; mientras que Elena y en su declaración prestada en el acto de la vista, se manifestó que de lo de AVENIDA000 se recibía el dinero que entraba en la cuenta de Caja Duero, así como que ella se aprovechaba del dinero que entraba en la cuenta de Lázaro por el negocio de AVENIDA000 . A lo que cabe añadir el hecho de que ambos acusados siempre hayan reconocido que, con independencia del local sito en AVENIDA000, explotaban conjuntamente y hasta que la cerraron, otra casa de citas sita en el hotel Riscal también de Alicante, así como varias casas de citas en Madrid, lo que revela que la explotación de la prostitución ajena se había convertido en un medio de vida para ambos, convirtiendo ante ello en inverosímil que no explotaran igualmente la casa de citas sita en AVENIDA000

Rita reconoce en el plenario que en el inmueble objeto de las actuaciones se ejercía la prostitución y que lo hacían Francisca , Penélope y Carmela por las que se deriva la condena a los ahora recurrentes y que Aurelio era el que cobraba y pagaba reconociendo que Elena era la dueña, como consta al folio nº 958 de las actuaciones, sirviendo de prueba que opera y ha sido valorada debidamente por el Juzgador frente a la exculpación de la recurrente, añadiendo Rita que Elena las mandaba de Madrid y que esta era la que rendía cuentas al también condenado Lázaro ; añade Rita en el plenario, y ante el juez Sentenciador privilegiado por la inmediación, que contactaba con Lázaro por teléfono o en persona y que también realizaban la misma operación del ejercicio de la prostitución e intermediación en el edificio Riscal de Alicante, pero que cuando lo cerraron se fueron al local objeto de las actuaciones en la C/ AVENIDA000 . Se le exhibe a Rita en el plenario el folio nº 304 donde constan las actuaciones relativas a la prostitución y manifiesta que el destino del documento era para Elena a Madrid para que "viera el trabajo y las recaudaciones" y que el dinero se ingresaba en Caja Duero, señalando que creía que la cuenta era de Lázaro , también condenado, como se ha declarado probado por el juez penal; de ahí la implicación de ambos recurrentes, pese a sus alegatos exculpatorios. Además, la citada Rita señala en el plenario que se realiza la actividad de prostitución hasta el 24 de Noviembre de 2003 cuando cree que fue el último ingreso que se hizo, de ahí que el juez penal arrastre la aplicación del art ,. 188.1 CP por la reforma que entró en vigor el 1-10-03, por lo que tras la misma se continuó ejerciendo la actividad de prostitución y explotación por los condenados, añadiendo Rita (folio 959 vuelto) que Elena también era conocida como Santa y que respecto a la relación entre Lázaro y Elena, recurrentes, señala que fueron ellos los que le mandaron en su momento a ver el piso (folio nº 960) y que Lázaro era el que organizaba los viajes y que supone que Elena y Lázaro sí que conocían a todas las chicas, que ejercían voluntariamente la prostitución ( de ahí que se aplique el último inciso del art. 188.1 CP ). Respecto a las tres mujeres que ejercían la prostitución relacionadas en los hechos probados, Mercedes, Francisca y Penélope señala que ya trabajaban en el Riscal (local que fue cerrado vía civil) y que ya estaban en el Verano de 2003 y que entraron en Marzo , de ahí la extensión de la responsabilidad tanto a Lázaro como a Elena, pese a que esta última se exculpe respecto a Mercedes señalando que ella no tenía nada que ver con esta ni le contrató, añadiendo Rita en el juicio que le daba las órdenes al principio Elena y luego Lázaro para gestionar y trabajar en el local donde se ejercía la prostitución; añade también Rita en el juicio oral que sabe que el destino de los sobres iban para Elena y que Aurelio así lo hacía saber también, ya que él le hacía firmar en los documentos que constan en autos y son referenciados por el Juzgador. Además , Lázaro, condenado y recurrente, señala en el juicio oral la relación de Elena con la cuenta de Caja Duero en donde se efectuaban ingresos relacionados por el Juzgador y que constan en autos y que Elena lo organizaba todo desde Madrid y Rita desde Alicante, así como que manifiesta que ambas le habían engañado en el tema económico de los rendimientos obtenidos (folios 964 y 965) y que la casa de AVENIDA000 la llevaban Rita y Aurelio en nombre de Elena, así como que esta tenía un poder general para actuar en las cuentas aunque solo estaba autorizada en Caja Duero, pero es que, además, pese al alegato exculpatorio de Elena consta,- tal y como señala el juez penal- al folio nº 969 del acta del plenario que declaró en el juicio oral que Elena se aprovechaba del dinero que entraba en la cuenta de Lázaro por el negocio de AVENIDA000 , lo que se conecta con la declaración de Rita al respecto y la prueba referida por el Juzgador. Además, aunque se cuestione la lectura de las declaraciones por la vía del art. 730 lecrim lo cierto y verdad es que ya hemos señalado en la presente Resolución que existe prueba contundente que enerva la presunción de inocencia fuera de tales declaraciones, por lo que aun obviándolas se debe confirmar la Sentencia condenatoria, ya que Francisca que ejercía la prostitución en el local declara que vino a Alicante al Riscal y que más tarde cuando cambian estaba la Srta Elena (folio 971) y que ella pactó el 50% para ella al liquidar y que aun en la casa de la C/ AVENIDA000 continuaba así implicando directamente a Lázaro en la gestión del negocio citado para el ejercicio de la prostitución, añadiendo en el plenario (folio 972) que también hablaron con Elena y que de las actuaciones donde consta "el cuaderno de follada" en donde se anotaba toda la contabilidad se encargaba Aurelio , pero que este hablaba sobre todo con Elena (folio 972, acta del plenario); aclara que estuvo trabajando en el piso de AVENIDA000 desde Marzo de 2003 "hasta que les echaron en actuación policial", es decir, Noviembre de 2003 y que allí conocía porque trabajaban también a Penélope y a Mercedes y que ya en el Verano de 2003 estaban las tres allí trabajando, por lo que se desvirtúan las alegaciones tanto respecto a la vía impugnada del art. 730 lecr como la exculpación que pretende hacer Elena de su responsabilidad en la imputación fiscal y condena judicial , aclarando Francisca que sabe que Aurelio hacía los ingresos a Fernando y a Elena tal y como le señalaba Aurelio . Además, la documentación referenciada por el juez respecto al tema de los ingresos de Aurelio para con el recurrente Lázaro es abundante; así, doc. 191, 192, o 249 a 279 entre otros, así como respecto de Elena a los folios 589, 667 en su declaración, 768 y 769 (declaración judicial de Lázaro que reconoce la intervención de Elena ). Por ello, pese a los alegatos de los recurrentes en torno a la inexistencia de relación de subordinación y/o jerarquía la prueba referenciada por el Juzgador y aquí explicitada con detalle es bastante para enervar la presunción de inocencia y acreditado el dominio de la situación de los condenados aquí recurrentes , como se sostiene tanto en la declaración de Francisca y de la propia Rita .

Es decir, que la valoración que hace el juez penal de la prueba practicada es lógica y no arbitraria o ajena a la realidad de la probanza, comparando las declaraciones del plenario con las de los propios acusados en la fase instructora, y sin que la alegación efectuada de la vulneración del art. 730 Lecrim respecto a las declaraciones de los testigos Carmela, Penélope, Mercedes y Aurelio conlleve la pretensión exculpatoria planteada por ambos recurrentes al existir prueba bastante señalada y explicitada por el juez en la Sentencia como ya se ha manifestado.

A este respecto y en cuanto a la cuestión de si ha existido prueba de cargo o el alegado error valorativo hay que recordar la doctrina del TS al respecto (entre otras, Sentencia de 5 Dic. 2005 ) que señala que: " En relación a la clásica formulación de «in dubio pro reo habrá que señalar que dicho principio es una condición o exigencia subjetiva del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso (STC 44/89 ) de forma que si no es plena la convicción judicial se impone el fallo absolutorio.

Por tanto debe distinguirse el principio "in dubio pro reo" de la presunción de inocencia. Esta supone el Derecho constitucional imperativo de carácter público , que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra y aquel es un criterio interpretativo, tanto en la norma como de la resultancia procesal a aplicar en la función valorativa , o lo que es lo mismo, si a pesar de toda la actividad probatoria, no le es dable al Tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto, no queda convencido de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación el proceso penal debe concluirse , por razones de seguridad jurídica, con una declaración negativa de culpabilidad, al ser menos gravoso a las estructuras sociales de una país la libertad de cargo de un culpable que la condena de un inocente (STS 20.3.91 ).

Es decir, que la significación del principio "in dubio pro reo" en conexión con la presunción de inocencia equivale a una norma de interpretación dirigida al Sentenciador que debe tener en cuenta al ponderar todo el material probatorio y tiene naturaleza procesal (SSTS. 15.5.93 y 30.10.95 ) por lo que resultará vulnerado cuando el Tribunal determine la culpabilidad del acusado reconociendo las dudas sobre la autoría del mismo o sobre la concurrencia de los elementos objetivos del delito, pero no resulta aplicable cuando el órgano jurisdiccional en uso de las facultades otorgadas por el art. 741 LECrim ., llega a unas conclusiones, merced a la apreciación en conciencia de una bagaje probatorio de cargo conducente a afirmaciones incriminatorias llevadas a la Resolución. Como precisa la STS 27.4.98 el principio "in dubio pro reo", no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba , sino que envuelve un mandato: el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, mediante la apreciación racional de una prueba en sentido incriminatorio, constitucionalmente cierta y celebrada en condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones de un proceso justo.

En definitiva, a pesar de la íntima relación que guardan el Derecho de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo , y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos , de modo que su alcance no puede ser confundido. El principio in dubio pro reo solo entre en juego cuando practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia.

Dicho en otros términos, la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido dudas sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas (S.S.T.S. 1.3.93, 5.12.2000 , 20.3.2002,. 18.1.2002, 25.4.2003 ). Por ello no puede equipararse la duda externamente derivada de existir dos versiones contrapuestas -como ocurre en casi todos los procesos de cualquier índole- a la que nazca en el ánimo del Juez, cuando oídas por el directamente las personas que, respectivamente, las sostienen, llega la hora de acoger una u otra , ya que solo y exclusivamente en ese momento decisivo debe atenderse al principio pro reo, inoperante cuando el Juez ha quedado convencido de la mayor veracidad de una de las versiones , es decir , que a través del examen en que se constata esa situación de versiones contradictorias tan frecuente en el proceso penal, el Juez puede perfectamente valorar la prueba, esto es, graduar la credibilidad de los testimonios que ante él se viertan y correlacionar toda la prueba, sentando la culpabilidad de los denunciados cual acontece en el caso que nos ocupa.

Y en cuanto a la presunción de inocencia, la doctrina de esta Sala en orden a su vulneración, precisa , STS 16.4.2003 , que se debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si esta pruebas son de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es si accedió lícitamente al juicio oral; si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador: Mas allá no se extiende nuestro control cuando de vulneración de presunción de inocencia se trata. El intento de que esta Sala vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso 28.2.2003).

Por ello , el Derecho a la presunción de inocencia alcanza sólo a la total carencia de prueba y no a aquellos casos en los que en los autos se halle reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las sabidas garantías procésales (S.T.S. 26.9.2003 )." En el caso que ahora nos ocupa y analizando las alegaciones absolutamente exculpatorias, por un lado, y por otro alegaciones circunscritas a un exceso judicial en el resultado punitivo al hecho ilícito, como las referencias al error de prohibición, falta de proporción en la penalidad aplicable, interpretación restrictiva del art. 188.1 CP, o no consideración de tres delitos del art. 188.1 CP, sino en todo caso uno , que también se analizan, debe concluirse que los argumentos del juez penal en sus FD 3º y 5º son contundentes y suficientes para llevar a la convicción del Juzgador y de la sala de la autoría de los recurrentes, bien entendida la referencia al art. 730 Lecrim y la consideración del resto de la prueba practicada cuando no se ha verificado aquella con el respeto a la contradicción, por lo que si no existiera prueba que acredite la comisión delictiva estaríamos ante el caso de ausencia de prueba válida para tenerla en consideración por el juez, lo que no es el caso.

Respecto a la vulneración del principio de igualdad en la aplicación del precepto en cuestión a los hechos declarados probados y consecuencia punitiva razona el juez penal con acierto que "Se podría alegar , y así se viene de hecho a efectuar por la defensa, una infracción del principio de igualdad en la aplicación de la ley penal ex artículo 14 de la Constitución, y ello por entender que conductas como las aquí sancionadas se reiteran en toda España con publicidad mas o menos velada y con total impunidad, pero es doctrina reiteradamente sostenida por nuestro Tribunal Constitucional y Supremo, la de que la posible impunidad de otros culpables no supone que en virtud del principio de igualdad haya de declararse la impunidad de unos comportamientos que, guste o no guste, están penados por la ley , pues cada cual ha de responder de la propia conducta ilícita con independencia de lo que ocurra con los tros (ST.C. 17/1984, de 17 de febrero ), lo cual ha sido corroborado por la doctrina del T.S. que establece igualmente que la posible impunidad de personas ajenas a la litis , no supone per se la inculpabilidad del implicado y Juzgado en la causa, sin que decaiga con ello el ya mentado principio de igualdad (SSTS de 1-6-1987, 25-9-1989 y 7-7-1992, entre otras)." En consecuencia, los hechos probados constituyen el tipo penal por el que se condena a ambos acusados, sin que pueda apelarse a una errónea valoración de la prueba efectuada por el Juzgador, como se sostiene por los recurrentes, ya que en cuanto a la alegación que se efectúa de error valorativo en la prueba practicada señalamos que con arreglo a reiterada jurisprudencia habrán de tenerse en cuenta las siguientes consideraciones:

1) La primera , que si bien el recurso de apelación constituye el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y posibilita el control del Tribunal ad quem sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del Derecho objetivo efectuadas en la primera instancia (artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), lo que en principio no revestiría especial problemática respecto de la aplicación del Derecho llevada a cabo en la primera instancia -en orden a la subsunción de los hechos objeto del proceso en las normas jurídicas tanto el Juez a quo como el Tribunal ad quem se hallan en una similar posición institucional-, no cabe, por el contrario , efectuar igual afirmación en lo que respecta a la revisión en vía de apelación de la apreciación probatoria efectuada en primera instancia. La razón estriba en la mas que asentada doctrina jurisprudencial -de reproducción ociosa por ser sobradamente conocida-, según la cual cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico (artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron. Y ello, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción , las anticipadas, las preconstituidas, o las del articulo 730 de la Ley Procesal Penal, todo lo cual, sin duda alguna tiene una trascendencia fundamental en lo que afecta a la prueba testifical (modo de narrar los hechos, expresión, comportamiento , dudas , rectificaciones, vacilaciones, seguridad , coherencia etc.) y a la del examen del acusado, y no tanto respecto de la valoración del contenido de documentos o informes periciales, pues en principio nada obstaría una nueva valoración de los mismos en la segunda instancia

2) De las ventajas antes aludidas y derivadas de los principios enunciados carece el Tribunal de apelación el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas (facultad plenamente compatible con los principios de presunción de inocencia y tutela judicial efectiva) siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la Sentencia (SS.T.C. 17/12/85; 23/6/86; 13/5/87; 2/7/90 entre otras)

3) Consecuentemente con lo manifEstado es que sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia en los siguientes casos

3.a) cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador

3.b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia

3.c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo , ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la Sentencia (STSº 29/12/93 y STC 1/3/93 ). Labor de rectificación esta última que además, como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado , el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el Derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.

Cuarto.- En relación a la aplicación restrictiva del art. 188.1 CP no puede admitirse este criterio, ya que concurrentes los elementos del tipo penal no puede hablarse de una interpretación restrictiva o extensiva del precepto, sino de la aplicación de la norma penal a los infractores; y el juez penal los describe con acierto en cuanto a "1) la existencia de una o varias personas, de cualquier sexo, dedicadas al ejercicio de una actividad sexual realizada mediante la percepción de un precio y con continuidad temporal , personas que constituyen el sujeto pasivo de este delito. 2) que el sujeto activo explote o se aproveche económicamente de esa actividad de prostitución o corrupción de quienes la practican. 3) que de algún modo el sujeto activo promueva, facilite o coopere en el ejercicio de dicha actividad y como lo puede ser proporcionando los medios materiales para su ejercicio y como lo pueden ser los locales, transporte o contactos personales, pero ello sin necesidad de influir en la voluntad del sujeto pasivo mediante el empleo de cualquier clase de vicio del consentimiento. 4) que el sujeto activo haga de tal conducta explotadora un medio de vida, ya exclusivo ya compartido con otras actividades y deviniendo por ello indiferente que disponga de otros medios económicos o que tenga algún oficio o trabajo aparte de lo anterior. 5) que la referida explotación se produzca con una cierta continuidad, lo que excluye el aprovechamiento esporádico o circunstancial de la actividad de la prostitución o la percepción de beneficios determinados por la generosidad o pasividad de la persona explotada."

En relación a la vulneración del principio de proporcionalidad en la aplicación de la penalidad, lo que tiene relación con el carácter de permanente del delito cometido y la aplicación de la reforma operada por LO 11/2003 que introduce el último inciso del art. 188.1 recuerda con acierto la audiencia Provincial de Madrid en Sentencia de fecha 26 Ene. 2006 que No cabe apreciar la existencia continuidad delictiva interesada porque, como apunta la STS de 7 de junio de 2005 , no cabe hablar de delito continuado cuando la conducta típica correspondiente recaiga sobre sujetos pasivos distintos, y en cualquier caso en los delitos relativos a la prostitución, cuando vienen referidos a una única persona como sujeto pasivo del delito, tampoco cabe hablar de delito continuado , por cuando el tipo penal describe una conducta permanente y no actos aislados.

Además, como señala el TS en Sentencia de fecha 5 Dic. 2005 "En cuanto al delito relativo a la prostitución del art. 181.1 CP . debemos recordar que la realidad criminológica que constantemente nos pone ante el fenómeno de la explotación de la prostitución ajena, ha obligado a todos los Estos civilizados, incluso mediante Convenios Internacionales puesto que el fenómeno traspasa fácilmente las fronteras de cada nación, a salir al paso y reprimir penalmente una actividad en la que el afán de lucro lleva a convertir en mercancía a la persona, con absoluto desconocimiento de su dignidad, desconociendo o quebrantando, si es preciso, su libertad con especial incidencia en la dimensión sexual de la misma. Esta libertad se tutela frente a determinadas actividades relaciones con la prostitución , con mayor o menor intensidad, según sea mayor o menor de edad o incapaz la persona en riesgo de prostituirse o ya prostituida.

La regulación de los delitos relativos a la prostitución en el nuevo Código Penal se realizó desde la perspectiva de que el bien jurídico que debe ser tratado no es la moralidad publica ni la honestidad como tal, sino la voluntad sexual entendida en sentido amplio."

Con respecto a la alegación del error de prohibición hay que recordar lo que al efecto y en relación a esta alegación del error de prohibición en la aplicación del art. 188.1 CP señala el TS en Sentencia de 24 Mar. 1988 que "el desembarazo como se difunden, en muchos medios de comunicación de masas, anuncios en que , de forma más o menos explícita pero en todo caso fácilmente comprensible, se ofertan « servicios » que implican un comercio carnal, no puede inducir a nadie a error sobre la ilicitud de las actividades de tercería relacionadas con el mismo, pues tan claro está para todos que la prostitución no era tampoco delictiva en épocas de mayor rigorismo moral -por lo que nada ha cambiado en el plano jurídico-penal como consecuencia de las pautas más permisivas que caracterizan a la sociedad de nuestro tiempo- como que siempre ha sido ilícito, y no ha dejado de serlo , la explotación de la prostitución ajena, que envuelve siempre un intolerable atentado a la libertad y dignidad personal de quien opta o se ve en el trance de hacer granjería con su propio cuerpo, siendo acaso la mejor prueba de la conciencia generalizada de su ilicitud, el modo encubierto o clandestino con que invariablemente proceden cuantos -incluidos los recurrentes- se dedican a tan viejo y deshonroso menester. El motivo, por consiguiente, debe ser también rechazado, lo que conlleva ya la desestimación del recurso." Asimismo, en esta Sentencia y apelando a la antes citada alegación de la interpretación restrictiva del precepto o la alegada necesidad de proporcionalidad en la aplicación de la ley penal, el TS en esta Sentencia y recordando la vigencia del tipo penal del rufianismo , tesis mantenida en la actualidad con la vigencia del último inciso del art. 188.1 CP, señalaba que "en los delitos relativos a la prostitución la libertad se tutela no sólo en sí misma contra coacciones violentas o intimidatorias -así, Art. 452 bis a) núms.. 2 y 3 y 452 bis b) nº 4 - sino también en la libre formación de la voluntad -así art. 452 bis b) ns. 1º, 2º y 3º - así como en zonas periféricas de esa voluntad en cuanto se pretende proteger a la persona prostituta de cualquier género de explotación o aprovechamiento por terceros del producto de su tráfico sexual venal, posición ésta que se asienta en una experiencia criminológica que enseña como existe una actividad económica que trae su utilidad de la explotación o facilitación de los servicios de quien voluntariamente se ha prostituido."

También el TS se pronuncia sobre el error de prohibición en relación a los delitos relativos a la prostitución en Sentencia de fecha 14 Oct. 1994 que "El error de prohibición, en cuanto integra un desconocimiento del carácter ilícito de la conducta ejecutada o la actividad que se está realizando, pese a aparecer la misma legalmente conminada y definida como delito , como toda excepción a la norma o hecho impeditivo de la responsabilidad ha de quedar debidamente probado por quien lo alega, no bastando su mera invocación. Por ello la doctrina de esta Sala declara la necesidad de que el error esté indubitadamente probado o pueda deducirse de los datos fácticos del relato histórico de la Sentencia , máxime en comportamientos cuya ilicitud es del común dominio (así Sentencias de 13 de marzo de 1.989, 25 de enero, 29 de mayo y 8 de julio de 1.991; 10 y 25 de mayo y 13 de junio de 1.992, 23 de septiembre y 23 de noviembre de 1.993 ).".

Pero es que , además, existe patente contradicción entre el alegado error de prohibición y el cuestionamiento que se verifica de la valoración de la prueba respecto a la participación de ambos recurrentes en los hechos probados, en tanto en cuanto se alega el error de prohibición por ambos recurrentes, pero el juez penal lo desestima con claridad y exposición en el FD 8º con la argumentación válida que sigue el criterio que al respecto sigue el Alto Tribunal en las Sentencias antes dictadas en los casos, como el que ahora nos ocupa. Es evidente que la prueba practicada conduce a la clara participación de los acusados en los hechos sobre los que se plantea error en la valoración probatoria y exculpación para añadir el error de prohibición por plantear desconocer que el hecho de explotar a mujeres a la prostitución por lucro y aun con su consentimiento es delito, tal y como se contempló en la reforma operada y que entró en vigor el 1-10-03, pero como ya sostenía en su momento el TS y se mantiene ahora con idéntico criterio, el hecho de que se publiciten estos servicios y que pueda entenderse que tal conducta no es ilícita no determina la exculpación pretendida como se ha explicitado. El hecho de que exista publicidad de los servicios en medios de comunicación no exculpa la conducta , porque en este caso fácil sería seguir esta vía de inexistencia de responsabilidad en lo que es ilícito. Por ejemplo, la recurrente Elena alega error de prohibición para entender que desconocía que a partir del 1- 10-03 era delito del art. 188.1 CP la actividad que ya habían desplegado para al mismo tiempo cuestionar la valoración de la prueba y señalar que a partir de julio de 2003 se desentiende del negocio y que no era cierto que en el mes de Noviembre continuara con la explotación; todo ello, para al mismo tiempo apelar a la existencia del error de prohibición respecto a que desconocía que el hecho de disponer de una casa en donde se ejercía la prostitución y se percibían comisiones lucrándose de la prostitución ajena era delito tras el 1-10-03. No puede tampoco admitirse la contradicción respecto a la alegación de exculpación respecto de la intervención de la recurrente de que solo podría ser condenada de dos delitos de prostitución ex art. 188.1º CP relativos a Penélope y Francisca, pero no tuvo nada que ver respecto a la contratación de Mercedes y que el titular de la cuenta era Lázaro y en ella se ingresaban los beneficios de la explotación de la casa de contactos de AVENIDA000, ya que la probanza total respecto a la participación es asumida por el Juzgador es plena, tal y como consta en el FD 5º. El juez penal sí que exculpa a Rita de los hechos objeto de acusación, por lo que delimita a la perfección la valoración de la prueba, y lo hace al no constar en modo alguno su participación en el lucro por los hechos probados a diferencia de la de los ahora recurrentes , pese a que Elena quiera desentenderse con alegaciones contradictorias al existir probanza señalada por el Juzgador ya expuesta. El juez penal exculpa a esta acusada por no constar acreditada su relación de ascendencia y sí de subordinación a los ahora recurrentes y a tal conclusión llega el Juzgador y lo explicita con detalle al señalar en su FD 6º que "el hecho de que dicha persona no reunía la condición de empresario en dicho negocio y como sí la tenían los otros dos acusados, pues era mas una empleada de ellos que recibía sus órdenes e instrucciones y que a raíz de dicho negocio percibía , mas que beneficios empresariales propiamente dichos y revestidos de las notas de variabilidad y contingencia, un sueldo o salario con las notas laborales que caracterizan al mismo y como lo son la dependencia, ajenidad, estabilidad y periodicidad temporal , conforme se desprende de las diversas notas manuscritas que figuran en los folios 23, 24, 44 al 45, 57, 156 al 157, 330 al 345, 437 , 452, 470 , 601 al 603 , 613 y 613 vuelto."

Deben rechazarse los motivos circunscritos a una errónea aplicación del art. 188.1 CP ; ya que la existencia del consentimiento no desvirtúa o exculpa a los acusados por la propia tipificación de esta actuación a partir del 1-10-03 y acreditada la continuidad de esta actuación por los ahora recurrentes. El hecho que se alega por Elena de que las prostituidas se quedaran con una suma importante y que ellos asumieran cuantiosos gastos no enerva en ningún momento la actuación ilícita cometida, ya que no se trata de establecer unos parámetros respecto a la cuantificación del lucro que debe recibir quien se beneficia de esta actividad ejercida por las "victimas" aun con su consentimiento, sino que la actividad ejercida es delictiva en la forma declarada en los hechos probados y adecuada al tipo penal. La propia recurrente cuestiona su participación, pero impugna su condena al apelar a motivos contradictorios, cual es el hecho de entender insuficiente para su condena penal el hecho de recibir solo el 50% de los beneficios y asumir determinados gastos derivados de la explotación de la prostitución, ya que el hecho de la voluntariedad en el ejercicio no deja impune el hecho, sino que lo incardina en el último inciso del art. 188.1 CP , sin que se estime desproporcionada la pena impuesta , ya que como señala el Juzgador penal impone la pena mínima del arco punitivo de dos años de prisión por cada sujeto pasivo.

Por ello, la referencia a la exigente interpretación del tipo penal en cuanto a que solo se aplica al empresario directo decae en tanto en cuanto la condenada Elena, y por descontado , Lázaro percibieron ingresos de la explotación ajena aun con su voluntad de las citadas, ya que es válida y admisible la declaración en Sala de la testigo-victima Francisca, o reconocimiento por Lázaro ante el instructor y comparación con la declaración del plenario como puntualiza el juez penal en su FD 5º al señalar que el dinero ingresado en la cuenta provenía de la casa de citas de Alicante y de la que Elena tenia autorización para disponer, reconociendo esta última que "de lo de AVENIDA000 se recibía el dinero que se ingresaba en la cuenta de Caja Duero y ella se aprovechaba del dinero que entraba en la cuenta de Lázaro por el negocio de AVENIDA000, argumentación contundente y admisible a juicio de la sala la explicitada en el FD 5º de la Resolución ahora recurrida pese al mantenimiento de la petición de exculpación de los recurrentes. La recurrente Elena señala que no se acredita que las imposiciones que se hacen en la cuenta de Caja Duero a la que estaba vinculada la tarjeta de El Corte ingles que utilizaba la recurrente procedieran de la explotación de la cada de contactos, pero esta cuestión es analizada por el juez debidamente en el FD 5º de la Resolución al señalar que Lázaro reconoció en su declaración prestada ante el Juzgado instructor y obrante a los folios 768 y 769 de la causa, que el dinero que provenía de la casa de citas que tenía en Alicante se ingresaba en una cuenta a su nombre, pero de la que Elena tenía autorización para disponer y efectivamente disponía entre otras a través de una tarjeta de El Corte Inglés; mientras que Elena y en su declaración prestada en el acto de la vista, se manifestó que de lo de AVENIDA000 se recibía el dinero que entraba en la cuenta de Caja Duero , así como que ella se aprovechaba del dinero que entraba en la cuenta de Lázaro por el negocio de AVENIDA000 . Añade la recurrente en su línea exculpatoria que quien ostentaba el dominio del hecho era, en todo caso, Lázaro, pero a esta convicción no llega el juez quien exculpa, sin embargo , a Rita al señalar que en realidad los que se lucraban del servicio eran los ahora recurrentes y recordemos que el tipo penal de lo que habla es de la obtención de lucro de la explotación y el juez penal llega a la convicción de que Rita trabajaba en realidad para los recurrentes (FD 6º) "conforme se desprende de las diversas notas manuscritas que figuran en los folios 23, 24, 44 al 45, 57, 156 al 157, 330 al 345, 437 , 452, 470, 601 al 603 , 613 y 613 vuelto", con lo que refiere la convicción a la que llega y los motivos que a ello le llevan, sin que la recurrente Elena esté en el mismo lugar que Rita al existir la probanza ya referida en la Sentencia en su contra; y ello, pese a que por esta se alegue error de prohibición por creer que no era punible la conducta desplegada, por alegar que no puede aplicarse retroactivamente el art. 188.1 ultimo inciso, cuando no existe aplicación retroactiva, sino subsistencia de la conducta antes y después de la entrada en vigor de la normativa el 1-10-03, o falta de proporcionalidad en la penalidad aplicable por entender el juez concurrente la tesis de que cada victima da lugar a una penalidad del tipo citado , cuestionando la penalidad de seis años impuesta, así como interpretación incorrecta del art. 188.1 CP por cuanto las personas que prestaban servicios lo hacían voluntariamente, o la alegación de la recurrente Elena de que el reparto que se hacía era del 50% para quien ejercía la prostitución y el 50% para quien organizaba la actividad no era abusivo y que merezca un reproche penal de prisión de entre 2 y 4 años y ello en razón a los múltiples gastos que asumían los condenados de las personas que ejercían la prostitución y que en todo caso existiría un error de tipo que excluye el dolo., alegatos que como venimos sosteniendo deben rechazarse al existir prueba bastante y suponer una asunción de los hechos , cuestionando aspectos de contenido jurídico en la aplicación de la norma como los expuestos, junto con alegaciones exculpatorias.

Respecto a la penalidad impuesta en relación a tres delitos de prostitución al tratarse de las tres victimas la fundamentación del juez penal respecto a la participación de los dos acusados condenados en relación a Mercedes, Francisca y Penélope es admitida por la sala en razón a la FD 3º de la resolución recurrida y FD 4º en torno a la declaración de Francisca y la referencia que efectúa el juez penal a documental a los folios 321, 326, 329, 395 al 405, 433 al 438 y 441 al 452 de la causa más toda la documentación ya referenciada en relación a los ingresos percibidos), "explotando los citados acusados los beneficios de dicha actividad de una forma estable y continuada y haciendo de la referida explotación un medio de vida a través de los numerosos ingresos bancarios que, con constancia y asiduidad , les efectuaba Aurelio y como incluso se viene a reconocer por dichos acusados, pues Lázaro reconoció en su declaración prestada ante el Juzgado instructor y obrante a los folios 768 y 769 de la causa, que el dinero que provenía de la casa de citas que tenía en Alicante se ingresaba en una cuenta a su nombre, pero de la que Elena tenía autorización para disponer y efectivamente disponía entre otras a través de una tarjeta de El Corte Inglés."

Así, se trata de tres delitos del tipo penal del art. 188.1 CP como con acierto señala el Juzgador al puntualizar que los hechos declarados probados resultan legalmente constitutivos de tres delitos de prostitución de los prevenidos en el último inciso del artículo 188.1 del Código Penal, del que son autores los acusados Lázaro y Elena (pues la diversidad de sujeto pasivo junto con el bien jurídico protegido, exige la existencia de un delito por cada persona-víctima y según es criterio mantenido por nuestro TS: véanse sus Sentencias de 25-4-1985 , 8-7-1991 , 28-5-1993, 5-7-1993 y 15-9-2005 ), siendo la pena a imponer , para cada uno de los tres delitos, la mínima de dos años de prisión, por lo que les corresponde a cada uno seis años de prisión, ya que no es válida la tesis de los recurrentes de afectación al principio de proporcionalidad por la condena por tres delitos, cuando sabido es que en estos casos se trata y aplica de un delito de prostitución por cada una de las víctimas afectadas por la dedicación a la prostitución al no existir la continuidad delictiva en estos casos, ejemplo de lo cual lo vemos en la Sentencia de la AP de Madrid de 2 Feb. 2004, rec. 13/2003 que condena por los "tres delitos relativos a la prostitución del artículo 188.1 del Código Penal, dos penas de tres años de prisión y multa de dieciocho meses - igualmente en el límite entre la mitad superior y la inferior de la prevista para el tipo - y una pena de prisión de cuatro años y multa de veinticuatro meses, máxima imponible." , o la Sentencia del TS de fecha 22 Sep. 2005, rec. 893/2004 que confirmaba la condena a una acusada como autora responsable de tres delitos relativos a la prostitución en personas mayores de edad del art. 188.1 del código penal a la pena de dos años de prisión por cada uno de ellos, desestimando el recurso de casación interpuesto.

Por todo lo expuesto resulta procedente desestimar los recursos deducidos y confirmar la Sentencia dictada por sus acertados fundamentos y los explicitados en la presente Resolución.

Quinto.- Se declaran de oficio las costas causadas.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de D. Lázaro y Dª Elena debemos confirmar y confirmamos la Sentencia apelada, dictada en PALO nº 142/04 J.O: nº 407/05 por el Magistrado-Juez de lo Penal nº 7 de Alicante, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo , acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.