Sentencia Penal Nº 714/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 246/2007 de 26 de Junio de 2007

Encabezamiento

Rollo de Apelación nº 246-2007 RP

Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 11/07

Juzgado de lo Penal nº 2 de Móstoles

SENTENCIA Nº 714 / 2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 17ª

Ilmos. Sres.:

Dª Manuela Carmena Castrillo

D. Ramiro Ventura Faci

Dª María Jesús Coronado Buitrago

En Madrid a 26 de junio de 2007.

VISTO por esta Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Recurso de Apelación nº 246/07 contra la Sentencia de fecha 6 de febrero de 2007 dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 2 de Móstoles, en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 11/07, interpuesto por la representación de don Lucas , siendo parte apelada el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Ramiro Ventura Faci, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 2 de Móstoles, en el procedimiento que más arriba se indica, se dictó sentencia, de fecha 6 de febrero de 2007 que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS:

"El día 17 de octubre de 2006, el acusado D. Lucas , con ánimo de ilícito enriquecimiento, acudió a la Farmacia de la que es titular Dª. Sara y, cubriéndose la cara con un "panty", exigió a D. Domingo , que atendía al público, mientras esgrimía una navaja, que le diera el dinero de la caja, tomando finalmente por si mismo 150 euros contenidos en la caja registradora, y saliendo a continuación del establecimiento.

El acusado, ya en el exterior, fue inmediatamente perseguido por el Sr. Domingo a la carrera, persecución a la que se incorporaron los agentes del CNP con números de identificación NUM000 y NUM001 y, posteriormente, el agente de la Policía Local de Alcorcón con número de identificación NUM002 y que fue ininterrumpida hasta que el acusado fue alcanzado y detenido, recuperándose la suma sustraída.

El acusado es politoxicómano adicto a opiáceos y cocaína desde hace, al menos, doce años.

Al tiempo del hecho el acusado había consumido, además de la dosis de metadona que corresponde al tratamiento de deshabituación que seguía, cocaína, benzodiacepinas y cannabis en cantidades no determinadas. Estas circunstancias determinaron una leve disminución de su capacidad para obrar conforme al conocimiento de la antijuridicidad de su conducta, que sin embargo conservaba.

El acusado ha sido condenado en varias ocasiones, la última por sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de esta ciudad, firme el 12 de mayo de 1.999, como autor de un robo con intimidación, a la pena de un año y nueve meses, sin que conste la fecha en la que la pena quedó extinguida.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

FALLO:

"Que debo de condenar y condeno al acusado D. Lucas en concepto de autor de un delito de ROBO CON INTIMIDACIÓN Y USO DE ARMA INTENTADO, precedentemente definido, concurriendo la circunstancia atenuante de DROGADICCIÓN y agravante de DISFRAZ, a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con las accesorias legales de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como al pago de las costas procesales.

Procédase a la destrucción de los efectos intervenidos.

Segundo.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación de don Lucas se formalizó el recurso de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que hizo las alegaciones que se contienen en su escrito de recurso, y que aquí se tienen reproducidas.

Del escrito de formalización, se dio traslado por el Juzgado de lo Penal al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudiesen adherirse o impugnarlo, habiendo sido parte apelada el Ministerio Fiscal.

Tercero.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación y no estimándose precisa la celebración de vista quedó el recurso de apelación pendiente de resolución.

Hechos

Se confirman los hechos declarados probados en la sentencia apelada, que aquí se dan por reproducidos.

Fundamentos

Primero. 1.- El recurrente alega que toda la información aportada en relación a la drogadicción del acusado don Lucas demuestra que no podía distinguir entre lo lícito e ilícito y comportarse de conformidad con la comprensión de la ilicitud, afirmando que la extraordinaria dependencia psíquica y física al consumo de sustancias estupefacientes eliminaba totalmente las facultades de inhibición del acusado, considerando que debía haberse aplicado adecuadamente la circunstancia eximente incompleta tal como se reclamaba por la defensa del acusado, considerando que la larga adicción al consumo de sustancia estupefaciente por parte de don Lucas ha llegado a transformar su personalidad y, sin perjuicio de que no se haya acreditado un síndrome de abstinencia agudo, el miedo a sufrirlo debe tomarse en consideración para apreciar dicha circunstancia de drogadicción como eximente incompleta.

2.- La alegación no pone de manifiesto sino la discrepancia del recurrente con la valoración que del conjunto de la prueba ha realizado el Magistrado del Juzgado de lo Penal bajo los principios de inmediación e imparcialidad.

"Aunque la fijación de los hechos y la valoración de los medios de prueba corresponde, en principio, al Juez de instancia, también el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así cómo examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteasen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium" (Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 29/11/1990 ).

No obstante, si bien el Tribunal de apelación tiene plenas facultades para conocer en su totalidad lo actuado, no es menos cierto que el principio de inmediación impone que hay que dar como verídicos los hechos que el Juez en primera instancia ha declarado probados en la sentencia apelada siempre que no exista manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o, finalmente, cuando hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya realizado en la segunda instancia.

3.- El Magistrado del Juzgado de lo Penal declara probado que el acusado "es politoxicómano, adicto a opiáceos y cocaína desde hace al menos doce años. Al tiempo del hecho el acusado había consumido, además de la dosis de metadona que corresponde al tratamiento de deshabituación que seguía, cocaína, benzodiacepinas y cannabis en cantidades no determinadas. Estas circunstancias determinaron una leve disminución de su capacidad de obrar conforme al conocimiento de la antijuridicidad de su conducta que sin embargo conservaba".

El Magistrado del Juzgado de lo Penal razona que debe apreciarse la circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 21,2 del Código Penal pues «de los informes emitidos por el SADOJ y por el Médico Forense adscrito al Juzgado de Instrucción se deduce la realidad de la adicción del acusado y de la afectación de su imputabilidad. Sin embargo no puede deducirse que tal afectación haya sido grave. Así el Médico Forense Dr. Pescador en su informe ratificado en plenario habla de una "imputabilidad parcial".... deduciendo su estado de la afirmación del reo conforme a la cual no recordaba los hechos, manifestación que al menos es de dudosa credibilidad... El acusado ha alegado simultáneamente hallarse bajo el síndrome de abstinencia y estar intoxicado por haber consumido Trankimazin en cantidad no especificada. Debe significarse que ninguno de los testigos apreció en él síntomas patentes de intoxicación, si bien es cierto que la analítica realizada acredita que efectivamente había consumido en fechas próximas al hecho las referidas sustancias. Es también significativo que el reo no solicitara atención médica para ser tratado del síndrome de abstinencia al tiempo de su detención. Finalmente se valora el hecho de que el acusado no consumiera opiáceos en fechas próximas al hecho, sino que su adicción se centraba en la cocaína, tal como ha referido en el plenario, estando por lo demás siguiendo tratamiento con metadona. Debemos considerar por tanto que la abstinencia que causó los síntomas alegados fue precisamente la cocaína, sustancia desde luego nociva pero cuya privación genera síntomas de menor entidad que la de falta de opiáceos... Finalmente se observa que la conducta del acusado se realizó tras una cierta premeditación, al menos precisa para procurarse la prenda con la que ocultó su rostro, lo que parece descartar que se efectuara de forma impulsiva, movido por un súbito impulso aditivo como alega en el plenario".

4.- En relación a la drogadicción o toxicomanía el Tribunal Supremo en Sentencias 1539/1997, de 17 de diciembre y 312/1998, de 5 de marzo , manifiesta:

«Al incluir el actual Código Penal expresamente en los artículos 20 y 21 la toxicomanía, su tratamiento jurídico debe adaptarse a la nueva regulación, en la que se puede distinguir tres estadios:

1) El consumo de drogas puede ocasionar verdaderas psicosis, con deterioros cerebrales que eliminan la imputabilidad del sujeto. La solución legal para el caso de que cometa un delito, en tal estado, se encuentra en la aplicación del artículo 20.1 , como incurso en "anomalías o alteraciones psíquicas", siempre que concurra el requisito de no comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a dicha comprensión. La intoxicación plena por consumo de drogas puede ocasionar una absoluta anulación de las facultades del sujeto que le produzcan un estado de inimputabilidad absoluta, lo que ocasionaría la aplicación del artículo 20.1 y su exención de responsabilidad en aquellos escasos supuestos en que el delito puede cometerse en tal estado. Actuar bajo la influencia de un síndrome de abstinencia a causa de la dependencia del sujeto a las drogas, cuando le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a su comprensión, también llevaría aparejada la concurrencia del artículo 20.2 del Código Penal .

2) Cuando la intoxicación no produzca plenos efectos sobre la capacidad de comprensión del ilícito o sobre la actuación conforme a esa comprensión, cuando la intoxicación por consumo de drogas no sea plena, o cuando actúe bajo el síndrome de abstinencia, teniendo su imputabilidad sensiblemente disminuida, aunque no anulada, ya que podría con grandes esfuerzos haber actuado de otro modo, sería aplicable la eximente incompleta del artículo 21.1 del Código Penal .

3) La simple atenuante del nº 2 del artículo 21 sólo debe aplicarse cuando el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, debiendo incluirse también los supuestos de síndrome de abstinencia leve, en que la imputabilidad está disminuida pero en grado menor. Estaríamos en presencia de un sujeto que normalmente necesita en un momento determinado consumir drogas. En aquellos instantes no las tiene a su alcance y mediante la comisión del delito accede a ellas o a dinero necesario para su compra; es decir, el beneficio de la atenuación establecida en el artículo 21.2 CP sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.»

5.- Entendemos que los razonamientos realizados por el Magistrado del Juzgado de lo Penal en un análisis pormenorizado de la prueba, se ajusta a una plena y correcta aplicación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo anteriormente referida para el tratamiento de la adicción conforme a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal establecidas en los artículos 20 y 21 del Código Penal .

Sin perjuicio de las afirmaciones que hace el acusado de que no recordaba los hechos, entendemos que ello no pone de manifiesto una intoxicación plena o un síndrome de abstinencia pleno por parte del acusado, pues así no se refleja en los informes médicos que se emitieron de forma inmediata a la detención y así consta que el acusado fue reconocido e incluso tratado en los calabozos de la Comisaría de Móstoles (folio 22 de las actuaciones) a las 8:30 horas del día 18 de octubre de 2006, es decir, 16 horas después de cometidos los hechos, sin que se detectaran por parte del personal del SADOJ ningún tipo de síndrome de abstinencia y de hecho se le procuró la correspondiente dosis diaria de metadona.

El Médico Forense que le exploró en el Juzgado de Instrucción una vez que fue puesto a disposición judicial en calidad de detenido tampoco aprecia ningún tipo de síndrome de abstinencia y solamente sugieren "seguimiento médico del centro penitenciario a donde va a ingresar".

Entendemos que el tratamiento de metadona que seguía el acusado también es importante para saber qué trascendencia puede tener la drogadicción del acusado, la sustancia estupefaciente de actual consumo, la posible intoxicación por estas drogas tóxicas o su posíble síndrome de abstinencia. Consta que el acusado estaba siguiendo un tratamiento con metadona y que hacía dos o tres días que acababa de salir de un centro de desintoxicación tal como él mismo afirmaba.

El mismo acusado, en la declaración que prestó en el Juzgado de Instrucción en calidad de detenido reconoce parcialmente los hechos, reconoce determinadas circunstancias acontecidas a las 15 horas del día 17 de octubre de 2006, aunque manifiesta no recordar el suceso acontecido en la farmacia. No se aprecia una indubitada intoxicación plena, no se justifica mediante otros medios probatorios, por lo que sus manifestaciones pueden deberse a una exclusiva estrategia de defensa.

Tal como razona el Magistrado del Juzgado de lo Penal, los testigos que presenciaron los hechos y que procedan a la detención del acusado no aprecian especiales síntomas para considerar que se encontraba el acusado plenamente enajenado de sus facultades intelectivas y volitivas.

El informe Médico Forense obrante al folio 76 de las actuaciones y ratificado en el acto del juicio oral, también confirma que la inimputabilidad del acusado era parcial. De todo ello deducimos que, sin perjuicio de estar acreditada la drogadicción del acusado, ante el tratamiento que de hecho está realizando con metadona y que, por lo tanto, no le hace preciso el consumo de derivados opiáceos y, por otro lado, que las concretas drogas que en la actualidad consume, cocaína, benzodiacepina, cannabis, producen una adicción diferente a la que pueden plantear las sustancia opiáceas, ante el hecho también constatado y declarado por el acusado de que ya había consumido dichas sustancias, consideramos que su grado de inimputabilidad no era pleno ni especialmente grave, por lo que no apreciamos elementos fácticos que justifiquen revocar las conclusiones a las que ha llegado el Magistrado del Juzgado de lo Penal bajo el principio de inmediación en una valoración de la prueba que entendemos razonable y razonada y que compartimos plenamente en esta segunda instancia.

Segundo. 1.- En la alegación segunda del recurso de apelación se impugna la no aplicación del tipo atenuado del artículo 242,3 del Código Penal afirmando que en ningún momento el acusado agarró ni siquiera tocó ni rozó a ninguna de las víctimas, ni tampoco realizó ningún tipo de violencia verbal paralizante, simplemente exhibiendo una navaja con la cual pidió el dinero.

2.- El Tribunal Supremo en relación al párrafo 3º del artículo 242 del Código Penal establece la siguiente jurisprudencia (Sentencia núm. 1396/1997 de 21 de noviembre . Pte: Conde-Pumpido Tourón, Cándido):

"El párrafo tercero del art. 242 del Código Penal de 1995 dispone que "En atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en el párrafo primero de este artículo". Es de destacar, en primer lugar, que el legislador se refiere a las circunstancias del "hecho" y no del "autor", por lo que nos encontramos ante supuestos en que ha de apreciarse una disminución de la antijuricidad del acto. Ahora bien, tratándose de un delito pluriofensivo, en que no solamente se atenta contra la integridad o libertad de la víctima (violencia o intimidación) sino también, y primariamente, contra el patrimonio, este menor contenido del injusto no puede valorarse exclusivamente respecto de uno de los bienes jurídicos protegidos sino de ambos, y en consecuencia también han de poder calificarse como de "menor entidad" aquellos supuestos en que la cuantía de lo sustraído sea ínfima, siempre que la violencia o intimidación ejercitadas no revistan tampoco una especial intensidad o gravedad...

Es por ello por lo que el legislador, muy razonablemente, palia la notable dureza del tratamiento punitivo de este tipo delictivo, y evita la desproporcionalidad de las penas, atribuyendo al Tribunal la facultad de reducir la penalidad en los supuestos de menor entidad, facultad reconocida por el párrafo tercero del art. 242 para todos los supuestos de robo con violencia e intimidación en que el Tribunal aprecie la concurrencia de esta "menor entidad", valorando las circunstancias que la norma señala, sin que queden "a priori" excluidos los supuestos en que es de aplicación el párrafo segundo, aunque ordinariamente no concurrirá en ellos esa menor entidad. Esta acertada previsión legal permite al Tribunal imponer en estos supuestos menores una pena proporcionalmente adecuada al disvalor jurídico de la acción enjuiciada, respetando el principio de legalidad y sin tener que acudir a expedientes más artificiosos como la proposición de indulto, la apreciación de atenuantes cuestionables o de interpretaciones reductoras del concepto de arma o instrumento peligroso".

3.- Entendemos que los hechos tal como han sido descritos en el relato de Hechos Probados de la sentencia recurrida impide la aplicación del subtipo atenuado previsto en el artículo 242.3 del Código Penal ya que entendemos que las circunstancias en los que se producen los hechos, portando el acusado una navaja e incluso, con el efecto intimidatorio que puede conllevar el disfraz a los efectos de demostrar una especial estrategia o profesionalidad en la comisión del hecho delictivo, en ningún momento pueden considerarse de menor entidad a los efectos de la aplicación del subtipo atenuado.

Tercero.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por la representación de don Lucas mediante escrito presentado en fecha 27 de marzo de 2007.

CONFIRMAMOS la Sentencia de fecha 6 de febrero de 2007 dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 2 de Móstoles en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 11/07 .

Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia no procede recurso alguno, salvo el de revisión, en su caso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Publica en la Sección 17ª, en el día de su fecha. Doy fe.-