Sentencia Penal Nº 714/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 6/2012 de 09 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO: 6/12

DILIGENCIAS PREVIAS: 1658/10

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN 1 DE BADALONA

S E N T E N C I A Núm.

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. José María Assalit Vives

D. Carlos González Zorrilla

D. Enrique Rovira del Canto

En la Ciudad de Barcelona, a nueve de julio de dos mil doce.

VISTA, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público celebrado el pasado día 04 de los corrientes ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, la presente causa Procedimiento Abreviado Rollo 6/12, procedente del Juzgado de Instrucción 1 de Badalona, por un delito contra la Salud Pública, en sui modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, contra Geronimo , con D.N.I. núm. NUM000 , hijo de José y de Pilar, nacido en Taha (Granada) el NUM001 /1958, sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. Jaume Guillem Rodríguez y asistido por el Letrado D. Luis José Gómez Alvarez, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, con el resultado que obra en el acta del juicio y su soporte informático anexo.

Ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique Rovira del Canto, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales que elevó a definitivas tras la prueba practicada en el acto de la vista, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la Salud Pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368, inciso primero, del Código Penal , estimando como responsable de los mismos en concepto de autor al acusado, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, e interesó para el mismo las penas de 4 años y 6 meses de prisión y multa de 600 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 2 meses, y accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como el pago de las costas procesales, con el comiso de la sustancia intervenida, a la que procede dar el destino legal.

SEGUNDO.- Por su parte, la defensa del acusado en igual trámite elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, interesando la libre absolución de su patrocinado; y subsidiariamente y en todo caso la apreciación del art. 368, párrafo segundo, y la concurrencia de la circunstancia eximente incompleta de drogadicción del art. 21.1 y 2 en relación con el art. 20.2, todos ellos del Código penal .

Hechos

UNICO.- Probado y así expresamente se declara que sobre las 09,50 horas del día 11 de mayo de 2010, el acusado Geronimo , mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba en la Plaza venus de la localidad de Sant Adrià de Besòs, y tras contactar con dos individuos, se dirigió al portal de la c/ Boreal nº 12 donde, tras entrar en el cuarto de contenedores y permanecer en su interior unos minutos, al salir fue interceptado por una dotación de los Mossos d'Esquadra que lo habían visto y seguido hasta el portal, momento en el que el acusado lanzó al interior del mencionado cuarto un estuche que fue recogido del suelo por uno de los agentes.

Dicho estuche contenía 347,45 euros en dinero fraccionado y 23 papelinas de heroína con un peso neto de 3,52 gramos y una riqueza del 24%, y 8 papelinas de cocaína con un peso neto de 0,78 gramos con una riqueza del 55%.

Las sustancias aprehendidas hubieran alcanzado en el mercado ilícito, al que el acusado pretendía destinarlas, un precio aproximado de 220 euros.

Fundamentos

I.- Que los hechos declarados probados, resultado de la prueba practicada en el acto de la vista en juicio oral, practicada en base a los principios de inmediación y contradicción y en juicio racional y lógico conforme prescribe el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , son efectivamente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal , tal y como pretende el Ministerio Fiscal, y en la concreta conducta de posesión de la misma predestinada al tráfico o favorecimiento del consumo ilícito de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, por cuanto el tipo delictivo contenido en el citado precepto se consuma con la mera realización de tal conducta, o de cualesquiera otra de las en el mismo recogidas, cual es el transporte, siempre que no suponga una mera posesión destinada al autoconsumo; y que debe apreciarse, se reitera, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, como en el presente caso tanto la heroína como la cocaína, estupefacientes comprendidos en las listas anexas del Convenio Unico de Naciones Unidas en Nueva York de 30 de marzo de 1961 y la Lista I del Convenio de Viena de 1971, así como la interpretación pacífica y reiterada en tal sentido por parte de la jurisprudencia.

II.- Tales hechos probados resultan de la valoración de la prueba practicada en el acto de la vista en juicio oral, y principalmente a la negativa del acusado, tanto de la posesión como del hecho de que la predestinara al tráfico, es decir a terceras personas, no sólo tal versión fue depuesta de forma incoherente, insegura, con contradicciones y vaguedades, no llegando en alguno de sus extremos a contestar las preguntas del Ministerio Fiscal, sino que además tal versión quedó desvirtuada por las manifestaciones de los dos Mossos d'Esquadra que depusieron como testigos, los números NUM002 y NUM003 , que depusieron la versión de los hechos tal y como han sido declarados probados; así el que observaron al acusado que estaba sentado y se le aproximaron dos personas con aspecto de toxicómanos, que hablaron un poco entre ellos, que le entregaron dinero, aunque no pudieron determinar ni el tipo de billetes ni la cuantía, el que se dirigió al portal del núm. 12 de la c/ Borela que lo siguieron, que le vieron entrar en el cuarto de contadores, que no portaba bicicleta alguna, desvirtuando su afirmación de que así era, y que cuando salió y les vió, conociéndose de anteriores intervenciones, tiró un estuche oscuro hacia el interior del cuarto y pretendió cerrar la puerta, impidiéndoselo uno de los agentes mientras el otro recogía el estuche citado, observaba el contenido y procedían a la detención del acusado y traslado con el estuche a dependencias policiales.

III.- Determinada y acreditada en consecuencia la posesión por parte del acusado de los estupefacientes indicados, ha sido objeto de debate y contradicción entre las partes si tal posesión estaba o no predestinada al tráfico, lo cual devino no obstante en acreditado en base a la cantidad de lo incautado tanto de heroina como de cocaína, así como su comportamiento previo, coetáneo y posterior a su intervención y nerviosismo apreciado cuando fue interceptado y mientras todo ello acontecía, así como sus afirmaciones ante el Juez de Instrucción, lo cual permite asimismo inferir en plena y racional lógica que el acusado sabía, al menos de forma indiciaria, que racionalmente el estuche contenía droga o sustancia estupefaciente e iba destinada a terceros.

Y es precisamente tales circunstancias del lugar y modo en el que se le intervinieron los estupefacientes, unido al hecho de no ser el acusado más que un mero consumidor, aunque habitual, de dichas sustancias y la cantidad de las mismas aprehendidas, con una dosis psicoactiva las citadas sustancias que superan con creces los 0,05 gr. (cocaína) y 0,00066 gr. (heroína) de dosis mínima psicoactiva que ha establecido el Tribunal Supremo en sus Acuerdos no Jurisdiccionales del Pleno de fechas 24.01.03 y 03.02.05 a tenor de la asunción del informe elaborado por el Instituto Nacional de Toxicología, y de la cantidad que para propio consumo aludió la perito en el acto de la vista (entre ¿ gr. y 1 gr. y ¿ diario), o que para auto acopio suele fijar la jurisprudencia en 4 o 5 días (sirva por todas la STS de 10.05.06 ), permiten inferir racionalmente tanto el elemento objetivo del tipo, de que tal sustancia estaba predestinada al tráfico, como la concurrencia en el acusado del elemento subjetivo del tipo, el dolo como conocimiento de que portaba sustancia estupefaciente a tal fin.

Y del conjunto de todas las circunstancias concurrentes en los hechos de autos, como conjunto de pruebas indiciarias, lo que permite inferir, que no meramente presumir o sospechar, tal extremo, y que no puede por menos de inferirse en lógica racional de tales datos y circunstancias.

IV.- Asimismo resulta acreditada la naturaleza, peso y demás características de las sustancias aprehendidas del informe analítico practicado por la Unidad del laboratorio Químico de los Mossos d'Esquadra obrante a los folios 55 a 60, dictamen y anexo al mismo LO 3100030600, de fecha 15.09.10, ratificado por los peritos en el acto de la vista, y respecto de los pesos netos y porcentajes de pureza tal y como se han declarado probados.

En el presente caso y por todo lo expuesto el conjunto de la prueba practicada supone la existencia de prueba indiciaria suficiente, por la pluralidad, concomitancia e interrelación de los indicios reforzándose entre sí, como para inferir de forma racional y lógica, que no de manera arbitraria, absurda o infundada, ni como mera presunción, que los hechos son susceptibles de integrar la figura que se aprecia. Tal tipo de prueba se ha admitido por el Tribunal Constitucional (Sentencias entre otras números 174/85 , 175/85 , 229/88 , 107/89 , 384/93 , 206/94 y 24/97) y por la Sala Segunda del Tribunal Supremo (Sentencias entre otras las de 07.10.86 , 16.03.92 , 06.03.93 , 04.10.94 , 19.04.95 , 21.05.96 y 25.04.97 ) como medio válido para enervar la presunción de inocencia siempre que: 1º) Consten unos hechos base o premisa, que estén acreditados por medios de prueba directos; 2º) Haya un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano, entre tales hechos y las conclusiones fácticas incriminatorias para los acusados que de aquellos se infieren; y 3º) Se expresen los razonamientos en virtud de los cuales el Juzgador llega a tales inferencias.

Con arreglo a la doctrina expuesta, las pruebas que se han citado, son datos directos e indiciarios complementarios unos de otros con suficiencia para el Tribunal como para desvirtuar el principio de presunción de inocencia que amparaba al acusado hasta este momento.

Consecuentemente concurren todos y cada uno de los requisitos prescritos por el citado precepto para poder apreciar la figura delictiva objeto de acusación, incluso aunque se estime no acreditado que el acusado haya verificado acto de compraventa alguno, pues no obstante sí ha quedado acreditado que la sustancia que tenía en su poder y le fue aprehendida estaba preordenada al tráfico y constituye igualmente un acto subsumible en la misma figura delictiva del artículo 368 del Código Penal .

V.- Ahora bien, tales hechos, como pretende la defensa de forma subsidiaria en su informe, constituyen la modalidad atenuada de escasa entidad del hecho y atendidas las circunstancias personales del reo prevista en el párrafo segundo del citado artículo 368 del Código penal , tras la reforma operada por la LO 5/2010, de 22 de junio, por cuanto es una mera posesión de sustancias estupefacientes predestinadas al tráfico, y en cantidad en modo alguno relevante (23 papelinas con 3,52 gr. de heroína y 8 papelinas con 0,78 gr. de cocaína), la conducta sancionable del acusado, y no puede compartir la Sala ninguna de las alegaciones del Ministerio Fiscal en orden a no apreciar tal tipo atenuado, o el que no fuera la primera vez que portaba droga, extremo negado por el propio acusado y no acreditado de forma alguna, siendo por el contrario que carece de antecedentes penales.

Ello además, según se acredita por el citado dictamen pericial elaborado en los términos en que ha sido recogido en los hechos declarados probados; habiendo sido objeto de acreditación en el acto de la vista, pero no de debate ni contradicción el respectivo valor a tenor del precio medio en el mercado ilícito de las sustancias aprehendidas durante la fecha de autos, que consta al folio 56 de las actuaciones y se ratificaron los peritos en el mismo.

VI.- Que del precalificado delito apreciado, en su tipo atenuado, es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado Geronimo conforme a lo dispuesto en los artículos 27 y 28, párrafo primero, ambos del Código Penal , por su participación directa, material e intencionada en la comisión de los hechos que los integran según resulta de la prueba practicada, cuya valoración ha sido realizada en los razonamientos jurídicos precedentes.

VII.- Que en la comisión del indicado ilícito ha concurrido y es de apreciar la circunstancia atenuante de drogadicción, pero no como eximente incompleta de los arts. 21.1 y 2 en relación con el art. 20.2, todos ellos del Código penal , tal y como fue invocada por la defensa del acusado, sino únicamente como circunstancia atenuante de análoga significación, del art. 21.7 del mismo Texto legal , al haberse acreditado a tenor del informe pericial toxicológico del cabello del acusado, que sólo pudo verificarse con relación a 4 meses antes de su práctica (folios 46 a 50 del rollo de Sala) y la pericial médico psiquiátrica forense (folios 33 a 36 del rollo de Sala) practicada al mismo, y ratificada y concretada por los peritos en el acto de la vista, que el acusado se le apreciaron datos de consumo habitual y moderado de cocaína, esporádico y bajo de heroína, así como de metadona, y no apreciándosele enfermedad mental o trastorno de la personalidad alguno, pero sí politoxicómano desde hacia tiempo, teniendo en consecuencia algo afectadas sus capacidades volitivas, mas no en un alto grado.

Por lo que deberá estarse a lo dispuesto en la regla primera del artículo 66 del Código Penal , y entender como procedente, a la vista de las circunstancias de los hechos y en favor del acusado la ausencia de antecedentes penales del mismo y la cantidad de riqueza de base del estupefaciente intervenido, la imposición de la pena privativa de libertad en una extensión mínima de la reducción de la pena a imponer conforme al citado art. 368, párrafo segundo, del Código penal , esto es de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial dl derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Y siendo proporcional la pena pecuniaria, habida cuenta que se ha acreditado el valor de las sustancias aprehendidas a la fecha de hechos de autos (folio 56 e informe de los peritos en el acto de la vista), procede el imponerla en su límite mínimo del 100%, esto es, de 220 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 1 día en caso de impago.

VIII.- Que los criminalmente responsables de todo delito o falta lo son también civilmente, a tenor de lo prevenido en el artículo 116 y siguientes del Código Penal , sin que proceda efectuar declaración alguna al respecto por cuanto no se ha formulado pretensión alguna en tal sentido, ni del hecho punible se deduce.

IX.- Que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 127 y 374 del Código Penal , al llevar consigo toda pena que se imponga por un delito el correspondiente decomiso de la droga con pérdida de los instrumentos, bienes y efectos que del mismo provinieran, es lo que procede en el presente caso respecto de las sustancias intervenidas, y al establecerse que cuando no sean de lícito comercio el destino legal en este caso es la destrucción, es por lo que, si no se hubiera llevado a efecto, se procederá a la de dicha sustancia. En cuanto al dinero intervenido no habiéndose acreditado la ilícita procedencia del mismo, y no habiéndose interesado destino alguno por parte del Ministerio Fiscal, procede darle el destino legalmente previsto.

X.- Que las costas procesales deben ser impuestas a los criminalmente responsables de todo delito o falta para dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 123 del reiterado Código Penal en relación con los artículos 239 y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en virtud del poder conferido por la Constitución y la Ley, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo y en nombre de Su Majestad el Rey.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Geronimo como responsable en concepto de autor de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, si bien en su tipo atenuado de escasa entidad del hecho, del artículo 368, párrafo segundo, del Código Penal , sin circunstancias, a la pena de UN AÑO Y 6 MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 220 EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria de 1 día en caso de impago, así como al pago de las costas procesales, sin responsabilidades civiles.

Se decreta el comiso de la sustancia, debiéndosele dar el destino legalmente establecido, que será el de su destrucción si no se hubiera ya verificado, debiéndose dar al dinero intervenido el destino legalmente previsto.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial, en el plazo de CINCO días desde su última notificación; transcurrido que sea aquel término, procederá declarar su firmeza con comunicación al Registro Central de Penados y Rebeldes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, en nombre de S.M. EL REY la pronunciamos, mandamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose celebrando audiencia pública. DOY FE.